Decisión nº 217-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 8 de Julio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, ocho (8) de Julio de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-027763

ASUNTO : VP02-R-2014-000536

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL D.N.

Ha subido a esta Sala, recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho L.A.P.G., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Quincuagésimo del Ministerio Público, con competencia para intervenir en la fase intermedia y de juicio oral de la circunscripción judicial del estado Zulia, contra la decisión de fecha 12 de mayo de 2014, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual entre otros pronunciamiento declaró: Primero: parcialmente con lugar el escrito de excepciones interpuesto por la defensa técnica. Segundo: declaró el sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano A.J.G.G. a quien se le atribuye la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de E.J.P.G. (OCCISO); conforme a lo establecido en el articulo 34, numeral 4, en concordancia con el artículo 300 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: acordó la inmediata libertad del ciudadano A.J.G.G..

Ahora bien, recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha 6 de Junio de 2014, se da cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Integrante de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, Dra. D.C.N.R., quien con tal carácter suscribe a presente decisión.

Seguidamente, en fecha once (11) de Junio de 2014, se produjo la admisión del recurso de apelación de autos, una vez verificados los presupuestos de admisibilidad de la misma, por lo que siendo la oportunidad prevista en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo los vicios impugnados de conformidad con lo establecido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal.

II.

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

El profesional del derecho, L.A.P.G., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Quincuagésimo del Ministerio Público, con Competencia para intervenir en la Fase Intermedia y de Juicio Oral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, interpuso recurso de apelación de autos, bajo las siguientes consideraciones de derecho:

…(Omissis)… Respecto de tales alegatos en los que el A Quo funda su decisión, es necesario precisar que el proceso penal acusatorio actual establece dentro del contexto legal una serie de principios rectores y de garantías procesales que fueron tomadas e incorporadas dentro del texto Constitucional, como son el Principio de Juicio previo y el Debido Proceso, la presunción de inocencia, la afirmación de libertad, todos ellos como garantía para las personas sometidas a un proceso penal, que le serán respetados sus derechos; pero si bien es cierto, todos estos principios van en beneficio de un sujeto imputado como autor o participe de un hecho punible, no es menos cierto que paralelamente a ello, existen derechos y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal y posteriormente consagrados dentro de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que defienden todos los derechos y garantizan a los ciudadanos víctimas de delitos, que recibirán una efectiva y pronta respuesta de los órganos jurisdiccionales cuando se vean lesionados o vulnerados sus derechos, por ello establece como garantía el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión”. (Negrita Propia).

De esta manera, es como el Estado Venezolano en el pleno ejercicio de la titularidad de la acción penal, así como en el cabal cumplimento de las atribuciones conferidas por nuestra carta magna y la norma adjetiva penal vigente, ante la decisión que ordenaba la l.i. del Imputado, y la cual quedo asentada en el acta de AUDIENCIA PRELIMINAR de fecha 12-05-14, se anunció ante la jueza a quo la interposición del EFECTO SUSPENSIVO, de conformidad con lo establecido en el articulo 430 del Reformado Código Orgánico Procesal Penal…(Omissis)

Ahora bien, la interposición del recurso en cuestión, es aplicable en virtud de que el delito por el cual fue investigado el imputado de Autos versa sobre un HOMICIDIO CALIFICADO, y la norma adjetiva penal vigente exceptúa la suspensión de la decisión que otorgar la libertad cuando el delito objeto del proceso trata sobre la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, tal y como lo aclara la doctrina nacional, a través de la obra (MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL) del autor R.R.M....(Omissis)…

En base a las consideraciones legales, doctrínales y jurisprudenciales indicadas ut supra, es por lo que este Representante Fiscal ante la decisión que declara el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, conforme a lo establecido en el articulo 34, numeral 4° del Código Orgánico Procesal penal, en concordancia con el articulo 300 numeral 5° Ejusdem, consideró la interposición del efecto suspensivo, conforme a lo establecido en el articulo 430 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que la decisión asumida por el tribunal de control ciertamente vulnera los derechos de las victimas en el presente caso, y por ello no solo debe el Juez aplicar justicia en las decisiones que tome frente a la imputación de un delito para garantizar los derechos de los justiciables, sino que, también está en la obligación de aplicarla para garantizar los derechos de las víctimas, y por ello establece el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “DERECHO A LA PROTECCION DEL ESTADO. Toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado, a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por ley, frente a situaciones que constituyan amenazas, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes.”

Por ello, la importancia de la interposición del escrito recursivo, radica en el hecho de que el Juzgado Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estrado Zulia, en el contenido del acto de AUDIENCIA PRELIMINAR, en donde se declara el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor del ciudadano A.J.G.G., a quien se le atribuye su AUTORIA en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1° del Código Penal Vigente; cometido en perjuicio del ciudadano quien en vida respondía al nombre de E.J.P.G. (Occiso), tomando en consideración las excepciones legales planteadas por la defensa privada, conforme al articulo 28, numeral 4, literales “C”, “F” e “I”, referidas a que los hechos investigados no revisten carácter penal, la falta de legitimación o capacidad de la víctima para intentar la acción, y la falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, los mismos resultan evidentemente contradictorio y errados, puesto que en el presente caso a demás que la Acusación Fiscal fue interpuesta en tiempo hábil, la misma cumple a cabalidad con todos y cada uno de los requisitos formales establecidos en los ordinales que prevé el articulo 308 del Código Orgánico procesal Penal, y por ello resulta incongruente que la jueza a quo afirme que en el presente caso concurre la falta de requisitos esenciales para intentar la Acusación Fiscal, tal y como lo dispone el literal “I” ordinal 4° del articulo 28 de la norma adjetiva penal, cuando por el contrario en la fase preparatoria se reunieron los elementos de convicción necesarios y las pruebas legales necesarias para establecer la responsabilidad penal del Imputado A.J.G. GOMEZ…(Omissis)…

De esta manera, puede distinguirse que la decisión tomada por el tribunal de control en el presente caso, mas allá de resolver con ecuanimidad la situación jurídica del Imputado de autos, lo que produce es una flagrante violación a los principios fundamentales, como lo son el DERECHO AL DEBIDO PROCESO, el cual según lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución, establece que el proceso es el instrumento fundamental para la realización de la justicia. Si un proceso no pretende la búsqueda y consecución de esa finalidad, no es un p.j., porque -al menos- no es idóneo. Y, esa idoneidad se materializa cuando se infringe el contenido, no sólo del artículo 26 de la Constitución sino también cuando se lesiona alguno de los derechos establecidos en el artículo 49 de la Constitución…(Omissis)…

De esta manera, la jueza de control al declarar el sobreseimiento de la causa, incurre en una evidente contradicción al declarar con lugar las excepciones interpuestas por la defensa privada, toda vez que en la etapa de investigación se reunieron los elementos de convicción necesarios para establecer que ciertamente el ciudadano A.J.G.G., es AUTOR en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1° del Código Penal Vigente; cometido en perjuicio del ciudadano quien en vida respondía al nombre de E.J.P.G. (Occiso), y de esta manera se deja constancia en el contenido del Escrito Acusatorio presentado en tiempo hábil por la Fiscalia Trigésima Novena del Estado Zulia, sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos investigados, y los cuales fueron plenamente reseñados en el mencionado acto conclusivo en el CAPITULO II (RELACION CLARA, PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DEL HECHO PUNIBLE QUE SE ATRIBUYE AL IMPUTADO), siendo estos hechos por los cuales el Ministerio Público en la vigencia de la etapa preparatoria del proceso penal solicitara al Juez de Control la correspondiente Orden de Aprehensión Judicial en contra de los ciudadanos LEDWUIN R.V.P. y A.J.G.G., conforme a lo establecido en el primer aparte del articulo 236 de la norma adjetiva penal vigente, es así como en fecha 28-12-13, el ciudadano A.G., fue aprehendido a través de las actuaciones que practicaran los funcionarios al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, y sobre los cuales en fecha 29-12-13, el Juzgado Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, acordara mantener la Medida de Privación Judicial de Libertad, conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal…(Omissis)…

Por ello, resulta incongruente sostener que la juez ad(sic) quo(sic) al momento de decretar el sobreseimiento de la causa, lo haga con expresa indicación de que el referido acto conclusivo se realizó prescindiendo de los medios de pruebas, cuando de la revisión del referido acto conclusivo se desprende que ciertamente se encuentran enunciados las testimoniales de los expertos, funcionarios y testigos, que en el eventual debate oral y publico deben reconocer cada unas de las actuaciones practicadas en la etapa preparatoria, siendo muchos de estos medios de prueba los que sirvieron de fundamento al tribunal de control para que en su momento se acordara las correspondientes ordenes de aprehensión en contra de los ciudadanos, y posteriormente se acordara el mantenimiento de la Medida de Privación Judicial de Libertad, conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico procesal Penal, de esta manera es como puede considerarse que la declaratoria con lugar sobre las nulidades tienen un objetivo y un fin, al momento de una reposición, y el objetivo de dicha nulidad, comporta a que la Representación Fiscal subsane los actos omitidos pero sin trastocar la medida de coerción personal que garantiza la prosecución del proceso, situación que al ser decretada bajo la figura del sobreseimiento trae como consecuencia un verdadero desorden procesal en el proceso penal incoado, el cual a su vez causa un gravamen irreparable en la presente investigación, toda vez que el Juzgado Quinto en Funciones de Control, como órgano controlador y garantista de la constitucionalidad, no debió decretar el sobreseimiento de la causa, conforme a lo establecido en el articulo 34, numeral 4° del Código Orgánico Procesal penal, en concordancia con el articulo 300 numeral 5° Ejusdem, y mas aun decretar la L.I. del imputado A.J.G. GOMEZ…(Omissis)…

Es así como la decisión dictada por la Jueza Quinta en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, sobre la declaratoria de L.I. impuesta a favor del ciudadano, dejando sin lugar el mantenimiento de la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, solicitada por el Ministerio Público en la celebración de la Audiencia Preliminar, esta decisión vulnera ciertamente los derechos de las Victimas, al igual que transgrede el principio de proporcionalidad establecido por el legislador patrio en el artículo 244 de la norma adjetiva penal, cuando la misma norma refiere:..“ No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…” (Negrita Propia). De esta manera se puede evidenciar que en el presente caso la gravedad del delito esta materializado al subsumirse en el tipo penal conocido como HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinal 1° del Código Penal…(Omissis)…

Es por ello, que dentro del contexto supra mencionado, es importante destacar que el referido tipo delictual establece una sanción corporal de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, siendo el término medio de de estos dos limites el de DIECISIETE (17) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISION, conforme al artículo 37 del Código penal, determinándose con ello una sanción probable que al ser adminiculada con el parágrafo primero del artículo 251(sic) del Código Orgánico Procesal Penal, permite estimar razonablemente la posibilidad o PELIGRO DE FUGA que ostenta el acusado de autos al poder verse sometido en el eventual Juicio Oral y Público…(Omissis)…

Cabe acotar, tomando en consideración a los criterios esgrimidos por el M.T., que la Jueza A Quo en la decisión recurrida, no corroboró los extremos legales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que efectivamente estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, y existen fundados elementos de convicción para estimar que el hoy acusado es autor en la comisión del hecho punible investigado, así como el delito en cuestión permite la presunción razonable para apreciar el peligro de fuga, conforme al parágrafo primero del articulo 237 Ejusdem.

Por ultimo, y en base a Los argumentos explanados en el presente escrito recursivo, es por lo que esta Representación Fiscal con competencia para intervenir en la fase intermedia y de juicio oral, aprecia que el auto recurrido violenta lo dispuesto expresamente en el encabezamiento de los artículos 157, 232, 236 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto las precitadas disposiciones legales determinan la imperiosa necesidad de que toda decisión sea ésta, interlocutoria o definitiva, en general y en materia de medidas cautelares o que otorguen la libertad en particular, deben estar debidamente motivadas o fundamentadas; y corolario de dicha actuación es que se pretende se restablezca la Medida de Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano A.J.G.G., y en consecuencia sea anulada la decisión tomada por la jueza a quo que ordena la l.i. sobre el Imputado de autos, y en consecuencia se mantenga la Medida Judicial de Privación de Libertad…(Omissis)…

PETITORIO

Finalmente, en mérito de lo anteriormente expuesto, ciudadanos Magistrados muy respetuosamente solicitó sea declarado CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN, y en consecuencia REVOQUE LA decisión de mantener el efecto de la dispositiva del falló en cuanto al estado de l.d.I.; y en consecuencia se ordené mantener la MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, toda vez que el Imputado A.J.G.G., figuran como AUTOR en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 1º del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano E.J.P.G. (Occiso), y se ordene la realización de una nueva AUDIENCIA PRELIMINAR ante un órgano subjetivo distinto al que pronuncio La decisión hoy recurrida…

III.

CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

Los profesionales del derecho DIOMEDES FUENMAYOR SANTANDER Y J.J.C.J., quienes actúan con el carácter de defensores del ciudadano A.G.G., procedieron a dar contestación al recurso de apelación de auto interpuesto por, en los siguientes términos:

… (Omissis)… Tal como se evidencia suficientemente del pretendido pero incongruente y contradictorio alegato fiscal, con el cual trata darle una justificación legal, tratando de confundirles a ustedes como Magistrados de la Corte de Apelaciones, mediante el alegato incongruente de que la Constitución Nacional defiende y garantiza los derechos a las víctimas de delitos quienes recibirán una efectiva y pronta respuesta de los órganos jurisdiccionales.

Para luego de manera contradictoria citar el Artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que lejos de avalarle su Abstracta pretensión, le contradice y le obliga a realizar un verdadero análisis detallado de la letra del mismo.

Dado que la Juez Quinta de Control fue quien realmente le dio cumplimiento a la citada norma (Artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal), ya que el proceso que le fue puesto a su conocimiento, la única verdad que establece es que se produjo un Homicidio, más no, que se hubiese establecido ningún presunto participe y menos aún el comisor del delito, y a esta finalidad fue que acogió al adoptar su decisión, sumándole a esto, al incumplimiento por parte del Fiscal 39° de los requisitos que debe contener la Acusación Fiscal especialmente los Numerales 2, 3, 4, y 5 del Artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal…(Omissis)…

En la causa que nos ocupa, podemos determinar que el Fiscal 50°, quien funge como Apelante, no intervino activamente dentro del proceso, ni en la Investigación ni en la Acusación y cuando concurrió, que fue en la Audiencia Preliminar (12-05-2014) y tuvo la oportunidad de analizar la Acusación interpuesta por el Fiscal 39°, y constatar si esta cumplía con los requisitos que exige de manera imperativa el Artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, no lo hizo.

Solo se limitó a actuar de manera mecánica y robotizada y a través de la más infame de todas las enfermedades con la que actúan los Fiscales del Ministerio Público, expuso: "Este representante Fiscal, ratifica en todas y cada una de sus partes el escrito acusatorio presentado en fecha 11 de febrero de 2014, en contra del imputado A.J.G.G.".

Por cuanto ratificó la Acusación presentada por al Fiscal 39° del Ministerio Público, la cual no cumplía con ninguno de los requisitos exigidos por el Artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, no hizo uso de lo establecido en el Numeral 1o del Artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, para subsanar la Acusación presentada, en la misma audiencia o bien solicitando la suspensión de la Audiencia para subsanar, y no lo hizo.

A sabiendas de que nuestro Defendido estaba en un estado de INIMPUTABILIDAD, razones estas acogidas por la Juez Quinta de Control, para dictar su Decisión para evitar la Interposición de Acusaciones Infundadas, Arbitrarias e Ilegales…(Omissis)…

Lo que no fue capaz de refutar el Fiscal 50° del Ministerio Público, fue la fundamentación que hizo la Juez Quinta de Control al Decretar el Sobreseimiento de la Causa, en su anómalo Recurso de Apelación, en el cual no hizo ni un solo alegato respecto al Sobreseimiento, de que este no era procedente…(Omissis)…

En consecuencia de todo lo expuesto ha quedado demostrado que el Fiscal 50° del Ministerio Público, no fundamentó en su Abstracto y Confuso Recurso de Apelación distorsionando la inferencia lógica y legal que le exige el Artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal que el escrito de Apelación se debe interponer mediante un escrito DEBIDAMENTE FUNDADO. Al no haberlo realizado legalmente demostró su desconocimiento de la Ley Penal adjetiva (Artículo 440 Código Orgánico Procesal Penal), erigiéndose tal desacierto en causal de INADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN. Y ASÍ DEBERÁ DECIDIR ESTA CORTE DE APELACIONES…

IV.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR.-

Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por el Ministerio Público, parte recurrente, en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones y transcribe parte de la recurrida la cual quedo decidida por el tribunal de instancia en los siguientes términos:

…En tal sentido se evidencia que la defensa interpone las excepciones previstas en el numeral 4, letras “c”, “f” e “i”, referidas a que los hechos no revisten carácter penal, falta de legitimación o capacidad de la víctima para intentar la acción, y la falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, lo cual concatena con lo previsto en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; de lo que se evidencia que a criterio de la defensa la acusación no reúne los requisitos establecidos en la ley para su admisión. Ahora bien, del análisis efectuado al escrito acusatorio interpuesto por la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Público y ratificada el día de hoy por la fiscalía Quincuagésima del Ministerio Público, se puede observar que la acusación cumple con el primer requisito previsto en el numeral 1 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que identifica plenamente al imputado de marras, así como también a la víctima del presente proceso. De igual manera se evidencia el cumplimiento del numeral segundo, por cuanto existe una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado, por lo que en relación a esta denuncia se declara sin lugar la excepción interpuesta por la defensa, al señalar que en el escrito acusatorio no se establece esta relación de hechos. En lo que respecta al numeral tercero, del artículo in comento, se observa que si bien se hace mención a los elementos de convicción que fundamentan la imputación y por ende la acusación, luego de un análisis minucioso a la misma, evidencia esta juzgadora que no existen elementos probatorios suficientes y contundentes que justifiquen el enjuiciamiento del ciudadano hoy acusado; toda vez que de los medios de prueba ofertados por el Ministerio Publico en su acusación fiscal, para ser debatidos en un futuro juicio oral y público, solo se desprenden los siguientes: “1.- TESTIMONIO para ser escuchado y valorado en el juicio oral y público, de la DRA. Y.H., EXPERTO PROFESIONAL ESPECIALISTA 1, adscrita al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, útil, pertinente y necesaria, toda vez que se trata de la experto que practico NECROPSIA DE LEY N°. 1666 remitida con Oficio N°. 9700-168-11157, de fecha 22 de noviembre de 2011 al cadáver del ciudadano quien en vida respondía al nombre de E.J.P.G. donde dejo constancia de las características fisonómicas del mismo, de la herida que presentaba en su superficie corporal y de la trayectoria intraorganica del proyectil disparado por arma de fuego, y del golpe recibido por el objeto contundente spiedra que le aplastara la cabeza a la victima determinando como CAUSA DE MUERTE Fractura de cráneo ‘ cara con lesión y hemorragia encefálica, producida con proyectil de arma de fuego y con objeto contundente tipo piedra”. Necropsia de Ley N°. 1666 las cual será exhibida y puesta de manifiesto a la experto, a los fines que informe sobre el contenido de la misma, e incorporada a las actas del debate por medio de su lectura.2.- TESTIMONIO para ser escuchado y valorado en el juicio oral y público, de los Funcionarios: AGENTES YOLYN BARRIOS Y R.P., adscritos al Área de Investigaciones de Homicidio de la Sub-Delegación Maracaibo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalisticas, útiles, pertinentes y necesarios, toda vez que se trata de los Investigadores, quienes suscribieron Acta de Investigación Penal, Acta de Inspección Técnica del Sitio del Suceso y Acta de Inspección Técnica del Cadáver del hoy occiso, de fechas 21 de octubre de 2011. Acta Policial e Inspecciones las cuales serán exhibidas y puestas de manifiesto a los funcionarios, a los fines que informen sobre el contenido de las mismas, e incorporadas a las actas del debate por medio de su lectura. 3.- TESTIMONIO para ser escuchado y valorado en el juicio oral y público, del AGENTE CARLOS MONTILLA, YOLYIN BARRIOS y D.P., adscrito Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, Sub-Delegación Maracaibo, útil, pertinente y necesario, toda vez que se trata del Funcionario que suscribe ACTA POLICIAL de fecha 19 de noviembre de 2011, relacionada con la ubicación de las residencias de los autores del hecho, así la confirmación de los datos aportados por los testigos R.R.E. y D.J.H.L.. Acta Policial la cual será exhibida y puesta de manifiesto a los funcionarios, a los fines que informen sobre el contenido de la misma, e incorporada a las actas del debate por medio de su lectura. 4.- TESTIMONIO para ser escuchado y valorado en el juicio oral y público, del OFICIAL C.R., J.G. y JOHANDRY GONZÁLEZ, adscrito al Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, útil, pertinente y necesario, toda vez que se trata de los Funcionario que suscriben ACTA POLICIAL, de fecha 28 de diciembre de 2013, relacionada a la aprehensión del imputado de autos A.J.G.G.; en el Sector Pomona de la Circunvalación N.° 1, de la parroquia L.H.H.. Acta Policial la cual será exhibida y puesta de manifiesto a los funcionarios, a los fines que informen sobre el contenido de la misma, e incorporada a las actas del debate por medio de su lectura. 5.- TESTIMONIO para ser escuchado y valorado en el juicio oral y público, del Ciudadano R.R.E., útil, pertinente y necesario, toda vez que se trata del padre biológico de la victima de autos y testigo referencial de los hechos por los cuales se presenta formal acusación, testimonio con el cual esta representación fiscal probara, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las queso suscito el hecho, y la participación del imputado de autos, en el hecho que se le atribuye.6.-TESTIMONIO para ser escuchado y valorado en el juicio oral y público, del Ciudadano M.A.A.R., útil, pertinente y necesario, toda vez que se trata del dueño de la Tasca “Dejame Aquí”, lugar donde se encontraba ingiriendo licor y apostando a los caballos la victima dé autos, testimonio con el cual esta representación fiscal probara, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se suscito el hecho, y la participación del imputado de autos, en el hecho que se le atribuye.7.- TESTIMONIO para ser escuchado y valorado en el juicio oral y público, del Ciudadano O.P., útil, pertinente y necesario, toda vez que se trata del hermano del hoy occiso y testigo referencial de los hechos por los cuales se presenta formal acusación, testimonio con el cual esta representación fiscal probara, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se suscito el hecho, y la participación del imputado de autos, en el hecho que se le atribuye. 8.- TESTIMONIO para ser escuchado y valorado en el juicio oral y público, de la Ciudadana JESELIN CAPPIELA V.R., útil, pertinente y necesario, toda vez que se trata de una de las trabajadoras de la Tasca “Dejame Aquí”, y que se encontraba en lugar el día que la victima de autos se encontraba en la misma ingiriendo licor y apostando a los caballos y que posteriormente al salir de esta perdiera la vida, testimonio con el cual esta representación fiscal probara, y/o ratificara lo dicho por los otros testigos en cuanto a que la victima poseía dinero productos de estas apuestas, y que al abandonar está el establecimiento fue perseguido por cuatro (04) sujetos, quienes con ¡a intensión de despojarlo sus pertenecías le dieron muerte. 9.- TESTIMONIO para ser escuchado y valorado en el juicio oral y público, de la Ciudadana L.C.M.H., útil, pertinente y necesario, toda vez que se trata de una de las trabajadoras de la Tasca Dejame Aquí”, y que se encontraba en lugar el día que la victima de autos se encontraba en la misma ingiriendo licor y apostando a los caballos, y que posteriormente al salir de esta perdiera la vida, testimonio con el cual esta representación fiscal probara, y/o ratificara lo dicho por los otros testigos en cuanto a que la victima poseía dinero productos de estas apuestas, y que al abandonar la victima el establecimiento fue perseguido por cuatro (04) sujetos, quienes con la intensión de despojarlo sus pertenecías le dieron muerte.”

De lo anteriormente trascrito se evidencia que la Representación Fiscal se limita a promover puras pruebas testimoniales, de ciudadanos, funcionarios actuantes y expertos, a quienes pretende ponerles de manifiesto unas actas que no fueron promovidas, toda vez que se evidencia de la acusación que la Fiscalía no promueve ninguna prueba documental que sustente la acusación a través de la cual persigue demostrar la culpabilidad del ciudadano A.J.G., lo cual es trascendental para la determinación del delito imputado al procesado de marras, pues tratándose en el presente caso de un delito de Homicidio, resulta indispensable la promoción de la prueba a través de la cual se acredite la muerte de una persona así como los motivos que produjo la misma, lo cual no sucede en el caso de marras, evidenciándose igualmente la falta de promoción de las actas de inspección que pretende poner de manifiesto a los funcionarios actuantes, y que al no ser promovidas de manera oportuna, el imputado y su defensa no tendrían el control de dicha prueba, en el caso de que la presente causa fuera remitida a juicio, evidenciándose igualmente que la fiscalía promueve la declaración de la experta Y.H., quien realizó la necropsia de ley, y no promueve dicha experticia o necropsia, con lo cual la declaración de la referida experta no podría ser valorada, porque violentaría el derecho de las partes al contradictorio a través del cual se produce el control de las prueba, en base al principio de oralidad que rige nuestro proceso penal, lo cual no puede ser subsanado en el presente acto por parte de la Vindicta Pública, por violentar el debido proceso, y por ende el derecho a la defensa; todo lo cual constituye la falta de un requisito esencial en la interposición del escrito acusatorio….

Ahora bien, alega el Fiscal del Ministerio Público, como motivo del recurso que la jueza de la instancia decretó el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 34 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 300 numeral 5 ejusdem, tomando para ello en consideración las excepciones planteadas por la defensa del imputado de autos, conforme al artículo 28 numeral 4 literal “c” “f” “i” ibidem; todo ello con ocasión de la solicitud de enjuiciamiento presentada por el Ministerio Público en la acusación fiscal en contra del imputado A.J.G.G., por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de E.J.P.G.; situación que a juicio de la Vindicta Pública vulnera los derechos de las víctimas y causa un gravamen irreparable a la investigación.

En este sentido esta Sala de apelaciones estima necesario resaltar algunas consideraciones referentes al propósito de la audiencia preliminar, que no es más que determinar si existen fundamentos que demuestren la probabilidad de una condena, para la apertura a juicio; una especie de cedazo judicial a las pretensiones de los acusadores, principalmente a las del Ministerio Público, bajo el principio de igualdad de las partes en el proceso; el control que ejerce el Juez sobre la acusación tiene la finalidad principal de garantizar al imputado que no será sometido al juicio oral sin indicios probables de responsabilidad penal.

La audiencia preliminar cumple una función de importancia para la garantía del debido proceso, de todas las partes en la relación procesal penal. En esta fase, la balanza se inclina hacia la protección del imputado por el hecho de que ha sido objeto de una investigación criminal, de modo que será sometido al proceso de juicio sólo cuando exista una verdadera necesidad, sin olvidar en igualdad de condiciones los derechos de la víctima en el proceso.

Desde el punto de vista genérico se trata de un juicio sobre la admisibilidad de las pruebas y la consecuente suficiencia de la acusación, debiendo cumplir presupuestos procesales y materiales, específicamente de determinar la validez de las alegaciones que impidan la celebración del juicio oral, particularmente de aquellas de naturaleza jurídica; no obstante, antes de entrar a tal valoración debe primero, para el caso de que los imputados hayan opuesto alguna excepción a la procedencia de la acción fiscal, realizar el análisis de tales excepciones o cuestiones dilatorias.

En esta audiencia, el Juez o jueza debe establecer inmediatamente después que finaliza la misma, la admisión total o parcialmente de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar auto de apertura a juicio, tomando en cuenta que este auto no es susceptible de ningún recurso.

Esta Sala considera oportuno traer a colación jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia, referidas a la tutela judicial efectiva, así se tiene que, en sentencia N° 345 de fecha 31-03-2005, emanada de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, relativa a la tutela judicial efectiva, en la cual se dejó sentado:

… Todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela judicial efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos.

En sentencia N° 403 de fecha 05 de abril de 2005, dictada por la Sala Constitucional del M.T. de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, se estableció lo siguiente:“… la tutela judicial efectiva garantiza el derecho a obtener de los tribunales correspondientes una sentencia o resolución, e incluye además toda una serie de aspectos relacionados, como lo son la garantía de acceso al procedimiento y a la utilización de recursos, la posibilidad de remediar irregularidades procesales que causen indefensión y la debida motivación.”

Asimismo, es necesario precisar que, se verifica que la presente causa deviene de la fase intermedia del proceso penal, por ello es menester referir, que dentro del ámbito de competencia del Juez o jueza en Funciones de Control, se encuentra la realización de la audiencia preliminar, que es el acto oral más importante de dicha etapa, con el cual finaliza la misma, donde el Juzgador ejerce el control formal y material sobre la acusación, que ha sido presentada como acto conclusivo.

Sobre esta actividad del Jurisdicente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado que:

…el control de la acusación implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. El mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. Por su parte, el control material implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”” (Sentencia N° 269, de fecha 16-04-10, Magistrada Ponente Carmen Zuleta de Merchán. Exp. N° 09-1373).

En el proceso penal venezolano existe el control obligatorio del ejercicio de la acción penal. Este control del ejercicio de la acción penal comporta dos aspectos generales que deben ser objeto de dicho control:

El primero de ellos es el control formal del ejercicio de la acción penal que se encuentra referido al cumplimiento de los requisitos de forma que debe contener el libelo acusatorio conforme a los dispuesto en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, que conforme a nuestro sistema procesal penal, la forma en que se debe presentar el ejercicio de la acción penal, y que en caso de algún defecto en esta formalidad, la solución procesal adecuada sería subsanar en primer término el libelo acusatorio conforme a lo que disponen el texto adjetivo penal en los casos que como el que nos ocupa sea un delito de acción pública.

El segundo aspecto se encuentra referido a la revisión de los requisitos materiales o esenciales para el ejercicio de la acción penal, que comprende el análisis de cumplimiento de los presupuestos procesales para el ejercicio de la acción penal, la correcta finalización de la fase de investigación y el análisis de la expectativa de la actividad probatoria.

Estos últimos a su vez comprenden una serie de aspectos específicos que deben ser analizados por el Juez o jueza de Control, a los fines de que no se ordene la celebración de un juicio de manera inadecuada por el ejercicio arbitrario o defectuoso de la acción penal, que pudiera devenir en la celebración de un juicio innecesario que por una parte afecte al procesado y por otra parte en la generación de impunidad por la no realización de un control efectivo y eficaz del ejercicio de la acción penal.

Ahora bien, del análisis realizado por los integrantes de esta Sala, a la decisión recurrida y al contenido integral de la decisión, se observa que la jurisdicente de instancia luego de una revisión exhaustiva al contenido del escrito de acusación, y a los fines de determinar el cumplimiento de los requisitos que establece el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, así como las excepciones opuestas por la defensa, concluyó que la acusación interpuesta por la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Público y ratificada por la Fiscalía Quincuagésima del Ministerio Público, cumplía con el primer requisito previsto en el numeral 1 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que identificaba plenamente al imputado de marras, así como también a la víctima del presente proceso. De igual manera se evidenció, el cumplimiento del numeral segundo, por cuanto existía en el mismo una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuyó al imputado, declarando sin lugar la excepción interpuesta por la defensa, quien señaló que en el escrito acusatorio no se establece esta relación de hechos.

En lo que respecta al numeral tercero, la jueza de instancia dejo en la motivación de su decisión sentado que en la misma no se observan elementos probatorios suficientes y contundentes que justifiquen el enjuiciamiento del ciudadano hoy acusado, ya que si bien se hace mención en la acusación de los elementos de convicción que fundamentan la imputación y por ende la acusación, cuando ofrece los medios de pruebas solo ofrece las siguientes testimoniales:l 1.- TESTIMONIO para ser escuchado y valorado en el juicio oral y público, de la DRA. Y.H., EXPERTO PROFESIONAL ESPECIALISTA 1, adscrita al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, útil, pertinente y necesaria, toda vez que se trata de la experto que practico NECROPSIA DE LEY N°. 1666 remitida con Oficio N°. 9700-168-11157, de fecha 22 de noviembre de 2011 al cadáver del ciudadano quien en vida respondía al nombre de E.J.P.G. donde dejo constancia de las características fisonómicas del mismo, de la herida que presentaba en su superficie corporal y de la trayectoria intraorgánica del proyectil disparado por arma de fuego, y del golpe recibido por el objeto contundente piedra que le aplastara la cabeza a la victima determinando como CAUSA DE MUERTE Fractura de cráneo ‘ cara con lesión y hemorragia encefálica, producida con proyectil de arma de fuego y con objeto contundente tipo piedra

. Necropsia de Ley N°. 1666 las cual será exhibida y puesta de manifiesto a la experto, a los fines que informe sobre el contenido de la misma, e incorporada a las actas del debate por medio de su lectura. 2.- TESTIMONIO para ser escuchado y valorado en el juicio oral y público, de los Funcionarios: AGENTES YOLYN BARRIOS Y R.P., adscritos al Área de Investigaciones de Homicidio de la Sub-Delegación Maracaibo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalísticas, útiles, pertinentes y necesarios, toda vez que se trata de los Investigadores, quienes suscribieron Acta de Investigación Penal, Acta de Inspección Técnica del Sitio del Suceso y Acta de Inspección Técnica del Cadáver del hoy occiso, de fechas 21 de octubre de 2011. Acta Policial e Inspecciones las cuales serán exhibidas y puestas de manifiesto a los funcionarios, a los fines que informen sobre el contenido de las mismas, e incorporadas a las actas del debate por medio de su lectura. 3.- TESTIMONIO para ser escuchado y valorado en el juicio oral y público, del AGENTE CARLOS MONTILLA, YOLYIN BARRIOS y D.P., adscrito Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, Sub-Delegación Maracaibo, útil, pertinente y necesario, toda vez que se trata del Funcionario que suscribe ACTA POLICIAL de fecha 19 de noviembre de 2011, relacionada con la ubicación de las residencias de los autores del hecho, así la confirmación de los datos aportados por los testigos R.R.E. y D.J.H.L.. Acta Policial la cual será exhibida y puesta de manifiesto a los funcionarios, a los fines que informen sobre el contenido de la misma, e incorporada a las actas del debate por medio de su lectura. 4.- TESTIMONIO para ser escuchado y valorado en el juicio oral y público, del OFICIAL C.R., J.G. y JOHANDRY GONZÁLEZ, adscrito al Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, útil, pertinente y necesario, toda vez que se trata de los Funcionario que suscriben ACTA POLICIAL, de fecha 28 de diciembre de 2013, relacionada a la aprehensión del imputado de autos A.J.G.G.; en el Sector Pomona de la Circunvalación N.° 1, de la parroquia L.H.H.. Acta Policial la cual será exhibida y puesta de manifiesto a los funcionarios, a los fines que informen sobre el contenido de la misma, e incorporada a las actas del debate por medio de su lectura. 5.- TESTIMONIO para ser escuchado y valorado en el juicio oral y público, del Ciudadano R.R.E., útil, pertinente y necesario, toda vez que se trata del padre biológico de la victima de autos y testigo referencial de los hechos por los cuales se presenta formal acusación, testimonio con el cual esta representación fiscal probara, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las queso suscito el hecho, y la participación del imputado de autos, en el hecho que se le atribuye.6.-TESTIMONIO para ser escuchado y valorado en el juicio oral y público, del Ciudadano M.A.A.R., útil, pertinente y necesario, toda vez que se trata del dueño de la Tasca “Dejame Aquí”, lugar donde se encontraba ingiriendo licor y apostando a los caballos la victima dé autos, testimonio con el cual esta representación fiscal probara, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se suscito el hecho, y la participación del imputado de autos, en el hecho que se le atribuye.7.- TESTIMONIO para ser escuchado y valorado en el juicio oral y público, del Ciudadano O.P., útil, pertinente y necesario, toda vez que se trata del hermano del hoy occiso y testigo referencial de los hechos por los cuales se presenta formal acusación, testimonio con el cual esta representación fiscal probara, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se suscito el hecho, y la participación del imputado de autos, en el hecho que se le atribuye. 8.- TESTIMONIO para ser escuchado y valorado en el juicio oral y público, de la Ciudadana JESELIN CAPPIELA V.R., útil, pertinente y necesario, toda vez que se trata de una de las trabajadoras de la Tasca “Dejame Aquí”, y que se encontraba en lugar el día que la victima de autos se encontraba en la misma ingiriendo licor y apostando a los caballos y que posteriormente al salir de esta perdiera la vida, testimonio con el cual esta representación fiscal probara, y/o ratificara lo dicho por los otros testigos en cuanto a que la victima poseía dinero productos de estas apuestas, y que al abandonar está el establecimiento fue perseguido por cuatro (04) sujetos, quienes con ¡a intensión de despojarlo sus pertenecías le dieron muerte. Y 9.- TESTIMONIO para ser escuchado y valorado en el juicio oral y público, de la Ciudadana L.C.M.H., útil, pertinente y necesario, toda vez que se trata de una de las trabajadoras de la Tasca Dejame Aquí”, y que se encontraba en lugar el día que la victima de autos se encontraba en la misma ingiriendo licor y apostando a los caballos, y que posteriormente al salir de esta perdiera la vida, testimonio con el cual esta representación fiscal probara, y/o ratificara lo dicho por los otros testigos en cuanto a que la victima poseía dinero productos de estas apuestas, y que al abandonar la victima el establecimiento fue perseguido por cuatro (04) sujetos, quienes con la intensión de despojarlo sus pertenecías le dieron muerte.”

De lo anteriormente trascrito se evidencia que la Representación Fiscal se limitó a promover solo pruebas testimoniales, de ciudadanos, funcionarios actuantes, y expertos, descritos ut-supra y no fueron promovidas, las documentales y la indicación se su necesidad y pertenencia ya que la Fiscalía no promueve ninguna prueba documental, que sustente la acusación a través de la cual persigue demostrar la culpabilidad del ciudadano A.J.G., lo cual es trascendental para la determinación del delito imputado al procesado de marras, pues tratándose en el presente caso de un delito de Homicidio, resulta indispensable la promoción de la prueba a través de la cual se acredite la muerte de una persona así como los motivos que produjo la misma, lo cual no sucede en el caso de marras, evidenciándose igualmente la falta de promoción de las actas de inspección que pretende poner de manifiesto a los funcionarios actuantes, y que al no ser promovidas de manera oportuna, el imputado y su defensa no tendrían el control de dicha prueba, en el caso de que la presente causa fuera remitida a juicio, evidenciándose igualmente que la fiscalía promueve la declaración de la experta Y.H., quien realizó la necropsia de ley, y no promueve dicha experticia o necropsia, con lo cual la declaración de la referida experta no podría ser valorada, porque violentaría el derecho de las partes al contradictorio a través del cual se produce el control de las prueba, en base al principio de oralidad que rige nuestro proceso penal, lo cual no puede ser subsanado en el presente acto por parte de la Vindicta Pública, por violentar el debido proceso, y por ende el derecho a la defensa; todo lo cual constituye la falta de un requisito esencial en la interposición del escrito acusatorio.

En ese sentido esta Sala considera necesario aclarar que la resolución dada por la instancia fue el análisis formal a la acusación presentada y basada en una excepción como es la de, falta de cumplimiento de requisitos formales para intentar la acusación, lo cual no comporta un examen sobre el fondo del asunto, pues el juzgador en esta fase intermedia del proceso, cuando comienza a verificar que la acusación cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 308 de del Código Orgánico Procesal Penal, lo que esta efectuando es un control formal sobre la misma, a los fines de evitar, el pase a juicio de imputaciones infundadas o temerarias, lo cual no constituye un análisis de la situación de fondo que subyace en la imputación contenida en la acusación, y mucho menos valoración de prueba.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha indicado que la consecuencia de haber sido declarada con lugar esta excepción producirá el efecto del sobreseimiento de la causa, a continuación trascrito:

"…Establecido lo anterior, la Sala observa que, la nulidad solicitada equivale en el presente caso, ya que ataca la acusación fiscal, a un incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, ya que conforme al artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, no podrían ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos, en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en la Constitución.

En consecuencia, los vicios de inconstitucionalidad que afecten a los actos procesales los anulan, y considera esta Sala que la acusación, como actuación que da lugar a la fase intermedia, debe reunir las condiciones señaladas, no sólo en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, sino haber cumplido previamente para su elaboración, con los pasos procesales ceñidos a la Constitución; por lo que la acción no procede si en la formación de la acusación no se han cumplido los derechos y garantías constitucionales. Así como no procede una acción para instrumentar un fraude, igualmente, no debe proceder una acción que se funda en la indefensión del imputado, y los alegatos en ese sentido deben ser resueltos por el Juez de Control antes de admitir o negar la acusación.

No es que se esté confundiendo el escrito de acusación con la acción, sino que para utilizar el derecho de accionar, de poner en marcha a la jurisdicción, es necesario que ella se ejerza, habiendo respetado derechos y garantías constitucionales de los accionados.

En estos momentos bajo la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria del 14 de noviembre de 2001, y cuyas normas se aplican de inmediato, los alegatos previos de los accionantes, equivalen a una excepción, cual es la del literal E del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia al ser opuesta dentro de la fase intermedia, como en efecto sucedió, ella debe ser resuelta conforme al artículo 328 ejusdem, convirtiéndose el escrito de nulidad en escrito contentivo de las excepciones, las cuales deberán ser decididas en la audiencia preliminar según el desarrollo de lo planteado en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal…".( Sala Constitucional del TSJ, del 14/02/2002, expediente 01-2181)

Así tenemos que, siendo los requisitos formales del escrito acusatorio los establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta obligatorio para el Fiscal del Ministerio Público el exacto cumplimiento de los mismos pues la falta de alguno de ellos, es decir, el incumplimiento de algún supuesto de validez incide de manera directa en la garantía constitucional del debido proceso, razón por la cual la declaratoria con lugar de esta excepción producirá el efecto del sobreseimiento de la causa.

Asimismo, para el caso de considerar el A quo que no fueron cumplidos a cabalidad dichos requisitos por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, la parte que advierta dicha situación, puede oponerse a su admisión mediante las excepciones, así lo dispone el artículo 28, de nuestra ley adjetiva penal, en los siguientes términos:

…Durante la fase preparatoria, ante el Juez o Jueza de Control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:…(Omissis)…

i) Falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 313 y 403 de este Código...(Omissis)…

En razón de lo cual, habiendo sido opuesta la excepción en la forma y oportunidad prevista en el artículo 311 de la ley penal adjetiva, deberán ser decididas conforme a lo allí previsto, no obstante a lo anterior, se puede volver a presentar acusación por los mismos hechos, una vez subsanados los vicios que dieron lugar a su desestimación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 numeral 2, eiusdem, el cual expresa que:

Nadie puede ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho. Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal:…2.- Cuando la primera fue desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio…

.

La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 029 de fecha 11 de febrero del 2014, ha establecido respecto a este tipo de sobreseimiento, que:

…El sobreseimiento como efecto de la declaratoria con lugar de las excepciones antes descritas, puede ser provisional o definitivo, según sea el caso; especialmente con respecto al numeral 4 del artículo 28 –explicado supra-; por cuanto en los literales a), b) y c), el sobreseimiento sería definitivo, con las consecuencias que conlleva éste, salvo lo exceptuado en el artículo 20 (numerales 1 y 2) de la ley adjetiva penal, esto es cuando la primera persecución fue intentada ante un tribunal incompetente o fue desestimada por defectos en su promoción o ejercicio.

Siendo que los literales d), e), f), h), i) del numeral 4 del artículo 28, su consecuencia es el sobreseimiento provisional, que si bien no se encuentra expresamente así en el Código Orgánico Procesal Penal, existe como efecto en dicho texto legal, al considerar que no se establecen las circunstancias de poner fin al proceso de manera definitiva (no se configura la cosa juzgada), ya que la declaratoria con lugar de estas excepciones no poseen carácter de sentencia definitiva, sino que la acción se promovió contraria a las exigencias de la norma adjetiva penal, debiéndose entonces dictar el sobreseimiento de la causa con el efecto previsto en el artículo 34 (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal, pero teniéndose con fuerza de provisionalidad, en relación con lo establecido en el artículo 20 (numerales 1 y 2) eiusdem, que prevé la admisión de una nueva persecución penal…

De igual forma, la Sala de Casación Penal, en reiteradas oportunidades ha señalado que: “… la decisión contra la cual se recurre se trata de un auto dictado en la fase intermedia del proceso, la cual evidentemente no declara la terminación del juicio ni hace imposible su continuación, toda vez que se trata de un auto que declara el Sobreseimiento de la causa por haberse desestimado totalmente el contenido de la acusación, por efecto de la excepción prevista en el artículo 27 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal derogado solicitada por los defensores de los acusados, pero tal decisión en modo alguno impide la continuación del proceso, puesto que existe la posibilidad de que la acusación sea nuevamente planteada, con base en lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo este caso una excepción que hace posible una nueva persecución penal por el mismo hecho…”. (Sent. N° 087 del 28-02-02; Sent. N° 100 del 13-03-02; Sent. N° 158 del 04-04-02).

Por ello, una vez declarada con lugar la excepción en cuestión, lo procedente era la declaratoria del sobreseimiento de la causa con remisión al artículo 20. 2 de la Ley Penal Adjetiva por cuanto hubo un error en su ejercicio por parte del Ministerio Público, y que se conoce como sobreseimiento provisional.

Siendo importante acotar que se trata de un verdadero presupuesto procesal que debe ser apreciado ab initio, pues la falta de un requisito de procedibilidad no extingue la acción penal, solo dilata o suspende su ejercicio, en razón de lo cual para el caso de ser declarada con lugar, su consecuencia es no ha lugar a la admisión de la acción penal y a la no declaratoria del auto de apertura a juicio, pues sólo así se actúa decidiendo conforme a derecho tal como lo prevén los artículos 312 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, respetando los lapsos a que se contrae el artículo 309 ejusdem, y por ende en acatamiento de la tutela judicial efectiva y el debido proceso. En tal virtud el Juez de instancia al declarar con lugar la falta de requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal, debió en el presente caso, otorgar el sobreseimiento en cumplimiento a lo estipulado en el artículo 33.4 en concordancia con el numeral 2 del artículo 20 todos del Código Orgánico Procesal Penal,

En relación a la doble persecución penal, es preciso señalar “De conformidad con lo dispuesto en el numeral segundo del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena la remisión de las presentes actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público a los fines de que, en el lapso fijado, presente nuevamente el acto conclusivo en el presente asunto”

En lo referente al artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, este señala:

…Artículo 20. Nadie podrá ser perseguido o perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho. Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal:

1. Cuando la primera fue intentada ante un tribunal incompetente, que por ese motivo concluyó el procedimiento.

2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio…

(Resaltado nuestro)

Del numeral segundo del precitado artículo, el Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 27 de julio del año 2006, con Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol, Sentencia N ° 356, en el Expediente 06-0323, en el Recurso de Interpretación del artículo 20 ordinal 2° del Código orgánico Procesal Penal; en la cual se señala entre otras cosas lo siguiente:

…Omissis…

…En el presente caso, el recurrente solicita la interpretación del artículo 20 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el Ministerio Público podría acusarlo por una tercera vez o de manera indefinida.

Ahora bien, del artículo “in comento”, se observa que en el único aparte señala: “Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal:…2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en promoción o en su ejecución”. (Subrayado de la sala). Es decir, que es la excepción a la garantía de única persecución, conocida también en latín como “non bis in idem.”

En la redacción del único aparte de la referida norma se utilizó el artículo “una”, y al revisar en el Diccionario de la Lengua Española, encontramos que el significado del artículo “un, una”, es: “Artículo indeterminado en género masculino y femenino y número singular…” (Subrayado nuestro).

De lo antes señalado, podemos decir, que cuando la primera persecución ha sido desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio, el Ministerio Público como titular de la acción penal, tiene sólo una nueva oportunidad para volver a intentarla, por lo que no puede realizar persecuciones indefinidas hasta tanto logre su pretensión punitiva. Es por ello, que el Ministerio Público tiene que ser cuidadoso al momento de formular la acusación, toda vez que ese es el documento fundamental del proceso penal del cual depende el desarrollo del juicio oral y público, por lo que no debe presentarla sin cumplir con las formalidades establecidas en la ley, ya que se vulneraría el debido proceso.

De manera que, el artículo 20 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, le concede al Ministerio Público o al acusador privado, si fuera el caso, la oportunidad para subsanar, mediante la presentación de una nueva acusación, los vicios que dieron origen de la primera, razón por la cual el proceso se suspende hasta tanto se interponga nuevamente la misma, por lo que interpuesta la acusación sin corregir los errores, lo procedente es que el Juez de Control decrete el sobreseimiento de la causa, conforme a lo establecido en el artículo 28 ordinal 4°, en concordancia con los artículos 33 ordinal 4° y 318 ordinal 4°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por no existir bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.…Omissis…

En tal sentido, según la jurisprudencia parcialmente transcrita, esta Sala evidencia que en el caso de autos, se está en presencia de la excepción establecida en el literal “i”, numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la falta o ausencia de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, particular propia o privada, según sea el caso, previo cumplimiento de los requisitos que exige los artículos 308 ó 392 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el caso de no cumplirlos, los mismos no pueden ser subsanados a tenor de lo establecido en el numeral 2 del artículo 313 ó 403 de la norma procesal adjetiva citada, por cuanto se ciñe a situaciones de fondo; como en este caso, ya que se refiere a medios de pruebas (documentales), las cuales deben conocer el resto de las partes oportunamente, a los fines de oponerse a ellas o sencillamente, en caso de ser admitidas, acogerse a las mismas por el Principio de Comunidad de la Prueba.

Una vez que el juez o jueza de control (como en este caso), considere que debe declarar Con Lugar dicha excepción, la consecuencia, de tal declaratoria con lugar, es el decreto del sobreseimiento provisional de la causa, a tenor de lo establecido en el artículo 34 del Código Orgánico Procesal Penal que textualmente establece lo siguiente:

Artículo 34. Efectos de las Excepciones: La declaratoria de haber lugar a las excepciones previstas en el artículo 28 de este Código, producirá los siguientes efectos:

1. La del numeral 1, el señalado en el artículo 36 de este Código.

2. La del numeral 2, remitir la causa al tribunal que corresponda su conocimiento.

3. La del numeral 3, remitir la causa al tribunal que resulte competente, y poner a su orden al imputado o imputada, si estuviere privado o privada de su libertad.

4. La de los numerales 4, 5 y 6, el sobreseimiento de la causa.(Subrayado y negrillas de la Sala).

Dicho sobreseimiento, catalogado como “provisional”; no está establecido expresamente en el Código Orgánico Procesal Penal, sólo se le establece como sobreseimiento, pero ya la doctrina y el propio Tribunal Supremo de Justicia, a través de la jurisprudencia lo ha reconocido, debido a que es una especie de sobreseimiento que no produce el efecto de cosa juzgada; es decir, no pone fin al proceso y esa provisionalidad está dada porque el Ministerio Público una vez que corrija el defecto de forma, puede presentar nuevamente, por una sola vez, la acusación fiscal (en este caso) en un mismo proceso, a tenor de lo establecido en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal ya mencionado.

De allí, que el Ministerio Pùblico está facultado por ley a presentar, por una sola vez más, la acusación, luego que el juez o jueza de control (como en este caso), en la Audiencia Preliminar, haya considerado que no puede admitir la acusación presentada porque tal admisión violentaría el debido proceso y el derecho a la defensa e igualdad de todas las partes por igual en un mismo proceso.

Se observa que la recurrida declaró con lugar la excepción, y en consecuencia, decretó el sobreseimiento de la causa, con fundamento en el artículo 34 numeral 4, en armonía con el articulo 300, numeral 5, todos del Código Orgánico Procesal Penal, decisión que a criterio de las juezas integrantes de esta alzada, consideran que efectivamente el escrito acusatorio interpuesto por la Fiscalia 39 del Ministerio Público violentó el debido proceso que le asiste al imputado de autos al no cumplir con el requisito con el señalamiento de los elementos de convicción que fundamentan la imputación y por ende la acusación, tal como lo estableció la Jueza a quo, ya que se evidencia que efectivamente el ministerio público promovió solo las testimoniales de los funcionarios actuantes y expertos, y no fue promovida, ninguna prueba documental que sustente la acusación a través de la cual persigue demostrar la culpabilidad del ciudadano A.J.G., lo cual es trascendental para la determinación del delito imputado al procesado de marras, pues tratándose en el presente caso de un delito de Homicidio, resulta indispensable la promoción de la prueba a través de la cual se acredite la muerte de una persona, así como los motivos que produjo la misma, lo cual no sucede en el caso de marras, evidenciándose igualmente la falta de promoción de las actas de inspección que pretende poner de manifiesto a los funcionarios actuantes, y que al no ser promovidas de manera oportuna, el imputado y su defensa no tendrían el control de dicha prueba, en el caso de que la presente causa fuera remitida a juicio, observandose igualmente que la fiscalía promueve la declaración de la experta Y.H., quien realizó la necropsia de ley, y no promueve dicha experticia o necroscopia, con lo cual la declaración de la referida experta no podría ser, apuntando el Tribunal de instancia que dicha situación no podía ser subsanado en ese acto, por violentar el debido proceso, y por ende el derecho a la defensa; todo lo cual constituye la falta de un requisito esencial en la interposición del escrito acusatorio, pues se incumplió con el deber contenido en el artículo 285.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto es, ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión; y demostrar la responsabilidad penal de sus autores.

De igual manera evidencia esta Alzada que el Ministerio Público en el escrito acusatorio no precisó en todos los medios de pruebas ofrecidos (testimoniales) cuál es la necesidad y pertinencia de cada medio de prueba que se ofrece, obviando ofrecer los medios de prueba documentales, y al efecto se transcribir doctrina del Ministerio público sobre este particular:

Los fiscales del Ministerio Público en sus escritos de acusación deben precisar cuál es la necesidad y pertinencia de cada medio de prueba que se ofrezca, indicando, en cuanto a la pertinencia, la adecuación entre los hechos que se pretenden llevar al proceso y los que son objeto de prueba; y en torno a la necesidad, la utilidad de la misma para el descubrimiento de la verdad

. (M.P: N° DRD-5-511-2008, de fecha 20080919)

Evidencian estas juzgadoras que recurso de apelación con efecto suspensivo que ha interpuesto el Ministerio Público, luego de lo decidido por la jueza de instancia al no haber admitido el escrito acusatorio, debido a que el mismo no cumplió con uno de los requisitos exigidos en el artículo 308, en este caso, numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal; esta fundamentado en que no se otorgue la libertad al acusado de actas, ya que este se encontraba bajo Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por todo lo antes expuesto consideran estas juzgadoras que la decisión apelada se encuentra ajustada a derecho en relación a la inadmisibilidad del escrito acusatorio y la consecuencia del sobreseimiento provisional, pero haciendo la salvedad que la jueza de instancia omitió hacer la remisión de la acusación al ministerio Público de conformidad con lo dispuesto en el articulo 20 numeral 2 otorgándole la oportunidad de corregir las omisiones de las cuales adolece la acusación , por lo que se reforma el dispositivo de la recurrida, ASI SE DECIDE.

Sobre la libertad decretada consideran estas jurisdicentes que la jueza de control al establecer que se trataba de un sobreseimiento “provisional” podía sopesar si la medida de coerción personal que pesaba sobre el acusado de actas era suficiente para asegurar las resultas del proceso, o si por el contrario, podía ser sustituida por medidas menos gravosas o incluso, como lo hizo, decretar la libertad sin restricciones, pero no afirmar que en este caso, por ser un sobreseimiento provisional, la consecuencia necesaria era la libertad sin restricciones, ya que con ello, obvió la recurrida, que al tratarse de un sobreseimiento provisional, donde quedaba “vivo” el proceso y donde el Ministerio Público puede presentar nuevamente su acusación, el juez o jueza de control (como en el caso de marras), con fundamento en los principios de Estado de Libertad y de Proporcionalidad, establecidos en los artículos 229 y 230, en armonía con el artículo 250, todos del Código Orgánico Procesal Penal, debió, analizar la magnitud del daño causado y la posible pena a imponer, así como las circunstancias de este caso,.

Por lo cual esta Alzada reforma la decisión de instancia en este particular considerando que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad es la más adecuada para asegurar las resultas del proceso, ordenando al Ministerio Público que presente a la mayor brevedad posible, de nuevo, su acusación, debiendo mantenerse las Medidas Privativas de Libertad que pesan sobre el imputado A.J.G.G., dictadas en fecha 29 de diciembre de 2013, por el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2, 3 y 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal en perjuicio del quien en vida respondiera el nombre de E.J.P.G., por lo que se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto, REVOCANDO PARCIALMENTE la decisión N° 549-14, de fecha 12 de mayo de 2014, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sólo respecto al otorgamiento de la libertad sin restricciones, a favor del acusado A.J.G.G., con fundamento en los artículos 236, 237 y 238, en armonía con los artículos 229, 230 y 250, todos del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo, ORDENANDO AL MINISTERIO PÙBLICO, DE CUMPLIMIENTO INMEDIATO a lo ordenado en la en presente decisión, referido a presentar nuevamente, por una sola vez, acusación, para que se subsanen los defectos u omisiones de la acusación y se celebre nuevamente la Audiencia Preliminar, con fundamento en el artículo 20, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal; y ordenando MANTENER LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del procesado A.J.G.G., a quien se le imputó el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1, del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de E.J.P.G., con fundamento en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO

DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía 50 del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en contra de la decisión N° 549-14, de fecha 12 de mayo de 2014, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO

REVOCA PARCIALMENTE la decisión N° 549-14, de fecha 12 de mayo de 2014, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sólo respecto al otorgamiento de la libertad sin restricciones, a favor del acusado A.J.G.G., con fundamento en los artículos 236, 237 y 238, en armonía con los artículos 229, 230 y 250, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

ORDENA AL MINISTERIO PÙBLICO, DE CUMPLIMIENTO INMEDIATO a lo ordenado en la en presente decisión, referido a presentar nuevamente, por una sola vez, acusación, para que se subsanen los defectos u omisiones de la acusación y se celebre nuevamente la Audiencia Preliminar, con fundamento en el artículo 20, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO

MANTIENE LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del procesado A.J.G.G., a quien se le imputó el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1, del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de E.J.P.G., con fundamento en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera, en Maracaibo, al ocho (8) día del mes de Julio del año dos mil catorce (2014). 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala

D.C.N.R. EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Ponente

LA SECRETARIA

MARÍA EUGENIA PETIT BARRIOS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 217-14, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 3, en el presente año.

LA SECRETARIA

MARÍA EUGENIA PETIT BARRIOS