Decisión nº 0384-TSCC de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Trabajo Segundo Circuito de Sucre, de 21 de Octubre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre:

JUZGADO SUPERIOR

EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE.

Carúpano, 21 de octubre de 2009.

Años: 199° y 150°

EXPEDIENTE N° 5676

PARTES:

1. DEMANDANTES: 1) QUIJADA CAMPOS, Y. delC.. C.I.: V-09.453.510.

   2) WILLSON RUZ, Guillermo. C.I.: V-05.531.054.

   Domicilio Procesal: Urb. Tío Pedro, Torre 11, Piso 2, Apto. 2-C, Carúpano,

   Municipio Bermúdez, Estado Sucre

   Apoderada Judicial: M.B.. Matrícula IPSA Nº 49.927.

2. DEMANDADA : ESTABA DE LÓPEZ, N.V., C.I.: V-14.717.158

   Domicilio Procesal: Invasión de Ranchos Frente a la Licorería “Eric”, Sector

   Charallave, Vía El Lazo, Carúpano, Municipio Bermúdez, Estado Sucre.

   Apoderado(a): No tiene.

   MATERIA: PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES.

   ASUNTO ORIGINAL (A QUO): RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR.

   ASUNTO DERIVADO (AD-QUEM): APELACIÓN.

   SENTENCIA DEFINITIVA.

   Conocemos de la presente Causa, en virtud de la Apelación interpuesta por la abogada en ejercicio M.B., quien actúa como Apoderada Judicial de los Demandantes Y.Q. y G.W. (Cónyuges entre sí), contra la Sentencia Definitiva dictada en fecha 15 de diciembre de 2008 por la Sala de Juicio del Juzgado de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, con sede en Carúpano, mediante la cual declaró Con Lugar la Acción de Régimen de Convivencia Familiar interpuesta por sus Representados contra la ciudadana N.E., a favor del Hijo de ésta, (omissis), de cuatro (04) años de edad, en sus caracteres de Terceros Interesados; toda vez que la Decisión del Tribunal Recurrido no satisfizo la pretensión de los Co-Demandantes, al instituir un Régimen de Convivencia muy distinto al solicitado en el Libelo de la Demanda.

   CAPÍTULO I

   NARRATIVA

   1. De la actuación de las Partes:

      Es el caso que los Demandantes, quienes son Cónyuges entre sí, ocurrieron ante el Juzgado A Quo asistidos por Defensor Público, para solicitar a su favor un Régimen de Convivencia respecto del Niño(omissis), Hijo de la Demandada, con base al artículo 388 de la aún vigente en este estado Sucre, procesalmente hablando, Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente (LOPNA), que autoriza la extensión de ese derecho hasta los Terceros, cuando el interés del Niño lo justifica. En tal sentido, adujeron que el Niño había permanecido con ellos desde los Cuatro (04) Meses de nacido, por cuanto la Madre (separada del Padre) no gozaba de las condiciones mínimas para atenderlo. Es así, entonces, que ellos se habrían ocupado totalmente de su Manutención, entendiendo por ello Alimentación, Salud, Vivienda, Vestido, Escolaridad, Recreación y Estabilidad Emocional, dado que desde esa fecha (mes de abril de 2005 aproximadamente), y hasta el mes de diciembre de 2007, habría convivido con dicha Pareja (Demandantes) en el Hogar de ésta, y sería a ellos a quienes el Niño reconoce y respeta como figuras paternas.

      Que debido a un altercado con la Demandada (Madre del Niño), ésta optó por llevárselo a vivir con ella desde el pasado 31 de diciembre (de 2007), fecha en que se lo habrían entregado y desde la cual no tienen ningún contacto con él, y que esto habría traído un Daño Psicológico para el Infante.

      Que el Régimen de Convivencia está consagrado en la LOPNA y ella misma prevé la posibilidad que este Beneficio se extienda a Terceros que no tengan consanguinidad ni afinidad con el Menor de Edad; y que en este caso está supremamente justificado porque el Niño (omissis) (sic) “permaneció con nosotros, en nuestra casa y bajo mis cuidados durante prácticamente toda su vida”.

      Que el Niño está acostumbrado a interactuar con ellos y de forma abrupta se los quitaron, sin que mediase justificación alguna, y que en atención a su Interés Superior es procedente su Demanda.

      En virtud de ello, solicitaron el siguiente Régimen de Convivencia: Tener con ellos al N.C. (04) Horas durante Dos (02) Días a la Semana, y tenerlo en F. deS.A., en sus Vacaciones (Escolares), en sus Cumpleaños y durante las Fiestas Decembrinas, también de manera alternadas.

   2. De la actuación del Juzgado A Quo.

      En fecha 29 de enero de 2008, después de realizada la corrección del Libelo de la Demanda para incluir el Domicilio Procesal de la Demandada, el Tribunal A Quo la admitió y ordenó la Citación de la Demandada para el Acto Conciliatorio, de acuerdo al artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (LOPNA).

      Por error atribuible a la Jueza que conoció inicialmente la Causa en el Tribunal de Protección, se estableció el día 13 de febrero de 2008 para la Contestación de la Demanda, y llegado éste, previo a un “Acto de Mediación” que también se estipuló confusamente, comparecieron ambas partes en el Tribunal para la Conciliación, no produciéndose la misma, ordenándose una “Articulación Probatoria” que tampoco figura en la tramitación del Régimen de Visitas de la vieja LOPNA (artículo 387), pero acogida por el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil cuya aplicación no se motivó. Por último, se comisionó al Equipo Multidisciplinario de Protección para la elaboración de los Informes tanto Social como Psicológico, y se acordó la práctica de las inspecciones judiciales pertinentes en los hogares de ambas partes.

      En fecha 15 de febrero de 2009, la Apoderada-Actora presentó el “Escrito de Pruebas”, que fue “admitido” en fecha 18 de enero de 2008, fijándose para el 20 de febrero de 2008 la Evacuación de los Testigos promovidos.

      La Prueba Testimonial fue evacuada, e igualmente se realizaron las inspecciones judiciales.

   3. De la Primera Sentencia del A Quo:

      El Juzgado A Quo dictó Sentencia en fecha 07 de julio de 2008, declarando Sin Lugar la solicitud del Régimen de Convivencia, aduciendo los artículos 08, 25, 26, 27, 65 y 66 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente (LOPNA), en concordancia con el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, y Apelada ésta, fue oída en ambos efectos, de conformidad con el artículo 486 de la LOPNA.

   4. De la Primera Sentencia de esta Alzada:

      Recibidas las Actas Procesales en esta Alzada, se fijó la Causa para Sentencia en fecha 23 de julio de 2008, de acuerdo al artículo 522 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente (LOPNA).

      Este Superior dictó Fallo el 07 de agosto de 2008, declarando la Reposición de Oficio de la presente Causa, al estado en que se citase a la Parte Demandada para la Celebración de un Acto Conciliatorio y se restableciera el Procedimiento conforme a lo establecido en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (LOPNA).

      Devuelto el Expediente al Juzgado A Quo, se fijó el Acto de (erróneamente) Mediación (lo correcto es Conciliación) entre las Partes, y llegada la oportunidad para éste, en fecha 06 de octubre de 2008, no se llegó a ningún acuerdo, por lo que el Tribunal Recurrido pasó a Decidir.

   5. De la Segunda Sentencia del A Quo:

      El su segunda Sentencia, de fecha 15 de diciembre de 2008, el Juez de Protección consideró que el Niño de marras mantuvo contacto e interrelación desde muy temprana edad con las personas solicitantes, estableciéndose un nexo entre los actores involucrados que creó así un vinculo (sic) “por afinidad”, por lo que, para neutralizar los efectos negativos emergentes del rompimiento de la convivencia, como lo es el sentimiento de pérdida que podría generarse entre el Niño y los esposos Y.Q.C. y G.W.R., y en atención a su Superior Interés, declaró Con Lugar la Acción interpuesta, otorgándole a los Co-Demandantes, en acatamiento del artículo 387 de la LOPNA, un Régimen de Convivencia Familiar en los siguientes términos: Visitas los Días Martes y Jueves, de 04:00 P.M. a 06:00 P.M., y Quincenalmente los días Sábado, de 11:00 A.M. a 02:00 P.M.; todas en el Hogar de la Madre N.V.E. de López, previo aviso a ésta y siempre que no interfirieran con la vida normal del Niño dentro de su Hogar Consanguíneo.

      (Destaca esta Superior Instancia que no hay tal “Vínculo de Afinidad” entre el Niño (omissis) y la Pareja Y.Q.C. y G.W.R., el cual se da és en ocasión de un Matrimonio respecto de las dos familias de los cónyuges, como lo prescribe el artículo 40 del Código Civil. Lo que invocan aquí los solicitantes es el derecho que, como Terceros, les otorga el artículo 388 de la nueva Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA), por la Relación de Afectividad que se creó entre ellos).

      Apelada esta segunda Decisión (asume este Jurisdiscente que por inconformidad con un Régimen de Convivencia bastante alejado de las expectativas de los Demandantes), fue oída en ambos efectos. Recibidas las Actas Procesales en esta Alzada, en fecha 27 de enero de 2008 se fijó la Causa para Sentencia, conforme al artículo (erróneamente enunciado por el Juez Superior precedente) 522 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente (LOPNA). (Lo correcto es: Artículo 486 de la LOPNA).

      En fecha 06 de mayo de 2009, como nuevo Juez Superior, se avoca el suscrito a la presente Causa, y por cumplirse la última de las Notificaciones de las Partes en fecha 07 de octubre de 2009, se agota el lapso para Sentencia en el día de hoy; por lo que pasamos a Decidir en los siguientes términos:

      CAPÍTULO II

      MOTIVA

      Ciertamente, en Venezuela el Procedimiento que establece la Ley Rectora de Protección de la Minoridad para los casos de Régimen de Convivencia (ó de Visitas, como en la antigua LOPNA), es Conciliatorio y Sumario, como lo dispuso esta Alzada en su primera Sentencia de fecha 07/08/2008, que riela a los folios del 132 al 140.

      Si auscultamos severamente su contenido, cuando el artículo 387 de la (aplicable aquí temporalmente, por no existir aún en el estado Sucre el Sistema Judicial de Protección) Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente (LOPNA), vemos que nos habla de que (sic) “el régimen de visitas debe ser convenido de mutuo acuerdo entre los padres, oyendo al hijo”; y de que “de no lograrse dicho acuerdo (…), el juez, en atención a tales intereses (los del Niño), actuando sumariamente, previo los informes técnicos que considere convenientes y oída la opinión de quien ejerza la guarda del niño (…), dispondrá el régimen de visitas que considere más adecuado (…)”. Es decir, condensa una vía procesal bastante austera y expedíta, donde, más allá de la trabazón probatoria y de los alegatos de las Partes, que pudieran interferir en la sanidad emocional del Niño, lo que se busca es que el natural apego de los Padres por un Hijo, por un lado, ó el sano criterio racional de un Juez para asimilar su mejor destino, por el otro, imperen a la hora de establecer su interrelación afectiva.

      En el presente caso, entonces, si no se dio la Conciliación entre la Madre del N.N.V.E. de López y los solicitantes Y.Q.C. y G.W.R., toca al Juez resolverlo. Pero el Juez resuelve previo a la consideración de los Informes que al efecto se establecen, como lo son el Estudio Social y el Examen Psicológico de los involucrados; así como por las Inspecciones Judiciales que se hagan en los Hogares controvertidos y por lo que su criterio y máxima de experiencia (artículo 12 del Código de Procedimiento Civil) le aconsejen como lo mejor para el Infante; por supuesto que de acuerdo a lo que conste en Autos de la manera más clara.

   1. De los Supuestos de Hecho con respecto a la Norma:

      El cuanto a los Informes que cursan en el Expediente, vale destacar que el Estudio Social, levantado al efecto por la Experta D.L.V., dice (folio 103): “Que el niño involucrado en este caso mantuvo contacto e interrelación desde muy temprana edad con las personas solicitantes, estableciéndose una relación entre los actores involucrados, creándose así un vínculo por afinidad, aunque la madre actualmente no lo quiera reconocer”.

      Ello habla por sí solo de la justeza que asiste a los Reclamantes para su pretensión; y si a esto unimos que hay en el Expediente suficiente bagaje documental y testimonial que indican la profunda afectividad entre el Niño y sus antiguos “guardadores” extrafamiliares, concluimos en la necesidad de preservar ese vínculo, cuya ruptura definitiva supondría un trauma para tales personas.

      (Si bien en este Juicio de Régimen de Convivencia se obvia la trabazón probatoria y argumental, por su misma naturaleza conciliatoria y sumaria, no puede el Juez soslayar, so pena de incumplir con sus deberes constitucionales, legales y éticos -artículos 26 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 del Código de Procedimiento Civil-, lo que le sirva para formarse mejor criterio y acercarse lo mayormente posible a lo que resulta mejor para un Niño que apenas tiene Cuatro -04- Años de edad -artículo 8 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes-, y que por tanto es vulnerable a cualquier acción desmesurada).

      En cuanto al Estudio Psicológico, que era fundamental para establecer la capacidad emocional de las partes en la faena de atención y educación del Niño, se trasluce de Autos que sólo fueron diligentes en su cumplimiento los Demandantes Y.Q.C. y G.W.R. (folio 109); mientras que la Madre N.V.E. de López brilló reiteradamente por su ausencia ante el Equipo Multidisciplinario, no obstante haberse dado por Notificada para ello en fecha 12 de junio de 2008. (Ver folios 109, 118 y 121).

   2. De la Naturaleza de la Petición:

      Los Solicitantes-Recurrentes dicen que, en su condición de Terceros Interesados, de acuerdo al artículo 388 de la LOPNA, son acreedores del derecho a que se les extienda un Régimen de Convivencia con el Niño de marras, en virtud que como sus “guardadores” por más de dos (02) años (de abril de 2005 a diciembre de 2007), y desde que el Infante contaba apenas con Cuatro (04) Meses de nacido (cuestión que no fue rebatida en Juicio por la contraparte, y tiene en Autos suficiente base), le prodigaron abundante amor, cuidado y atenciones para encuadrar su conducta en las (sic) “relaciones y contacto directo permanente” que prescribe la N.R.P. (LOPNNA) en su artículo 388 para tal fin.

      Veamos entonces el alcance de tal vínculo especial surgido entre el Niño y sus ex mentores, para visualizar la justeza de lo que debe aquí decidirse, y que vaya en armonía con lo que le conviene a TODAS las partes involucradas, siempre que ese convenimiento de “todas” redunde en el bienestar y la felicidad del Infante Chande A.L.E.:

1. Los Solicitantes tuvieron al Niño desde los Cuatro (04) Meses de nacido; precisamente desde cuando un Bebé comienza a atesorar sus afectos paternales en base al calor y las atenciones que se le profieren.

2. De acuerdo a la Inspección Judicial que riela a los folios 89 y 90 de las Actuaciones, practicada en la Residencia Común de la Pareja Solicitante, allí se le brindó al Niño todas las comodidades posibles a su edad y a su requerimiento; teniendo suficiente ambientación y estética para su desarrollo normal.

3. Resaltan en Autos Documentales, Testimonios y Fotografías que muestran las atenciones en cuanto a Afectos, Salud, Educación y Recreación que recibía el Niño en su estadía con la Pareja Solicitante.

4. El vínculo está demostrado por el Informe Social; resaltándose allí que hay un empeño de la madre en negarlo, y ello trasluce que evidentemente surgió entre Demandantes y Demandada un disgusto que rompió someramente su grado de amistad (lo que este Juzgador soslaya en beneficio del Niño), y necesariamente su voluntad de acuerdo para administrarle su vida. (Se habla aquí de “ruptura somera” de la amistad porque no es dramática ni cortante, a tenor de lo que la propia Madre del Niño expresa en el Particular Quinto de la Inspección Judicial que riela a los folios 90 y 91, cuando dice que (sic) “si ellos quieren ver al Niño que sea casa de su abuela y que no lo saquen de ahí”. Es decir, hay una aceptación tácita de la propia Madre de que la Pareja Demandante sí tiene derechos sobre el Niño, los cuales pretende ella misma regular, sin facultades para ello).

   3. De cómo Graduar ó Regular el Régimen de Convivencia a favor de los Terceros:

   Una vez determinado que sí debe establecérseles a los Solicitantes un Régimen de Convivencia respecto del Infante (y ya ello había sido acordado por el Tribunal de Origen en fecha 15/12/2008, en una Decisión que no satisfizo las expectativas de la Pareja Willson-Quijada, y por tanto Apelada), corresponde a este Juzgador de Instancia Graduar (ó Regular) el mismo, condensando en él los tres pilares de la Protección del Niño que aquí están en juego, a saber: Primero: Su Superior Interés; Segundo: Que no afecte su normal desenvolvimiento y; Tercero: Que sea conveniente a ambos Núcleos Familiares.

   En este sentido, considera quien aquí decide, que fue exigua la Disposición al respecto del Tribunal A Quo, cuando, habiendo declarado la pretensión Con Lugar, la sometió a una estrechez significativa, sin tomar en cuenta los siguientes aspectos: 1) La Petición Libelal; 2) La profunda necesidad mutua de contacto con desplazamiento entre la Pareja y el Niño, que requiere además tener asentamiento en el espacio por ellos dispuesto y; 3) El disgusto presente entre la Madre y los Demandantes.

   Se pregunta este Juzgador: ¿Cómo cumplir cabalmente con un Régimen de Convivencia que sustrae a sus beneficiarios de su propio entorno, y al propio Niño de lo que ya había disfrutado y que le creó una situación emocional favorable?

   Si nos vamos al Derecho de Petición que consagra nuestra Constitución Bolivariana, en su artículo 51, tenemos que toda persona que recurra a algún órgano del Estado, debe recibir “oportuna y adecuada respuesta”; mientras que el artículo 55 ejusdem establece que el Estado debe garantizarle Protección a toda persona, extensiva hasta el “disfrute de sus derechos”. De manera que de nada serviría la Administración de Justicia si no corona con satisfacción los pedimentos de la gente conforme a lo que hayan solicitado, o lo que sea justo conforme a la ley. Si en esta materia se le dá al Juez suficiente discrecionalidad para acordar la Convivencia (artículo 387 de la LOPNA), y además debe atender al Interés Superior del Niño como un Principio de Interpretación y Aplicación de la N.R. que aquí nos regula (artículo 8 de la LOPNNA), es obvio que le cabe, en cierto modo, “administrar” las relaciones sociales del Infante para procurarle mayor sosiego y felicidad; incluso superando lo peticionado por las Partes sin incurrir en Ultra Petita, porque le está permitido; obviamente que ciñéndose a la dimensión del asunto, sin exacerbarlo ni trastocar su naturaleza. No obstante deja sentado esta Alzada que, en fecha 26 de febrero de 2008, mediante Escrito que riela al folio 88, la Apoderada-Actora solicitó (sic) “un RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR AMPLIO para así tener contacto directo y permanente con el Niño (…)”.

   Es así entonces que esta Superior Instancia se vé obligada a Modificar la Sentencia Positiva del A Quo, dictada en fecha 15/12/2008, en los términos en que se establecerán en la Parte Dispositiva de esta Sentencia, que de seguidas se dicta.

   CAPÍTULO III

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos explanados, y en virtud de los argumentos de derecho que los sustentan, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, con sede en Carúpano, actuando transitoriamente como Corte Superior de Apelaciones en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, y estando dentro del lapso procesal debido, en aras de la mayor y mejor crianza del Niño(omissis), pasa a decidir el presente asunto, en los siguientes términos: