Decisión nº DO7-2 de Corte de Apelaciones 7 de Caracas, de 3 de Julio de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 7

Caracas, 03 de julio de 2007

196° y 148°

PONENTE: DR. J.O.I.

CAUSA Nro: 3203-07

Compete a esta Sala conocer del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 05 de junio de 2007, por el ciudadano H.M.L. abogado en ejercicio e inscrito en el inpreabogado Nº 93.320, en su condición de Defensor del ciudadano C.M.J.A., en contra de la decisión dictada en fecha 28 de mayo de 2007, por la Dra. M.V.E.M., Juez Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreto la medida de privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano, quien se encuentra incurso en la comisión del delito de Homicidio Calificado con Alevosía, en grado de Frustración y Complicidad Correspectiva, previsto y sancionado en el artículo 408.1 del Código Penal vigente en relación con los artículos 80 último aparte y 424 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana MANCHEGO ESCALANTE GLORIVEL, ello por encontrarse llenos los extremos del artículo 250.1.2.3 en relación con el artículo 251.1.2.3.4.5. y 251.2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentado dicho recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 447.4.5 ejusdem.-

Presentado el recurso la Juez de Control emplazó a las partes conforme a lo establecido en el artículo 449 del texto adjetivo Penal, y una vez notificada y contestado el Recurso en tiempo hábil, se envió cuaderno especial a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, a fin de que fuera sorteado a una Sala de la Corte de Apelaciones, correspondiéndole a esta Sala el conocimiento de la misma, se dio cuenta y se designó ponente a quien con tal carácter suscribe.

En fecha 26 de junio de 2007, esta Sala dicto auto mediante el cual admitió el Recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa esta alzada a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 441 del mencionado texto adjetivo penal y a tal efecto se observa:

Este Órgano Superior, a los fines de decidir, previamente observa:

I

DE LA DECISION OBJETO DE RECURSO

En fecha 28 de mayo de 2007, la Dra. M.V.E.M., Juez Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, dicta decisión mediante la cual decreto la medida de privación judicial preventiva de libertad del ciudadano C.M.J.A., quien se encuentra incurso en la comisión del delito de Homicidio Calificado con Alevosía, en grado de Frustración y Complicidad Correspectiva, previsto y sancionado en el artículo 408.1 del Código Penal vigente en relación con los artículos 80 último aparte y 424 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana MANCHEGO ESCALANTE GLORIVEL, ello por encontrarse llenos los extremos del artículo 250.1.2.3 en relación con el artículo 251.1.2.3.4.5. y 251.2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar según los razonamientos expuestos en el aludido fallo, que:

…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Corresponde a quien decide verificar si se encuentran llenos los extremos requeridos por el legislados (sic) en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, que hacen procedente el derecho de una medida de privación judicial preventiva de libertad, y en tal sentido observa, con fundamento en los hechos y diligencias de investigación narrados, considera quien decide que efectivamente nos encontramos en presencia de un hecho punible perseguible de oficio, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, EN GRADO DE FRUSTRACION Y COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 408 numeral 1° del Código Penal vigente para la fecha en que suceden los hechos, en relación con los artículos 80 último aparte y 424 Ejusdem, toda vez que de las actas se evidencia que presuntamente el ciudadano J.A.C.M., apodado “EL WILLY”, fue la persona quien en compañía de otros sujetos, efectuó múltiples disparos con armas de fuego a la ciudadana MANCHEGO ESCALANTE GLORIVEL, siendo que en momentos en que la víctima recibía los impactos de bala, logra voltearse y observar que es el ciudadano apodado “El Willy”, quien le disparaba, y al caer al suelo herida se le acercó otro sujeto, apodado “El Guaro”, quien comenzó a dispararle también, todo lo cual fue presenciado por el ciudadano R.D.G.P.; dichos ciudadanos actuaron sobre seguro, pues la víctima se encontraba desprevenida y sin posibilidad de defenderse ante el ataque de varías personas armadas, causándole lesiones gravísimas y de carácter permanente e irreversible, por las que actualmente se encuentra parapléjica y conectada a ventilación mecánica; siendo que aún cuando el imputado de autos hizo todo lo necesario para consumar su acción delictiva, que presumiblemente no pudo ser otra que dar muerte a la víctima, tal como se desprende del simple análisis de las actas, donde se deja constancia de los múltiples disparos que le fueron efectuados, no obstante por circunstancias ajenas a su voluntad no obtuvo el resultado esperado; acción igualmente desplegada por el ciudadano a quien apodan “El Guaro”, quien igualmente efectuó disparos con un arma de fuego a la ciudadana G.M., tal como lo manifestara el testigo presencial y denunciante de tales hechos, ciudadanos R.D.G.P..

En este sentido, se observa igualmente que cursan en autos elementos de convicción que hacen presumir la participación comisión del ilícito en comento por parte del ciudadano J.A.C.M., suficientemente narrados en el capitulo referente a los hechos, toda vez que cursan en actas de investigación policial donde se deja constancia de las pesquisas practicadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, tendientes a la identificación y localización del sujeto a quien apodan “EL WILLY”, arrojando como resultado que el mismo fuere identificado fehacientemente como J.A.C.M., y así lo manifestó su progenitor, A.A.M.P., quien refiere que a su hijo lo apodan “EL WILLY”, e igualmente la exconcubina del hoy imputado, la adolescente A.A.V.G., quien rindió entrevista por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, haciendo el mismo señalamiento. En igual sentido, se observa que el ciudadano RUBBN D.G.P., manifestó el cuerpo de investigaciones, haber sido testigo presencial de los hechos objeto de investigación, indicando que observó cuando la ciudadana G.M., salía de su casa, y que en momentos en que se encontraba hablando con otra ciudadana, es sorprendida por siete sujetos integrantes de una banda del sector de Los Pinos, conocidos en el sector como “El Larry”, “El Menor Willy”, “El Pipo”, “El Chacho” y “El Guaro” y dos sujetos a quienes no les conoce los apodos, siendo identificado el ciudadano apodado “EL WILLY”, tal como se señaló up supra, como J.A.C.M.. Las lesiones sufridas por la ciudadana G.M., ocasionadas por los múltiples impactos de bala que le fueron propinados, la mantiene parapléjica y conectada a ventilación mecánica, tal como se desprende de las resultas del reconocimiento médico legal que le practicare el DR. J.E.M., Médico Forense adscrito a la Dirección Nacional de Medicina Legal de Caracas, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas.

Acreditado entonces el fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, tal como se denomina doctrinariamente al contenido de los numerales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, procede determinar ahora si se encuentra acreditado el periculum in mora, referido en el numeral 3° de la citada norma adjetiva penal, y descrito en los artículos 251 y 252 Ejusdem, como peligro de fuga y peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respectivamente, y en tal sentido considera quien decide que es evidente la falta de arraigo del ciudadano J.A.C.M., cuya residencia fija se desconoce a pesar de las diligencias practicadas a tal efecto por los funcionarios investigadores, tal como se desprende de las actas policiales, donde se deja constancia de que las comisiones de funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas se trasladaron en distintas oportunidades a la zona donde este residía, diligencias estas infructuosas.

Asimismo, en caso de pronunciarse una sentencia condenatoria contra el ciudadano J.A.C.M., se observa que el ilícito investigado, homicidio calificado, se encuentra sancionado en el artículo 408 ordinal 1° del Código Penal vigente para la fecha en que suceden los hechos, con una pena de entre quince (15) a veinte (20) años de prisión, cuyo término medio, a tenor de lo previsto en el artículo 37 Ibidem, es de diecisiete (17) años y seis (06) meses, y si bien en el caso de complicidad correspectiva, tal como lo señala el Código Penal en su artículo 424, se aplica pena correspondiente al delito, disminuida a en la mitad, amen de que en caso del delito imperfecto, en este caso, frustración, debe hacerse una rebaja de una tercera parte de la pena a imponerse, lo cual pudiere acarrear una pena, tomando el término medio de diecisiete (17) años y seis (06) meses como punto de partida para el cálculo, aproximadamente seis (06) años de prisión, por lo que se trata de una pena alta.

Resulta igualmente indiscutible la magnitud del daño causado a la ciudadana MANCHEGO ESCALANTE GLORIVEL, vistas las gravísimas lesiones de carácter permanente que padece, toda vez que se encuentra actualmente parapléjica, estado este de salud irreversible; la conducta del imputado indica su falta de voluntad de someterse al proceso, al punto de haberse ausentado de su residencia habitual para la fecha en que acaecen los hechos hoy investigados, tal como lo manifestara, inclusive, su progenitora, M.N.J., según consta en actas, desconociéndose su residencia actual, y aún cuando en audiencia celebrada en esta misma fecha indicare un domicilio, este nunca fue ubicado por los efectivos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas.

Por otra parte, se desprende de actas que el ciudadano J.A.C.M., aparece involucrado en otra investigación instruida por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, también por homicidio, signada con el número G-598.483, y por la cual ha solicitado la representación fiscal se fije oportunidad para imputarlo, por ante el tribunal 26° de primera instancia en función de control de este Circuito Judicial Penal, causa esta que se encuentra en etapa preliminar, y por ante el juzgado 33° de primera instancia, también en funciones de control, el cual decretó en su contra medida de privación judicial preventiva de libertad, por los delitos de porte ilícito de arma de fuego y uso de cédula de falsa, tipificados en los artículos 277 del Código Penal y 45 de la Ley Orgánicas de Identificación; asimismo, la consulta al Sistema Integrado de Información Policial (SIPOL) del Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalisticas, presenta investigación en las que es señalado el imputado, entre estas, la primera, G-623.037, instruida por la presunta comisión de uno de los delitos contra las personas, donde aparecen mencionados los sujetos apodados WILLY y EL GUAPO, remitido a la Fiscalía 107° del Ministerio Público el 15-10-2004; la segunda, G-437.296, instruido por uno de los delitos contra las personas, donde aparece mencionado como autor de los hechos “El Willy”, del cual tiene conocimiento la Fiscalía 67° del Ministerio Público; en otra investigación, signada con e l número G-473.296, cursa una declaración de la ex concubina de “El Willy”, VALERO G.A.A., donde detalla pormenores de otros casos en los cuales se encuentra involucrada esta persona identificada como “El WIlly”, de la cual fue consignada copia certificada en las presentes actuaciones, por guardar estrecha relación con la investigación.

De igual manera, observa quien decide que el imputado J.A.C.M., residía en el sector La Acequia de la Avenida Morán, fue vecino tanto de la víctima, ciudadana G.M., como del testigo presencial y denunciante de los hechos, ciudadano R.D.G.P., por lo que es evidente que podría influir en los mismos para que se conduzcan de manera desleal o contumaz en el proceso, lo cual se encuentra corroborado por el hecho de que tal como informara la representante fiscal en la audiencia celebrada en esta misma fecha, la ciudadana G.M., se encuentra sujeta a una medida de protección que acordare un tribunal de control de este mismo Circuito Judicial Penal, desde del año 2005 (sic).-

Las circunstancias antes descritas configuran los extremos de los numerales 1°, 2°, 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que hacen procedente la aplicación de una medida de privación judicial preventiva de libertad, encontrándose igualmente acreditado el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, descritos en los artículos 251, en sus numerales 1°, 2°, 3°, 4° y 5° y 252 numeral 2°, ambos Ibidem, por lo que este juzgado considera procedente mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano J.A.C.M. (plenamente identificados ut supra) ordenando su reclusión en el Internado Judicial.

DISPOSITIVA

(omissis) decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano J.A.C.M. (omissis) quien se encuentra presuntamente incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, EN GRADO DE FRUSTRACION Y COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 408 numeral 1° del Código Penal, en relación con los artículos 80 último aparte y 424 Ejusdem, en perjuicio de la ciudadana MANCHEGO ESCALANTE GLORIVEL; ello por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en sus numerales 1°, 2° y 3°, en relación con los artículos 251, numerales 1°, 2°, 3°, 4° y 5°, y 251 numeral 2°, ambos Ejusdem, asignándose como centro de reclusión el Internado Judicial Capital Rodeo I.

II

ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

En fecha 05 de junio de 2007, el ciudadano H.M.L. abogado en ejercicio e inscrito en el inpreabogado Nº 93.320, en su condición de Defensor del ciudadano C.M.J.A., interpone Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 28 de mayo de 2007, por la Dra. M.V.E.M., Juez Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreto la medida de privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano, quien se encuentra incurso en la comisión del delito de Homicidio Calificado con Alevosía, en grado de frustración y complicidad correspectiva, previsto y sancionado en el artículo 408.1 del Código Penal vigente en relación con los artículos 80 último aparte y 424 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana MANCHEGO ESCALANTE GLORIVEL, ello por encontrarse llenos los extremos del artículo 250.1.2.3 en relación con el artículo 251.1.2.3.4.5. y 251.2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentado dicho recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 447.4.5 ejusdem y entre otras cosas expreso:

“(omissis) CAPITULO II PRIMERA IMPUGNACION, SU FUNDAMENTACION Y LA SOLUCION QUE SE PRETENDE: “DE LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD”

Con fundamento en lo establecido en el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa impugna de la decisión del Tribunal recurrido, por las siguientes consideraciones a saber:

La presente investigación se inicia en fecha 24 de abril de 2005, por la presunta participación de mi defendido, en un hecho punible, dando como resultado la solicitud de aprehensión del Ministerio Público al Tribunal hoy recurrido.

En fecha 22 de mayo de 2007, el Tribunal A-quo, por auto de esa misma fecha decreta la medida judicial preventiva de libertad, ordenando la captura de mi defendido.

En fecha 28 de mayo de 2007, mi defendido, el ciudadano C.M.J.A., fue presentado ante el Tribunal de la causa, siendo oído, y resolviendo el Tribunal todas las defensas opuestas en el mismo.

Ahora bien, de la fundamentación de la medida judicial preventiva de libertad, emitida contra mi defendido, se evidencia las siguientes situaciones:

El Principio de la Tutela Judicial Efectiva, está contemplado en el artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela: (omissis)

La referida disposición constitucional, esta íntimamente ligada con el artículo 173, 246 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, e impone al administrador de justicia a efectuar resoluciones judiciales debidamente fundadas.

La motivación de las sentencias judiciales y en general de toda providencia judicial, está relacionada al derecho a la impugnación y a la doble instancia.

Quien concurre a un proceso y está sujeto a sus determinaciones tiene derecho a conocer los argumentos que tiene el Juez a tomar una decisión. Solo el conocimiento de esos motivos permite que el afectado con la determinación, pueda rebatir los argumentos, tanto ante el mismo funcionario como ante su superior en el caso de doble instancia.

Expresa el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal (omissis)

Es evidente que la recurrida en el auto de fecha 22 de mayo de 2007 (auto que acuerda la captura del imputado), no se percató de hecho de que mi defendido no fue impuesto de notificación alguna de la investigación que se le realizaba, lo cual es requisito innegable a los fines de determinar y ordenar la captura del imputado, hecho éste que tampoco fue debidamente resuelta en la audiencia de presentación de detenidos, con lo cual se incurre en inmotivación del fallo y por ende susceptible de nulidad absoluta, siguiendo las previsiones establecidas en el artículo 173 de la norma adjetiva penal.

El supuesto de peligro de fuga debe ser debidamente motivada no solo en el fallo que acuerda la ratificación de la medida de privación de libertad realizada en la audiencia de presentación de imputados, sino, que debe ser debidamente expuesta an initio en el auto que acordó su captura, lo cual de manera evidente, carece el auto impugnado por lo que sobreviene la nulidad de la aprehensión. Y ASI SOLICITO SEA DECLARADO

CAPITULO III SEGUNDA IMPUGNACION, SU FUNDAMENTACION Y LA SOLUCION QUE SE PRETENDE: “DEL PELIGRO DE FUGA”

(omissis)

Ahora bien, en este caso en concreto, el Juez está obligado a señalar, cuales son los motivos que considera acreditados para presumir la existencia de peligro de fuga, lo cual está íntimamente ligado a lo estipulado eN el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual constituye una presunción iuris tantun, (omissis) para lo cual nuestro legislador, ha puesto parámetros, los cuales encontramos desarrollados en los artículos 250, 251, 252 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal.

(omissis) A-quo, que no ha señalado, las razones para determinar la existencia de peligro de fuga, solo indicando de manera general y abstracta consideraciones legales, que en modo alguno pueden enervar el derecho a la libertad personal de mi defendido.

Ahora bien, este peligro de fuga no está determinada ni en la solicitud de aprehensión esgrimida por el Ministerio Público, la orden de captura o en la dispositiva de la Audiencia de Presentación Para Oír al Imputado, y con mayor razón no está razonada en la Fundamentación de la Medida Judicial Preventiva de Libertad.

En este sentido, conviene preguntarnos, ¿fue procedente la solicitud de Orden de Aprehensión, o fue un exceso?

Al respecto y a los fines de contestar esta interrogante, esta defensa nuevamente se remite a la sentencia N° 2940 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14 de diciembre de 2004, con ponencia del DR. I.R.U. (omissis)

De lo anteriormente transcrito, (sic) ha establecido la Sala Constitucional, dos supuestos en la cual procede la privación de libertad (orden de captura), los cuales se ordenará en caso de que el imputado, se abstenga de presentarse a la citación u orden de comparecencia, es decir por contumacia, que traerá como consecuencia que se podrá solicitar y dictar su aprehensión. Pero en este caso como verificar tal contumacia, si tanto el Ministerio Público, como los funcionarios Policiales encargados de la investigación, nunca realizaron las gestiones necesarias para su comparecencia, mas aún cuando tenían conocimiento de su domicilio.-

Ahora bien, de lo anteriormente señalado, se evidencia la ilegitimidad tanto de la solicitud del Ministerio Público, como del Tribunal hoy A-quo, quienes debieron prever las condiciones establecidas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que en una correcta interpretación del artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la necesidad de establecer el peligro de fuga a través de la contumacia del encausado, en caso de dictámenes de privación judicial de libertad, cuando éstas sean decretadas in audita altera parte.

Maier, puntualiza que (omissis)

Si a esta necesidad de fundar racionalmente el peligro de fuga o entorpecimiento en el caso concreto, se le suma la observación que formula a renglón seguido, según la cual “la decisión de encarcelar preventivamente debe fundar, por una parte, la probabilidad de que el imputado haya cometido un hecho punible, y, por otra, la existencia o bien del peligro de fuga, o bien del peligro de entorpecimiento para la actividad probatoria. Tan sólo en esos casos se justifica la privación de libertad del imputado.

En efecto, para Maier el encarcelamiento preventivo, para ser compatible con la Constitución, debería transitar un carril completamente distinto al seguido por el Tribunal hoy recurrido, ya que tales decisiones, por amenazar un bien imprescindible deben y tienen que regularse mediante un esquema que atienda a las siguientes líneas: 1) no debe ser regulado como obligatorio; 2) solamente debe ser regulado como obligatorio; 2) solamente debe ser ordenado cuando simultáneamente exista mérito sustantivo y se pueda fundar razonadamente una probable afectación de los f.d.p.; 3) el peligro de fuga o entorpecimiento deberá ser fundado por el juez de acuerdo a las circunstancias especiales que presenta el caso concreto, debiéndose prestar particular atención a la pena que se espera en concreto sino al arraigo del imputado en el país; 4) la prisión preventiva no deberá dictarse si el peligro puede ser evitado por una medida alternativa menos grave y 5) deberá cesar cuando no subsistan los motivos que la justificaron o transcurra un plazo determinado (omissis)

En todo caso, ¿Cómo evidenciar si el imputado tenía la intención o no de someterse a la persecución penal? ¿Cómo estimar si existe peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad? Estas interrogantes no podrán ser contestadas, dada la falta de motivación de la decisión y habida cuenta, de que en las actas procesales, no se verifica ninguna circunstancia que estime tales hipótesis, ya que nunca el Ministerio Público, ni el órgano investigativo realizó acto investigativo alguno para citar al imputado, además del hecho que en la misma investigación no se evidenció peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que a pesar del tiempo transcurrido desde la comisión del hecho punible objeto de este proceso, hasta la fecha el Ministerio Público no tuvo inconvenientes para la instrucción del expediente.

Es por todo lo anterior que esta defensa, en aplicación de de (sic) principios tales como el de presunción de inocencia, indubio pro reo, y favor rei, inapropiada la privación judicial preventiva de libertad acordada en contra de mi defendido, por lo que solicito la L.P. del mismo, o en su defecto una medida cautelar sustitutiva a la privación preventiva de libertad. Y ASI SOLICITO SEA DECLARADO.

III

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

Del escrito de fundamentación del Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano H.M.L., en su condición de Defensor del ciudadano C.M.J.A., se infiere que el punto cuestionado del fallo apelado, se refiere a la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad decretada en fecha 28 de mayo de 2007, en la oportunidad de la Audiencia Oral para Oír al imputado, celebrada por la Dra. M.V.E.M., Juez Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en Función Control de este mismo Circuito Judicial Penal.-

A los fines de decidir el presente Recurso de Apelación esta Alzada constata que frente a la prolija cantidad de argumentos esgrimidos por la defensa en su escrito de apelación, es necesario hacer un estudio minucioso de las actas que conforman el presente expediente, siendo la función del Juez analizar en su contexto cada caso en concreto, así como todas y cada una de las circunstancias que rodearon la comisión del hecho punible objeto del presente proceso.-

Debe precisarse que los Jueces deben analizar y evaluar cada hecho concreto así como las circunstancias que rodearon la comisión del mismo, pues así lo indica el modelo de justicia responsable e idónea que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; esto significa, que en el caso sub-examine debemos constatar el cumplimiento material y efectivo de cada uno de estos elementos, ya que el proceso penal debe ser un instrumento idóneo para la realización de la justicia en un sentido pleno tanto para el imputado, para la víctima y para la sociedad que la reclama a través del Ministerio Público; es por ello que se requiere indispensablemente que el proceso penal sea enfocado no sólo desde su idoneidad técnica para lograr ese fin, sino del buen manejo que las partes y el órgano jurisdiccional hagan del mismo mediante la adecuada intervención conforme a una fenomenología del acontecer procesal, en relación indisoluble con las reglas del debido proceso, además ésta revisión es importante como un remedio a las posibles deficiencias en las que la Juez a-quo haya podido haber incurrido.

Ahora bien, al analizar el recorrido argumentativo expuesto por la defensa, al cuestionar el decreto de la Medida Privativa Preventiva de Libertad y la decisión dictada por la Juez de Control en el acto de la audiencia para oír al imputado, esta Alzada hace las siguientes consideraciones con respecto a las soluciones que pretende la recurrente.

PRIMERA DENUNCIA

La defensa pretende que le sea acordada la L.p. a su patrocinado, ya que a su juicio señala que: “Es evidente que la recurrida en el auto de fecha 22 de mayo de 2007 (auto que acuerda la captura del imputado), no se percató de hecho de que mi defendido no fue impuesto de notificación alguna de la investigación que se le realizaba, lo cual es requisito innegable a los fines de determinar y ordenar la captura del imputado, hecho éste que tampoco fue debidamente resuelta en la audiencia de presentación de detenidos, con lo cual se incurre en inmotivación del fallo y por ende susceptible de nulidad absoluta, siguiendo las previsiones establecidas en el artículo 173 de la norma adjetiva penal. El supuesto de peligro de fuga debe ser debidamente motivada no solo en el fallo que acuerda la ratificación de la medida de privación de libertad realizada en la audiencia de presentación de imputados, sino, que debe ser debidamente expuesta an initio en el auto que acordó su captura, lo cual de manera evidente, carece el auto impugnado por lo que sobreviene la nulidad de la aprehensión. Y ASI SOLICITO SEA DECLARADO”.-

Igualmente señala que: “el Juez está obligado a señalar, cuales son los motivos que considera acreditados para presumir la existencia de peligro de fuga, lo cual está íntimamente ligado a lo estipulado e el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual constituye una presunción iuris tantun, (omissis) para lo cual nuestro legislador, ha puesto parámetros, los cuales encontramos desarrollados en los artículos 250, 251, 252 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal. (omissis) A-quo, que no ha señalado, las razones para determinar la existencia de peligro de fuga, solo indicando de manera general y abstracta consideraciones legales, que en modo alguno pueden enervar el derecho a la libertad personal de mi defendido. Ahora bien, este peligro de fuga no está determinada ni en la solicitud de aprehensión esgrimida por el Ministerio Público, la orden de captura o en la dispositiva de la Audiencia de Presentación Para Oír al Imputado, y con mayor razón no está razonada en la Fundamentación de la Medida Judicial Preventiva de Libertad. En este sentido, conviene preguntarnos, ¿fue procedente la solicitud de Orden de Aprehensión, o fue un exceso?

Del examen de las actas procesales que componen la causa seguida al ciudadano C.M.J.A., se evidencia de la revisión de la actuaciones que efectivamente el Ministerio Público conjuntamente con el organismo policial, realizó todas las diligencias pertinentes para logar la comparecencia del referido ciudadano y efectuar la gestión de imputarlo e imponerlo de los hechos que se investigaban.

Posteriormente a estas previsiones el Juzgado Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, decretó la medida judicial preventiva privativa de libertad, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 408.1 del Código Penal vigente en relación con los artículos 80 último aparte y 424 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana MANCHEGO ESCALANTE GLORIVEL, ello por encontrarse llenos los extremos del artículo 250.1.2.3 en relación con el artículo 251.1.2.3.4.5. y 251.2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, el abogado H.M.L., en el ejercicio del derecho a la defensa de su patrocinado debe tener presente que la presunta infracción alegada relacionada con “la falta de notificación de la investigación que se le realizaba” es totalmente desvencijada de la realidad y contraria al Derecho, ya que no puede ignorar que frente a la materialización de una orden de captura la persona sujeta a un reproche penal o de una investigación por parte del Ministerio Público tendrá la oportunidad de acceder a las actas procesales para preparar adecuadamente su defensa.

Cabe destacarse que al momento de ejecutarse la detención del procesado los funcionarios policiales deben proceder a informarle sus Derechos y Garantías Constitucionales, tal como lo prevé el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, posteriormente cuando es presentado ante el Juzgado de Control se le debe dar la oportunidad para que designe un Defensor de confianza a objeto de que lo asista y se lea el contenido del artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y se le comunique detalladamente el hecho que se le atribuye, y manifieste tener o no impedimento en declarar, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal.-

Igualmente, observa esta Alzada que no le asiste la razón al recurrente al señalar que la recurrida está inmotivada y por ende afectada de nulidad, pues de una lectura desprevenida de la decisión cuestionada se permite constatar sus razonamientos en cuanto a los hechos y perfectamente hilvanados con un enfoque jurídico, necesarios para que el imputado, y las demás partes intervinientes en el proceso penal, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, para poder determinar la fidelidad del Juez con la ley, siguiendo por ende las previsiones legales contenidas en el artículo 173 de la texto adjetivo.

Además, la defensa no debe ignorar que la presunta violación a los Derechos Constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los Derechos Constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos policiales ni judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.

Ha sostenido por la Sala Constitucional, de nuestro más alto Tribunal en Sentencia Nro. 526 de fecha 09/04/2001 que:

" la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.

Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada). "

En consecuencia por los razonamientos anteriormente expuestos esta Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas concluye que lo procedente y ajustado a Derecho es DECLARAR SIN LUGAR la presente denuncia, todo de conformidad con lo establecido expresamente en los artículos 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 173, 246 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.

SEGUNDA DENUNCIA

Con referencia al segundo argumento relacionado a la fundamentación de la medida privativa de libertad en lo concerniente al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda es oportuno destacar que la Defensa en utilizó como fundamento de sus argumentaciones en la denuncia anteriorior que: “El supuesto de peligro de fuga debe ser debidamente motivada no solo en el fallo que acuerda la ratificación de la medida de privación de libertad realizada en la audiencia de presentación de imputados, sino, que debe ser debidamente expuesta an initio en el auto que acordó su captura, lo cual de manera evidente, carece el auto impugnado por lo que sobreviene la nulidad de la aprehensión”.

Tal argumento guarda relación con la presente denuncia al señalar como fundamento de la segunda impugnación que: “el Juez está obligado a señalar, cuales son los motivos que considera acreditados para presumir la existencia de peligro de fuga, lo cual está íntimamente ligado a lo estipulado e el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual constituye una presunción iuris tantun, (omissis) para lo cual nuestro legislador, ha puesto parámetros, los cuales encontramos desarrollados en los artículos 250, 251, 252 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal.(omissis) A-quo, que no ha señalado, las razones para determinar la existencia de peligro de fuga, solo indicando de manera general y abstracta consideraciones legales, que en modo alguno pueden enervar el derecho a la libertad personal de mi defendido. Ahora bien, este peligro de fuga no está determinada ni en la solicitud de aprehensión esgrimida por el Ministerio Público, la orden de captura o en la dispositiva de la Audiencia de Presentación Para Oír al Imputado, y con mayor razón no está razonada en la Fundamentación de la Medida Judicial Preventiva de Libertad.”

A los fines de resolver esta Sala observa que el auto de Privación de Libertad, fue fundamentado de forma eficiente, completa, contundente y de él se desprenden los suficientes elementos que consideró la Juez A-quo para la procedencia de tal Medida, a saber:

-Un Hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en el hecho.

-Una presunción razonable por la apreciación del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Es pertinente señalar, que la doctrina enumera dos elementos para la procedencia de tal medida, a saber: el fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho implica un juicio de valor, por parte del juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o participe en ese hecho. (Cfr: A.M., J. Maria, Op. Cit., Pág. 63 y 108 y ss). Así pues, el Juez, en su labor, debe examinar las pruebas que constan en el expediente y cerciorarse de que las mismas sustenten la posición asumida por alguna de las partes. Es precisamente a este requerimiento al cual hace referencia el Legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como ya se dijo, cuando señala que la medida de privación de libertad supone la acreditación de la existencia de:

 Un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita.

 Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.

Así mismo, en este contexto observa esta Sala que sólo puede decretarse la detención judicial ante la constatación de los elementos constitutivos de la materialidad del hecho típico sancionado con pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, como en efecto se encuentra demostrado en la actuación de la Juez Cuadragésima Cuarta de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control, lo que significa, que la Juez A-quo al momento de pronunciarse con respecto a la medida privativa de libertad solicitada por el Representante Fiscal actuó correctamente, ya que, el legislador al consagrar los elementos de convicción se refiere no a un simple indicio, ni con la mera sospecha sino que “se requiere la existencia de razones o elementos de juicio fundados en hechos aportados por la investigación y que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él”. (Cfr: A.M., J. Maria, Op. Cit., Pág. 121).

El segundo extremo lo constituye el periculum in mora, el cual consiste en el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible evasión del imputado y la obstaculización del proceso, por su parte. Frente a este presupuesto es importante señalar que el legislador consagró en el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, ordinal segundo lo siguiente: “la pena que podría llegar a imponerse en el caso”. Considera esta Sala que dicho ordinal es aplicable en el caso de marras, ya que se desprende de las actas que el imputado de autos está involucrado en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, EN GRADO DE FRUSTRACION Y COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 408.1 en relación con el último aparte del artículo 80 y 424 todos del Código Penal Vigente, pues la pena que podría llegar a imponerse al ciudadano J.A.C.M., por el referido delito, esta sala considera que hace presumir el peligro de fuga.

Esta instancia revisora destaca que el artículo 44 de nuestra carta fundamental establece que:

La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1) Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

Es oportuno precisar, que los Jueces de Control, conforme al artículo 44 ordinal 1° de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela y a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, están facultados para decretar la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, únicamente en los siguientes casos:

 En la fase preparatoria del proceso, a solicitud del Ministerio Público, siempre que se acrediten los extremos exigidos en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en el artículo 254 ejusdem.

 En la fase intermedia del proceso cuando es solicitada, antes del vencimiento del plazo fijado para la audiencia preliminar, la imposición de la medida cautelar de privación preventiva de la libertad (artículo 328, ordinal 2°, en conexión con el primer aparte del artículo 243, ambos del Código Orgánico Procesal Penal), el Juez de Control, finalizada la audiencia, en presencia de las partes, resolverá acerca de la medida solicitada decretando la privación judicial preventiva de la libertad, con fundamento en el artículo 254 ejusdem, sin perjuicio de lo que pueda disponer conforme al artículo 256 ejusdem. Es claro que la solicitud de un pronunciamiento de tal naturaleza implica que el Representante Fiscal haya interpuesto la acusación encontrándose el imputado en libertad. No debe olvidarse que si el Fiscal del Ministerio Público solicita en la oportunidad referida la imposición de una medida cautelar sustitutiva, el Juez de Control no podrá imponer una medida cautelar más gravosa que la solicitada por el Fiscal, esto es, no podrá decretar la privación preventiva de libertad.

 En el procedimiento abreviado para delitos flagrantes. Si el Juez de Control en el acto de calificar la flagrancia considera que concurren las circunstancias del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, debe limitarse a declararla pura y simplemente, y acto seguido decidir sobre la libertad del aprehendido, siguiendo las pautas consagradas en el citado código adjetivo.

De igual forma en este punto la Sala Constitucional, de nuestro más alto tribunal en Sentencia Nro. 114 de fecha 06/02/2001 dispuso:

"La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de libertad de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público). " (Sic).

Es por ello que esta Corte considera necesario destacar, que ni la privación de libertad ni las otras medidas sustitutivas de libertad previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, son castigos que se imponen a una persona por el delito cometido, se trata simplemente, de instrumentos o medios cautelares que se consideran imprescindibles a los fines de la determinación de una verdad procesal que establecerá la inocencia o culpabilidad de un procesado.

Como se dijo anteriormente la Juez a-quo cumplió fiel, irrestricta y cabalmente con la obligación de motivar, razonando pormenorizadamente las causas, los motivos y los elementos de convicción que consideró pertinentes para adoptar su decisión, ya que solo puede decretarse la detención judicial ante la constatación de los elementos constitutivos de la materialidad del hecho típico sancionado con pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, como en efecto se encuentra demostrado en la actuación de la Juez Cuadragésimo Séptima de Primera Instancia en Funciones de Control, lo que significa, que la Juez al momento de pronunciarse con respecto a la imposición de la Medida Privativa de Libertad solicitada por el Representante Fiscal actuó correctamente, siendo lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR la presente denuncia, todo de conformidad con lo establecido expresamente en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 250, 251, 252 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.

En consecuencia por todos los razonamientos antes señalados lo procedente y ajustado a Derecho es Declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 05 de junio de 2007, por el ciudadano H.M.L. abogado en ejercicio e inscrito en el inpreabogado Nº 93.320, en su condición de Defensor del ciudadano C.M.J.A., en contra de la decisión dictada en fecha 28 de mayo de 2007, por la Dra. M.V.E.M., Juez Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano, quien se encuentra incurso en la comisión del delito de Homicidio Calificado con Alevosía, en grado de Frustración y Complicidad correspectiva, previsto y sancionado en el artículo 408.1 del Código Penal vigente en relación con los artículos 80 último aparte y 424 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana MANCHEGO ESCALANTE GLORIVEL, ello por encontrarse llenos los extremos del artículo 250.1.2.3 en relación con el artículo 251.1.2.3.4.5 y 251.2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 173, 246, 250, 251, 252 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal y en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.-

IV

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 05 de junio de 2007, por el ciudadano H.M.L. abogado en ejercicio e inscrito en el inpreabogado Nº 93.320, en su condición de Defensor del ciudadano C.M.J.A., en contra de la decisión dictada en fecha 28 de mayo de 2007, por la Dra. M.V.E.M., Juez Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano, quien se encuentra incurso en la comisión del delito de Homicidio Calificado con Alevosía, en grado de Frustración y Complicidad correspectiva, previsto y sancionado en el artículo 408.1 del Código Penal vigente en relación con los artículos 80 último aparte y 424 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana MANCHEGO ESCALANTE GLORIVEL, ello por encontrarse llenos los extremos del artículo 250.1.2.3 en relación con el artículo 251.1.2.3.4.5 y 251.2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 173, 246, 250, 251, 252 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal y en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela

Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia debidamente certificada de la presente decisión.-

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. R.G.C.

EL JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE-PONENTE

DR. LUIS RAMON CABRERA DR. JESÚS OLLARVES IRAZÁBAL

LA SECRETARIA,

ABG. A.A.C.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado

LA SECRETARIA,

ABG. A.A.C.

RGC/LRC/JOI/carmen

Causa N° 3203-07