Decisión nº D05-11 de Corte de Apelaciones 7 de Caracas, de 14 de Mayo de 2007

EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL y EXPERTICIA HEMATOLOGICA, identificada con el número 9700-035-AB-2877, de fecha 28OCT2005, suscrita por el funcionario J.S., designada por el Laboratorio Biológico del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas , practicada a los siguientes objetos:

• Un (01) pantalón, Blue Jean, color azul presentado (sic) etiqueta identificativa donde se lee: RAM, talla 44, se aprecia con manchas de una sustancia de color pardo rojiza, presumiblemente de naturaleza hemática.

• Una (01) franela de color rojo, talla 3XL, exhibiendo en su parte delantera un logotipo de color blanco y se lee: “Billa Bong”, la misma se aprecia con manchas de color pardo rojiza en su parte delantera, presumiblemente de naturaleza hemática.

Donde se concluye lo siguiente:

La muestra de sustancia color pardo rojiza es de naturaleza hepática, perteneciente a la especie humana y corresponde al grupo sanguíneo “A”.

QUINTO EXPERTICIA DE SERIALES DE CARROCERÍA MOTOR E INSPECCIÓN TECNICA, practicada al vehículo Marca CHEROLEV (sic) Modelo 600, Color Amerillo (sic), Año 1981, Placas 770ACP Tipo GRUA.

SEXTO ACTA DE DEFUNCIÓN, expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia Sucre del Municipio Libertador del Distrito Capital, F.B., de fecha 27SEP2006, en la cual se hace constar que en fecha 09 de Septiembre del 2006, falleció LEÓN PINTO J.F.… y la causa de la muerte fue: SHOCK HIPOVOLEMICO DEBIDO A HERIDA POR ARMA B.A.T.. Inserta en el libro civil bajo acta 110 vto. Año 2006.

SÉPTIMO C.D.A.D.E., de fecha 05OCT2006, suscrita por el Gerente General del Cementerio General del Sur, en la cual se deja constancia de la inhumación de los restos mortales del ciudadano LEÓN PINTO J.F., cuyo cadáver fue sepultado en el día 11/09/2006, en B.A. N° 4004, ubicado en el Tercer Cuerpo, Séptima Sección, Sur ensanche nuevo, del Cementerio General del Sur. Habiendo fallecido como consecuencia de: HERIDA POR ARMA DE FUEGO (sic) AL TORAX, según certificación médica del Dr. R.M..

OCTAVO INFORME DE NECRODACTILIA, solicitado bajo el N° 97002240, de fecha (sic), por la del (sic) Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, al Departamento de Lafoscopia del referido Cuerpo.

NOVENO ACTA POLICIAL DE APREHENSIÓN, de fecha 09 de Septiembre del 2006, suscrita por el funcionario CARLOS EDUARDO AZUAJE HERNÁNDEZ… adscrito a la Sub/Comisaría R.L.d. la Zona N° 2 de la Policía Metropolitana, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos in comento y donde se produce la aprehensión del ciudadano J.A. PONCE TÚA…

DÉCIMO ACTA DE ENTREVISTA, suscrita por el ciudadano CARLOS EDUARDO AZUAJE HERNÁNDEZ… en la sede de la Fiscalía Quincuagésima del Área Metropolitana de Caracas, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “El día sábado como a las 4:00 am yo me encontraba de guardia en el Módulo Policial el Limón que queda en la Autopista Caracas la Guaira sector la pasarela, Caracas, Municipio Libertador del Distrito Capital, cuando llega (sic) varios ciudadanos manifestándome que en el sector entrada de Tacagua vieja había una persona herida de arma blanca donde procedí a verificar el caso llegando al sitio encuentro al sujeto tirado en el piso lleno de sangre inmediatamente pare un carro particular que venía por el lugar, pidiéndole la colaboración al chofer para trasladar al herido a un centro médico en el carro se montaron muchas personas conocidas del herido para acompañarlo, ese preciso momento va subiendo una grúa y todas las personas la señalan indicando que allí en esa grúa estaba el asesino que había cortado con un arma blanca al sujeto que estaba en el piso, por lo que procedí a montarme en una moto particular a ser (sic) la persecución de la grúa, pasándolo por un costado para prevenir que el sujeto me fuera arroyar con la grúa, parándome muchos metros después donde funciona un comando de la guardia nacional donde comienza la trocha en sentido la guaira caracas, al chofer al notar la presencia de mi persona y de los guardias nacionales por lo que le hacíamos seña de que se parara. El mismo procedió a pararse lentamente, cuando se detuvo le indicamos que se bajara de la grúa, procediendo a revisarlo ya en el piso, y llego (sic) los amigos del herido con intención de lincharlo, observando yo que este sujeto estaba golpeado en la cara, y pedí apoyo al comando mandándome unos refuerzos, y trasladamos al detenido con la grúa a la Comisaría A.J.d.S., cuando llegamos estaban conocidos del herido manifestando que este había fallecido en el hospital Periférico de Catia, a lo que resguardamos al su jeto (sic) retenido en una celda especial para sacarlo al hospital para que le vieran el golpe de la cara, y lo vieron en la clínica popular de Catia, donde lo examinaron, excrecencia ósea a nivel occipital sin complicación, una vez obtenido esto, el sujeto quedó en el comando a las órdenes de la zona 2 de la Policía Metropolitana. EL FUNCIONARIO ENTREVISTADOR REALIZA LAS SIGUIENTES PREGUNTAS. Primera: ¿Cuánto tiempo tiene usted laborando en el módulo el limón? Respuesta: desde el mes de febrero de este año. Segunda: ¿Cómo se llama el sujeto herido y cómo estaba? Respuesta: J.F.L.P., y estaba tirado en el piso lleno de sangre, mucha gente a su alrededor gritando en contra de un gruero. Tercera: ¿Sabe quién estuvo presente ese día de los hechos? Respuesta: los testigos R.V., J.G., y varias personas más que querían atestiguar y culpaban al gruero. Cuarta: ¿Vio usted al sujeto herido en que parte del cuerpo y si este aun se movía? Respuesta: él estaba en el piso en el sector de la entrada de Tacagua vieja en el piso, tenía sangre por todos lados y no se movía. (Omissis)

ACTA DE ENTREVISTA, suscrita por el ciudadano JACKSON R.G.P.… en fecha 15 de Septiembre del año 2006, en la sede de la Fiscalía Quincuagésima del Área Metropolitana de Caracas, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “Ratifico en cada una de sus partes el acta de entrevista que rindiera en la sede de la Comisaría A.J.d.S. de la Policía Metropolitana, en fecha 09 de Septiembre del 2006, y conozco como mía la firma que la suscribe”. Así mismo, destaca lo siguiente: “El día Sábado 09 de Septiembre del 2006, aproximadamente entre las tres y cuatro horas de la madrugada, cuando me encontraba tomándome unas cervezas en la vía pública, específicamente en la entrada de Tacagua, ubicada en el Kilómetro 5 de la Carretera Caracas-La Guaira en el Barrio Tacagua Vieja, con unos amigos de nombre J.L., R.V., y unas amigas apodadas la Flaca y la Gata, no se la razón pero de pronto mi compadre Jonathan y un sujeto gordo que solo conozco de vista de nombre Javier, quien salió de una casa que estaba cerca del sector, comenzaron a discutir, se dijeron varios improperios, se fueron a las manos, Ronny y yo, los separamos, entonces Javier se montó en su vehículo tipo grúa, de color amarillo, camión 750, sacó un cuchillo que tenía guardado y se le fue encima a mi compadre Jonathan hiriéndolo en el pecho, y se fue a bordo de su vehículo, seguidamente Ronny y yo nos montamos en una moto de un amigo y nos fuimos al módulo de Policía mas cercano, mientras que la gata y la flaca montaron a mi compadre Jonathan en un carro de una persona que iba pasando y lo trasladaron al Hospital, cuando nosotros llegamos al módulo que estaba en la pasarela y les contamos a unos funcionarios de la Policía Metropolitana, lo que había sucedido y les aportamos las características de Javier y de la grúa, nos fuimos junto con los funcionarios en moto a buscar la grúa por la autopista Caracas-La Guaira, logramos avistarlos y los funcionarios le dieron la voz de alto pero este hizo caso omiso al llamado policial, finalmente los funcionarios solicitaron la intervención de unos funcionarios de la Guardia Nacional, que se encuentran apostados en un módulo que está subiendo con sentido de la Guaira a Caracas, y estos lograron detenerlo, y nosotros nos fuimos al Hospital Periférico de Catia a ver como estaba Jonathan y una vez allí fuimos informados que lamentablemente había fallecido”. Seguidamente el funcionario receptor procede a efectuar las siguientes preguntas: PRIMERO: ¿DIGA USTED, HORA, FECHA, LUGAR EN QUE SE SUSCITARON LOS HECHOS? Contestó: En fecha 09 de Septiembre del 2006, entre las tres y cuatro horas de la madrugada, en la entrada de Tacagua, ubicada en el Kilómetro 5 de la Carretera Caracas-La Guaira en el Barrio Tacagua vieja. ¿DIGA USTED, QUE PERSONAS SE ENCONTRABAN PARA EL MOMENTO, EN EL LUGAR DE LOS HECHOS? Contestó: mi compadre Jonathan, Ronny, la flaca, la Gata y el gordo Javier. TERCERO: ¿DIGA USTED SI CONOCE LA RAZÓN DE LA DISCUSIÓN QUE SE SUSCITÓ ENTRE JONATHAN Y JAVIER? Contestó: Desconozco. CUARTA: ¿DIGA USTED, LAS CARACTERÍSTICAS DEL CUCHILLO QUE MENCIONA EN SU EXPOSICIÓN? Contestó: Era un cuchillo, casero de cacha de color negra. QUINTA: ¿DIGA USTED, QUE LESIONES PRESENTO PARA EL MOMENTO DE LOS HECHOS EL CIUDADANO J.L.? Contestó: Una herida en el pecho, justo en el c.O. ¿DIGA USTED, SI TIENE CONOCIMIENTO QUE EL IMPUTADO J.P. HABÍA TENIDO PROBLEMAS ANTERIORMENTE CON ALGUNA OTRA PERSONA DEL SECTOR? Contestó: si, con un ciudadano de nombre Camacho, con quien sostuvo una discusión y J.P., sacó gasolina de la grúa, lo roció y lo quemó, por ello Camacho, tiene la mitad del cuerpo quemada…

ACTA DE ENTREVISTA, suscrita por el ciudadano ALEXANDER JESÚS GONZÁLEZ VÁSQUEZ… en fecha 19 de Septiembre del año 2006, en la sede de la Fiscalía Quincuagésima del Área Metropolitana de Caracas, quien expuso entre otras cosas lo siguiente: “El día Sábado 09 de Septiembre del 2006, aproximadamente entre las tres y cuatro horas de la madrugada, cuando me encontraba en la entrada de Tacagua Vieja, ubicada en el Kilómetro 5 de la Carretera Caracas-La Guaira, yo venía de buscar un cargador en casa de una amiga que vive por un sector cercano, en eso observé a (sic) amigo J.L., y a un sujeto de nombre Javier que es gordo, que le dicen el Javielito, este sacó un cuchillo y se lo clavó en todo el pecho a mi amigo Jonathan, el cayó al piso, de inmediato Javier salió huyendo, yo traté de ayudar junto con unas muchachas que se encontraban en el lugar, lo monté en un carro que iba pasando y se lo llevaron al hospital, es todo”. Seguidamente el funcionario receptor procede a efectuar las siguientes preguntas: PRIMERO: ¿DIGA USTED, HORA, FECHA, LUGAR EN QUE SE SUSCITARON LOS HECHOS? Contestó: En fecha 09 de Septiembre del 2006, entre las tres y cuatro horas de la madrugada, en la entrada de Tacagua Vieja, ubicada en el Kilómetro 5 de la Carretera Caracas-La Guaira, en el Barrio Tacagua vieja. ¿DIGA USTED, QUE PERSONAS SE ENCONTRABAN PARA EL MOMENTO, EN EL LUGAR DE LOS HECHOS? Contestó: mi amigo Jonathan, el gordo Javier y unos conocidos del sector, que no se su nombre. TERCERO: ¿DIGA USTED SI CONOCE LA RAZÓN DE LA DISCUSIÓN QUE SE SUSCITÓ ENTRE JONATHAN Y JAVIER? Contestó: yo creo que fue por una discusión que Jonathan y yo tuvimos la semana pasada con Javier, porque Javier es un abusador y es muy agresivo, incluso en ese momento (hace dos semanas) me dio un golpe en el pecho. CUARTA: ¿DIGA USTED, LAS CARACTERÍSTICAS DEL CUCHILLO QUE MENCIONA EN SU EXPOSICIÓN? Contestó: Era un cuchillo casero, de los que se usan para cortar carne de cacha de color negra. QUINTA: ¿DIGA USTED, QUE LESIONES PRESENTO PARA EL MOMENTO DE LOS HECHOS EL CIUDADANO J.L.? Contestó: Una herida en el pecho, y se estaba desangrando… OCTAVA: ¿DIGA USTED, SI TIENE CONOCIMIENTO QUE EL IMPUTADO J.P. HABÍA TENIDO PROBLEMAS ANTERIORMENTE CON ALGUNA OTRA PERSONA DEL SECTOR? Contestó: si, con Camacho, que es amigo mío, hace algunos meses Javier lo prendió en candela, por una discusión que tuvieron, desconozco la razón…

ACTA DE ENTREVISTA, suscrita por el ciudadano F.R.L.S.… padre del ciudadano que en vida respondiera al nombre de J.F. LEÓN PINTO… rendida en fecha 15 de Septiembre del año 2006, en la sede de la Fiscalía Quincuagésima del Área Metropolitana de Caracas, quien expuso entre otras cosas lo siguiente: “El día Sábado como a las 4:00 am,, yo me encontraba llegando de viaje desde Guarenas con mi grúa placas 788-XBB, marca Dodge, cuando iba a la altura de Quinta Crespo recibo una llamada de un vecino de nombre Walter, y me notifica que mi hijo J.P. estaba en el hospital Periférico de Catia, al llegar yo a dicho hospital estaban los vecinos que me dijeron que le habían dado una puñalada en el pecho, y quien se la había dado era un sujeto de nombre J.P., quien reside cerca por donde vivo con mi hijo, por la autopista Caracas la Guaira Kilómetro 5, Barrio el Limón casa Nro. 37, Caracas, Municipio Libertador del Distrito Capital, y me dijeron que al momento de el darle la puñalada se estaba dando a la fuga y lo interceptaron unos motorizados a la altura de la trocha y se lo entregaron a la Guardia Nacional y esta (sic) se lo dieron a la policía metropolitana quien hizo el procedimiento. EL FUNCIONARIO ENTREVISTADOR REALIZA LAS SIGUIENTES PREGUNTAS. Primera: ¿Cuánto tiempo tiene usted viviendo en la zona donde ocurrieron los hechos? Respuesta: toda la vida. Segunda ¿Conoce usted al señor de nombre J.P. y si tenía éste problemas con su hijo Jonathan? Respuesta: Si lo conozco desde crianza, este tuvo problemas con un tal Guacara a quien golpeó y este fue a buscar a mi hijo para que lo defendiera de J.P., y es cuando mi hijo Jonathan salió a defenderlo y resultó herido de una puñalada en el pecho que le causó la muerte. Tercera: ¿Quién estuvo presente el día de los hechos? Respuesta: la flaca y la gata, Jasón, roni (sic). Cuarta: Qué hacía su hijo Jonathan en el sector a esa hora en que ocurrieron los hechos en el sector? Respuesta: él estaba en una fiesta en el limón y Guacara tiene el problema con J.P. en Tacagua, y de aquí fue al limón a buscar a mi hijo para que lo defendiera. ¿Qué relación guarda su hijo Jonathan con el sujeto llamado Guacara? Respuesta: Son amistades. (Omissis)

CAPITULO VI

PETITORIO

Por los argumentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, el Ministerio Público, con base a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; numerales 1 y 2 del artículo 285 ejusdem, en concordancia con lo anunciado en el artículo 34 numeral 14 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y conforme a las previsiones del artículo 108 numeral 12, 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, estando dentro de la oportunidad legal prevista en el contenido del artículo 448 ejusdem, solicita que se declare CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN, así mismo solicita a los Miembros de la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones, que conozca del presente recurso; que se revoque el pronunciamiento TERCERO dictado en fecha 12Dic2006 y en su lugar se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse cumplido los extremos previstos en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 los ordinales 2°, 3° y Parágrafo Primero y 252 ordinales 1° y 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado ciudadano J.A. PONCE TUA… en virtud de no haber variado las circunstancias que lo motivaron, por el contrario estas se robustecieron en el escrito acusatorio presentado…” (Folios 183 al 199)

II

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Los ciudadanos JOLSENY C.T.O. y L.E.G.V., en su carácter de defensores privados del ciudadano J.A.P.T., al momento de dar contestación al recurso de apelación, expresaron lo siguiente:

…i.

CONTESTACIÓN A LA PRIMERA INFRACCIÓN DENUNCIADA

(Omissis)

2. Pues bien, ante estos planteamiento, tenemos que la representante de la Vindicta Pública es quien, a lo largo de la fase de investigación y de la fase intermedia, ha incurrido en la inobservancia del Principio de Exhaustividad, puesto que ha pesar de haber recabado elementos de convicción favorables a nuestro defendido, no los tomó en cuenta a la hora de presentar su Acusación sino muy por el contrario los ocultó inexplicablemente, incumpliendo con ello lo dispuesto en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal. Si la Fiscal hubiera sido “exhaustiva” jamás hubiera procedido como lo hizo. En pocas palabras la Fiscal omitió deliberadamente anexar el resto de los elementos de convicción recabados durante la fase de investigación que, de una u otra manera enervan totalmente la responsabilidad de nuestro defendido en los hechos imputados, o, cuando menos, atenúan, o, inclusive, justifican un cambio de calificación jurídica.

Vicio éste que corrigió el Juez a quo, quien al analizar nuestros argumentos defensivos y las excepciones promovidas, a pesar de no ser declaradas con lugar, sirvieron de base para solicitarle al Ministerio Público, en la Audiencia de Preliminar, consignar la totalidad de las investigaciones realizadas, es decir los soportes físicos de los recaudos probatorios o “elementos de convicción” que habían sido ocultados. Ello con a finalidad de poder evaluar exhaustivamente la formación de a acusación y así velar porque NO SE INFRINGIERAN LOS DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES de nuestro defendido.

2.1. Por lo tanto, resulta claro que la decisión apelada no incurrió en el vicio denunciado por la apelante, y, muy por el contrario, se encuentra ajustada a derecho y conforme a lo establecido en la Ley y los Principios Constitucionales y procesales que regulan e informan el Juzgamiento en libertad a que tiene derecho toda persona acusada de la comisión de un delito.

Asimismo, el Juez a quo haciendo uso de las facultades que le confiere la Ley, y tomando en cuenta el “caudal probatorio que fue admitido” ejerció el debido y adecuado control material de la acusación, y de allí que se hubieran incluido, a solicitud de la defensa, la TOTALIDAD de los “elementos de convicción” recabados durante la fase de investigación que el Ministerio Público había ocultado, lo que trajo como consecuencia la revocatoria de la Medida Judicial Privativa de Libertad que pesaba en contra del ciudadano J.A.P.T.. Así pedimos sea declarado.

(Omissis)

i.

CONTESTACIÓN A LA PRIMERA INFRACCIÓN DENUNCIADA

(Omissis)

2. Pues bien, tenemos que la representante de la Vindicta Pública arguye que la decisión emitida por este Honorable Tribunal, mediante la cual se le concede a nuestro patrocinado una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, es inmotivada porque el Tribunal se basó para dictar su decisión en los “(…) principios y garantías constitucionales como la Afirmación de libertad y presunción de Inocencia (…).

2.1 A este respecto tenemos que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en reciente Sentencia N° 1998, de fecha 22 de noviembre de 2006, la cual acompañamos marcada “B”, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUEÑO LÓPEZ, dejó establecido lo siguiente:

(Omissis)

2.2 De la anterior doctrina jurisprudencial se desprende que, la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico venezolano, por lo tanto la medida de privación judicial preventiva de libertad procede luego de que el Juzgador (1) analice minuciosamente las circunstancias fácticas del caso sometido a consideración, (2) evalué (sic) las existencias de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto; y (3) mantenga o adopte la provisión cautelar de prisión preventiva como una medida excepcional subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la confección de garantizar las resultas del proceso.

2.3 Dicho esto, tenemos que la decisión dictada en fecha 12 de diciembre de 2006 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se encuentra ajustada a derecho y suficientemente motivada, ya que el Juez a quo, luego de analizar la totalidad de los elementos de convicción, los cuales fueron deliberadamente por la representación Fiscal –que valga repetir atenúan y justifican la responsabilidad penal de nuestro patrocinado--, concluyó que una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad garantiza suficientemente a favor de nuestro defendido J.A.P.T., las resultas del proceso. ASÍ PEDIMOS SEA DECLARADO.

IV

DE LAS PRUEBAS

De conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, promovemos las siguientes pruebas para acreditar el fundamento de la presente contestación, las cuales anexamos en copia simple, marcadas con letra “C”.

1. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 09 de septiembre del año 2006, suscrita por el funcionario del C.I.C.P.C. Detective J.J., en donde se hace un reconocimiento e identificación al cadáver y algunos presuntos testigos presenciales del hecho.

2. ACTA DE CRIMINALÍSTICA, Inspección Técnica N° 1995, examen externo al cadáver, de fecha 09 de septiembre de 2006, suscrita por los funcionarios adscritos al C.I.C.P.C. J.J. y J.G., donde queda identificado el cadáver como LEÓN JONATHAN, Cédula de Identidad N° V-18.816.992.

3. ACTA DE LEVANTAMIENTO DE CADÁVER del ciudadano LEÓN PINTO J.F., suscrita por los funcionarios adscritos al C.I.C.P.C. J.J. y J.G.. Morgue del Hospital “Dr. Ricardo Baquero” Periférico de Catia, de fecha 09 de septiembre de 2006.

4. ACTA DE ENTREVISTA realizada al ciudadano LEÓN S.F.R., padre del occiso LEÓN JONATHAN, suscrita por el funcionario adscrito del C.I.C.P.C. Detective J.J., de fecha 09 de septiembre de 2006.

5. ACTA DE ENTREVISTA realizada al ciudadano G.P.J.R., presunto testigo presencial, suscrita por G.P., funcionaria adscrita al C.I.C. P.C., de fecha 11 de septiembre de 2006.

6. ACTA DE ENTREVISTA realizada al ciudadano VARGAS RINCÓN R.E., presunto testigo presencial, suscrita por A.P., funcionaria adscrito al C.I.C. P.C., de fecha 12 de septiembre de 2006.

7. ACTA DE ENTREVISTA realizada a la ciudadana A.M.H.Y., en fecha 22 de septiembre del 2006, suscrita por el funcionario adscrito al C.I.C.P.C. N.R..

8. CONSTANCIA de buen comportamiento, suscrita por los habitantes del sector TACAGUA VIEJA, donde manifiestan apoyo al imputado en actas J.P., manifestando el excelente comportamiento y cumplimiento a sus deberes, de fecha 18 de septiembre de 2006.

9. CONSTANCIA de buen comportamiento y referencia personal, donde los firmantes d.f.d. la honestidad y responsabilidad del imputado en actas J.P., de fecha 13 de septiembre de 2006.

10. CONSTANCIA donde los firmantes hacen constar que conocen desde hace 10 años al imputado en actas J.P., y d.f.d. su conducta INTACHABLE, de fecha 18 de septiembre de 2006.

11. REFERENCIA PERSONAL donde la ciudadana Y.B., habitante del barrio Limón, certifica la conducta intachable y responsable del imputado en actas J.P., de fecha 22 de septiembre de 2006.

12. REFERENCIA PERSONAL donde el ciudadano O.R., habitante del barrio Limón, certifica que conoce de vista, trato y comunicación al imputado en actas J.P., de fecha 22 de septiembre de 2006.

13. ACTA DE ENTREVISTA realizada al ciudadano PONCE DE VEGAS A.V., de fecha 25 de septiembre de 2006, suscrita por el Sub-Inspector N.R..

14. ACTA DE ENTREVISTA realizada al ciudadano MARRERO TERÁN AFMED ROBERTO, en fecha 25 de septiembre de 2006, suscrita por el Sub-Inspector N.R..

15. ACTA DE ENTREVISTA realizada al ciudadano SIRGO L.D.E., en fecha 03 de octubre de 2006, suscrita por el Sub-Inspector N.R..

16. ACTA DE ENTREVISTA realizada a la ciudadana BANDRY DE R.E., en fecha 03 de octubre de 2006, suscrita por el Sub-Inspector N.R..

17. ACTA DE ENTREVISTA realizada a la ciudadana R.B.N.N., en fecha 03 de octubre de 2006, suscrita por el Sub-Inspector N.R..

VI

PETITORIO

Por todas las razones y consideraciones antes expuestas, pedimos que, para el caso de que fuere declarado admisible el RECURSOS (sic) DE APELACIÓN interpuesto por la ciudadana D.M.A., Fiscal Quincuagésimo Quinto (55°) en colaboración con la Fiscalía Quincuagésima (50°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la Decisión dictada por este Honorable Tribunal en fecha 12 de diciembre de 2006, en virtud de la cual DECLARÓ CON LUGAR LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a nuestro patrocinado J.A.P.T., el mismo sea declarado SIN LUGAR, por ser totalmente improcedente en derecho…

(Folio 202 al 215)

III

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión adoptada por el ciudadano M.L.T., Juez Quinto de Primera Instancia en Función de Control, en fecha 12 de diciembre de 2006, es del tenor siguiente:

…AUTO DE APERTURA A JUICIO

Oídas las exposiciones de cada una de las partes en la Audiencia de Preliminar celebrada en esta sede de este Despacho, en el día de hoy, este Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: SE ADMITE TOTALMENTE EL ESCRITO ACUSATORIO presentado por el Representante de la Fiscalía Quincuagésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, representado en este acto por la Dra. D.A., en contra del ciudadano J.A. PONCE TUA… por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, y se admite dicha acusación toda vez que la misma cumple cabalmente con los requisitos contenidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal; siendo que el tipo penal imputado por el Ministerio Penal (sic) se encuentra subsumido en los hechos ocurridos en fecha 09.09.2006, cuando el Funcionario Aguaje (sic) H.C. adscrito a la Sub Comisaría R.L.d. la Zona Policial N° 2, estando de servicio en la estación policial El Limón, siendo aproximadamente las 4:45 horas de la madrugada del día de hoy, se aproximaron dos ciudadanos que posteriormente quedaron identificados como: VARGAS RINCÓN R.E. y G.P.Y.R., quienes me indicaron que en el sector que en el sector la Pasarela, específicamente en la entrada de Tacagua, había una riña y se encontraba un ciudadano herido que posteriormente fue identificado como PINTO LEÓN J.F., en el piso supuestamente porque un sujeto de contextura gruesa le propinó una herida cortante en el pecho, con la premura del caso me trasladé al lugar para verificar la información, encontrándome a un ciudadano en un vehículo particular quien se negó a suministrar datos personales por temor a futuras represalias, para trasladar al herido al centro asistencias mas cercano, abordando el vehículo el ciudadano herido y otros ciudadanos que tampoco quisiera ser identificados, en ese momento paso (sic) una grúa por el frente de la comisión a la altura de la Pasarela Entrada de Tacagua, saliendo de la vía de contingencia de la autopista Caracas La Guaira, señalada por los ciudadanos testigos como el vehículo en donde el sujeto agresor se había ido a la fuga, en donde procedí con la premura del caso a seguir al vehículo en una moto particular facilitada por los ciudadanos testigos, pasándolo por un costado del camión hasta llega a un puesto de seguridad de la Guardia Nacional, ubicado en el viaducto N° 1 de la mencionada autopista, para pedirles la colaboración y detuvieran al vehículo antes descrito, una vez detenido dicho vehículo le di la voz de alto al sujeto para que se bajara, siendo identificado por el ciudadano como el agresor; se procedió a realizar la inspección corporal superficial por mi persona, no incautándole ningún tipo de objeto incriminatorio, quedó identificado con el nombre de PONCE TUA J.A., el mismo se encontraba con una herida en la cara. Estando en la Comisaría se presentó el ciudadano LEÓN S.F.R., quien manifestó ser el padre del ciudadano herido e indicó que su hijo había fallecido mientras era intervenido quirúrgicamente.

SEGUNDO: Admite como medios de prueba a ser debatidos en Juicio Oral y Público, ofrecidas en su totalidad por la Representante del Ministerio Público a excepción de la Décimo Novena que habla sobre el Acta Policial en virtud de que la misma solo puede ser exhibida a los funcionarios policiales como medio de ilustración de los hechos, las demás si son admitidas por considerarse pertinentes, necesarias y obtenidas por medios lícitos señalados en la ley, igualmente la defensa privada se acoge al principio de la comunidad de la prueba. Declaración de Expertos: PRIMERO: DECLARACIÓN de la Médico Anatomopatólogo Forense BERMUDEZ CECILIA, adscrita a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas con el N° 136-122543, de fecha 14SEPT2006, correspondiente al cadáver de LEÓN PINTO J.F., cédula de identidad N° V-18.816.992, quien puede ser ubicada en la sede de la citada Coordinación, por ser pertinente y necesario, su declaración en su condición de EXPERTA. SEGUNDO: DECLARACIÓN de G.J.B. L… adscrito a la División de Anatomía Patológica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Médico quien suscribe el LEVANTAMIENTO DEL CADÁVER de LEÓN PINTO J.F.… quine puede ser ubicado en la sede de la citada división, por ser pertinente y necesario, su declaración en su condición de EXPERTO. TERCERO: DECLARACIÓN del funcionario J.T. y/o J.J., ambos adscritos a la Sub/Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas , quienes suscriben la INSPECCIÓN TÉCNICA, signada con el número 1987, de fecha 09 de Septiembre del 2006, suscrita por ambos adscritos a la Sub/Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicada en el sitio del suceso; ubicado en la Autopista Caracas la Guaira, Kilómetro 13, Barrio Tacagua Vieja, Calle Principal, vía pública, quienes pueden ser ubicados en la sede de la citada Sub/Delegación, por ser pertinente y necesario, sus declaraciones en su condición de EXPERTOS. CUARTO: DECLARACIÓN del funcionario J.S., credencial 27373, designado por el Laboratorio Biológico del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL y HEMATOLÓGICA, identificada con el número 9700-035-2138, suscrita por el funcionario J.S., credencial 27373, designado por el Laboratorio Biológico del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por ser pertinente y necesario, su declaración en su condición de EXPERTO. QUINTO: DECLARACIÓN del o los funcionarios que suscriben la EXPERTICIA DE SERIALES DE CARROCERÍA, MOTOR E INSPECCIÓN TÉCNICA, practicada al Vehículo Marca CHEVROLET, Modelo 6000, Color AMARILLO, Año 1981, Placas 770ACP, Tipo GRUA, adscritos a la División Nacional de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes pueden ser ubicados en la sede del referido Laboratorio, por ser pertinente y necesario, sus declaraciones en su condición de EXPERTOS. Declaración del Funcionario Aprehensor: SEXTO: DECLARACIÓN DEL FUNCIONARIO PRACTICANTE, del procedimiento de fecha 09 de Septiembre del 2006, CARLOS EDUARDO AZUAJE HERNÁNDEZ… adscrito a la Sub/Comisaría R.L.d. la Zona N° 2 de la Policía Metropolitana, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos in comento y donde se produjo la aprehensión del ciudadano J.A. PONCE TUA… por ser pertinente su declaración en su condición de Funcionario Aprehensor, quien puede ser ubicados (sic) en la sede de la referida Sub/Comisaría. Declaraciones Testimoniales: SÉPTIMO: TESTIMONIO del ciudadano R.E. VARGAS RINCÓN… por ser pertinente su testimonio en su condición de Testigo. El Ministerio Público se reserva los datos de ubicación de dicho testigo a requerimiento del mismo por razones de seguridad, los cuales serán aportados cuando ello sea necesario para su ubicación. OCTAVO: TESTIMONIO del ciudadano JACKSON R.G.P.… por ser pertinente su testimonio en su condición de Testigo. El Ministerio Público se reserva los datos de ubicación de dicho testigo a requerimiento del mismo por razones de seguridad, los cuales serán aportados cuando ello sea necesario para su ubicación. NOVENO: TESTIMONIO del ciudadano ALEXANDER JESÚS GONZÁLEZ VÁSQUEZ… por ser pertinente su testimonio en su condición de Testigo. El Ministerio Público se reserva los datos de ubicación de dicho testigo a requerimiento del mismo por razones de seguridad, los cuales serán aportados cuando ello sea necesario para su ubicación. DÉCIMO: TESTIMONIO del ciudadano FÉLIX RAMÓN LEÓN SILVA… por ser pertinente su testimonio en su condición de Testigo. El Ministerio Público se reserva los datos de ubicación de dicho testigo a requerimiento del mismo por razones de seguridad, los cuales serán aportados cuando ello sea necesario para su ubicación. UNDÉCIMO: Como Prueba Documental, de conformidad con los artículos 339, ordinal 2°, en relación con el 358 del Código Orgánico Procesal Penal, ofrezco para su incorporación, exhibición y lectura; el PROTOCOLO DE AUTOPSIA, identificado con el N° 136-122543, de fecha 14SEP2006, suscrito por el Médico Anatomopatólogo Forense C.B., adscrita a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicado al cadáver de J.F. LEÓN PINTO… anexo marcado “A”, constante de dos (2) folios útiles. DÉCIMO SEGUNDO: Como Prueba Documental, de conformidad con los artículos 339, ordinal 2°, en relación con el 358 del Código Orgánico Procesal Penal, ofrezco para su incorporación, exhibición y lectura; el LEVANTAMIENTO DEL CADÁVER N° 136-122543, 136-122543, de fecha 26SEP2006, suscrito por el Médico Forense G.J. BOLÍVAR… adscrito a la División de Anatomía Patológica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicado al cadáver de J.F. LEÓN PINTO… anexo marcado “B”, constante de un (01) folio útil. DÉCIMO TERCERO: Como Prueba Documental, de conformidad con los artículos 339, ordinal 2°, en relación con el 358 del Código Orgánico Procesal Penal, ofrezco para su incorporación, exhibición y lectura; la INSPECCIÓN TÉCNICA, signada con el número 1987, de fecha 09 de Septiembre de 2006, suscrita por los funcionarios J.T. y/o J.J., ambos adscritos a la Sub/Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicada en el sitio del suceso: ubicado en la Autopista Caracas la Guaira, Kilómetro 13, Barrio Tacagua Vieja, Calle Principal, vía pública, anexo marcado “C”, constante de un (01) folio útil. DÉCIMO CUARTO: Como Prueba Documental, de conformidad con los artículos 339, ordinal 2°, en relación con el 358 del Código Orgánico Procesal Penal, ofrezco para su incorporación, exhibición y lectura; la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL Y HEMATOLÓGICA, identificada con el número 9700-035-2138, suscrita por el funcionario J.S., CREDENCIAL 2737, designado por el Laboratorio Biológico del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, anexo marcado “D”, la cual se remitirá antes de la celebración de la Audiencia de Preliminar. DÉCIMO QUINTO: Como Prueba Documental, de conformidad con los artículos 339, ordinal 2°, en relación con el 358 del Código Orgánico Procesal Penal, ofrezco para su incorporación, exhibición y lectura EXPERTICIA DE SERIALES DE CARROCERÍA- MOTOR E INSPECCIÓN TÉCNICA, practicada al Vehículo Marca CHEVROLET, Modelo 6000, Color AMARILLO, Año 1981, Placas 770ACP, Tipo GRUA, solicitada a la División Nacional de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, bajo Oficio 01-50-2426-06 de fecha 12 de Septiembre de 2006, el cual se remitirá antes de la celebración de la Audiencia de Preliminar. DÉCIMO SEXTO: Como Prueba Documental, de conformidad con los artículos 339, ordinal 2°, en relación con el 358 del Código Orgánico Procesal Penal, ofrezco para su incorporación, exhibición y lectura el ACTA DE DEFUNCIÓN, expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia Sucre del Municipio Libertador del Distrito Capital, F.B., de fecha 27SEPT2006, en la cual se hace constar que en fecha 09 de Septiembre del 2006 falleció LEÓN PINTO J.F.… y la causa de muerte fue: SHOCK HIPOVOLÉMICO DEBIDO A HERIDA POR ARMA B.A.T.. Inserta en el libro civil, acta 110 Vto. Año 2006, Anexo marcado “E”, constante de un (01) folio útil. DÉCIMO SÉPTIMO: Como Prueba Documental, de conformidad con los artículos 339, ordinal 2°, en relación con el 358 del Código Orgánico Procesal Penal, ofrezco para su incorporación, exhibición y lectura C.D.A.D.E., de fecha 05OCT2006, suscrita por el Gerente General del Cementerio General del Sur, en la cual se deja constancia de la inhumación de los restos mortales del ciudadano del ciudadano LEÓN PINTO J.F., cuyo cadáver fue sepultado en el día 11/09/2006, en B.A, N° 4004, ubicado en el Tercer Cuerpo, Séptima Sección, Sur ensanche nuevo, del Cementerio General del Sur. Habiendo fallecido como consecuencia de: A HERIDA POR ARMA B.A.T.. Según certificación médica del Dr. R.M., anexo marcado “F”, constante de un (01) folio útil. DÉCIMO OCTAVO: Como Prueba Documental, de conformidad con los artículos 339, ordinal 2°, en relación con el 358 del Código Orgánico Procesal Penal, ofrezco para su incorporación, exhibición y lectura INFORME DE NECRODACTILIA, N° 1987, suscrito por el Detective DAINELYS ROSALES, adscrita al Departamento de Lofoscopia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, correspondiente al cadáver de LEÓN PINTO J.F., anexo marcado “G”, la cual se remitirá antes de la celebración de la audiencia preliminar. DÉCIMO NOVENO: Como Prueba Documental, de conformidad con los artículos 339, ordinal 2°, en relación con el 358 del Código Orgánico Procesal Penal, ofrezco para su incorporación, exhibición y lectura ACTA POLICIAL DE APREHENSIÓN, de fecha 09 de Septiembre del 2006, suscrita por el funcionario CARLOS EDUARDO AZUAJE HERNÁNDEZ… adscrito a la Sub/Comisaría R.L.d. la Zona N° 2 de la Policía Metropolitana, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos in comento y donde se produjo la aprehensión del ciudadano J.A. PONCE TUA… por ser pertinente su declaración en su condición de Funcionario Aprehensor, quien puede ser ubicado en la sede de la referida Sub/Comisaría, anexo marcado “H”, constante de un (01) folio útil. Evidencias: VIGÉSIMO: Como exhibición de prueba se ofrece para ser exhibido en el juicio y de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, la evidencia de interés criminalístico en la presente causa la cual presenta las siguientes características: *Un (01) pantalón Blue Jeans, color azul, presentando etiqueta identificativa donde se lee: RAM, talla 44, se aprecia con manchas de una sustancia de color pardo rojiza, presumiblemente de naturaleza hemática. * Una (01) franela de color rojo, talla 3XL, exhibiendo en su parte delantera un logotipo de color blanco y se lee: “Billabong”, la misma se observa con manchas de color pardo rojiza en su parte delantera, presumiblemente de naturaleza hemática.

TERCERO: Se acuerda Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al ciudadano J.A.P.T., de presentaciones por ante el Tribunal de Juicio, éste Despacho lo considera suficiente para garantizar las resultas del proceso y así garantizar los principios constitucionales como la Afirmación de la Libertad y la Presunción de Inocencia. Se Ordena el Pase a Juicio Oral y Público que conforme a distribución corresponda…

(Folio 170 al 178)

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Constituye objeto de impugnación el pronunciamiento TERCERO de la decisión dictada en fecha 12 de Diciembre de 2006, por el Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el acto de la audiencia preliminar en la cual decretó la medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor del ciudadano J.A.P.T., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal vigente.

El presente recurso de apelación, lo fundamenta la representación de la Vindicta Pública, sobre la base de los supuestos alegados por la recurrida para decretar la medida Cautelar Sustitutiva de Libertad dictada a favor del ciudadano J.A.P.T., por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 12 de Diciembre de 2006.

Alega la recurrente entre otras cosas:

…Resulta evidente que en caso de marras, el Juez Quinto (05º) en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial en su decisión de fecha 12 de Diciembre del 2006, mediante la cual revoca la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad decretada en fecha 10SEP2006 contra del imputado J.A.P.T., cédula de identidad Nº V-10. 118.192, y en su lugar decreta la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme al artículo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, la cual consiste la presentación periódica ante el Tribunal incurre en la inobservancia del principio de Exhaustividad, que impone la carga al Juez decisorio de profundizar el análisis de cada uno de los elementos fácticos y jurídicos para conformar una decisión ajustada debidamente a derecho, lo que infringe uno de los factores esenciales de la actividad del Juez, ya que hasta la fecha no han variado ninguna de las circunstancias prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que motivaron la aplicación e imposición de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad.

Es el caso, que el Ministerio Público, en la oportunidad de Audiencia para la Calificación de Flagrancia, expuso sobre los hechos acaecidos en fecha 09sept2006 en la entrada de Tacagua, ubicada en el Kilómetro 5 de la carretera Caracas-La Guaira en el Barrio Catagua Vieja, hechos plasmados en Actas Policiales y en los cuales perdiera la vida el ciudadano que en vida respondiera al nombre de LEÓN PINTO J.F., cédula de identidad Nº V-18.816.992, se solicitó por considerar que se encontraban llenos los extremos previstos en el artículo 250 ordinales 1º,2º,3º, artículo 251 los ordinales 2º, 3º y Parágrafo Primero y artículo 252 ordinales 1º y 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, para el referido imputado, solicitud que al ser analizada por la Juez titular del Tribunal Quinto (05º) de Primera Instancia en Funciones de Control acordó la aplicación de la misma, por considerar que la entidad de los hechos, no podría este ser Juzgado en libertad, ya que el imputado J.A.P.T., cédula de identidad Nº V-10.118.192, plenamente identificado en autos, en fecha 09 de Septiembre del 2006, el funcionario Cabo Segundo (PM) 9824 AZUAJE H.C., adscrito a la Sub/Comisaría R.L.d. la Zona Nº 2 de la Policía Metropolitana, cuando se encontraba de servicio en la estación policial El Limón, aproximadamente a las 04:05 horas de la madrugada, se le aproximaron dos ciudadanos que posteriormente quedaron identificados como R.E.V.R., cédula de identidad: V-16.087.393, YACSON R.G.P., cédula de identidad: Nº 17.908.450, quienes le indicaron que en el sector de la pasarela, específicamente en la entrada de Tacagua, ubicada en el Kilómetro 5 de la Carretera caracas-La Guaira en el Barrio Catagua Vieja, se encontraba un ciudadano herido en el piso, identificado como J.F.L.P., cédula de identidad Nº V-18.816.992, quien resultó herido en el pecho, luego de discutir con un ciudadano de nombre J.A.P.T., cédula de identidad Nº V-10.118.192, seguidamente el efectivo policial procedió a desplegar un recirrido por el lugar, y luego de solicitar apoyo a la guardia nacional logro practicar la aprehensión definitiva del ciudadano J.A.P.T., cédula de identidad Nº V-10.118.192, quien fue señalado posteriormente por los testigos R.E.V.R., cédula de identidad: V-16.087.393, YACKSON R.G.P., cédula de identidad Nº 17.908.450, como autor del hecho en comento, estos hechos que fueron subsumidos dentro del delito HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en la norma contenida en artículo 405 del Código Penal Vigente, y es el caso que en el desarrollo de la investigación se determinó con el resultado del Protocolo de Autopsia identificada con el Nº 136-122543, de fecha 14SEP2006, suscrita por la Médico Anatomopatólogo Forense CECICLIA BERMUDEZ, que la causas (Sic) de la muerte fue por SHOCK HIPOVOLEMICO DEBIDO A PERFORACIONES PULMONARES DEBIDO A HERIDA POR ARMA B.E.E.T..

(Omissis)

Es evidente que en el caso de marras, que a la fecha 12 de diciembre de 2006 las circunstancias de modo tiempo y lugar que originaron el decreto de la Medida Judicial Preventiva de Libertad, no variaron por el contrario estos se robustecieron con el escrito de acusación presentado en contra del ciudadano imputado J.A.P.T., cédula de identidad Nº V-10.118.192, por el delito de Homicidio Intencional delito previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, consumado sobre la humanidad del ciudadano que respondiera en vida al nombre de J.F.L.P., considera el Ministerio Público que aún se encuentran llenos los extremos de la normativa procesal penal prevista en nuestro Código Orgánico Procesal Penal…(Omissis)

(Omissis)

Es menester señalar que el Juez Ad quo, en su pronunciamiento de fecha 12 de Diciembre de 2006, no respaldo, no sustento, no esgrimió las razones de derecho ni de hecho de las circunstancias que hicieran variar la Medida de Privación Judicial Preventiva de de Libertad impuesta con anterioridad (fecha 10 de Septiembre de 2006), y aun así procedió a la imposición de una medida menos gravosa al imputado J.A.P.T., cédula de identidad Nº V-10.118.192.

En consecuencia, se evidencia en el pronunciamiento de fecha 12 de diciembre de 2006 efectuado por el Juzgado Ad Quo, existe un vicio de inmotivación, debido a que el Juez, solo señala:

(Omissis)

TERCERO: en cuanto a la solicitud de la defensa que le sea acordada una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al ciudadano J.A.P.T., cédula de identidad Nº V-10.118.192, este Tribunal considera que es suficiente para garantizar las resultas del proceso una Medida cautelar sustitutiva de Libertad de presentaciones por ante el tribunal de juicio, actuando este tribunal como garante de los principios y garantías constitucionales como la Afirmación de libertad y presunción de Inocencia…

Con la violación de este principio se genera la violación del artículo 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela. En síntesis se manifiesta en el incumplimiento al deber de la exhaustiva motivación inherente a la actuación del órgano jurisdiccional…”

PRETENDE LA RECURRENTE:

Se revoque, el pronunciamiento TERCERO dictado en fecha 12 de Diciembre de 2006 y en su lugar se mantenga la medida privativa de libertad de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2, 3, 251, numerales 2 y 3 y Parágrafo Primero y 252, numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Realizado el estudio correspondiente, pasa esta alzada a resolver la procedencia de la impugnación, y a tal efecto hace las siguientes consideraciones de Derecho con relación a los hechos y conforme a lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

Que en fecha 09 de septiembre de 2006, siendo aproximadamente las 04:05 horas de la madrugada el ciudadano J.A.P.T., fue detenido por el funcionario CABO SEGUNDO (PM) AZUAJE H.C., adscrito a la Sub/Comisaría R.L.d. la Zona Policial Nº 2 en la forma que se describió en el Acta de Aprehensión, la cual cursa a los folios 2 y vto, del cuaderno especial y de la cual se lee:

…siendo aproximadamente las 04:05 horas de la Madrugada del día de hoy, se aproximaron dos ciudadanos que posteriormente quedaron identificados como: VARGAS RINCÓN R.E., de 24 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 16.087.393 y G.P.Y.R., de 22 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 17.908.450, quienes me indicaron que en el sector la Pasarela, específicamente en la entrada de Tacagua, había una riña y se encontraba un ciudadano herido que posteriormente quedo identificado como: PINTO LEON J.F., de 24 años de edad, titular de la cedula de identidad Nº 18.816.992, en el piso supuestamente porque un sujeto de contextura gruesa le propino una herida cortante en el pecho, con la premura del caso me traslade al lugar para verificar la información, encontrando a un ciudadano herido en el piso, inmediatamente procedí a pedir la colaboración a un ciudadano en un vehículo particular, quien se negó a suministrar sus datos personales por temor a futuras represalias, para trasladar al herido al centro asistencial mas cercano, (hospital R.V.G., periférico de Catia), abordando el vehículo el ciudadano herido y otros ciudadanos que tampoco quisieron ser identificados, en ese momento paso una grúa por el frente de la comisión policial a la altura de la Pasarela Entrada de Tacagua, saliendo de la vía de contingencia de la autopista Caracas –La Guaira, señalada por los ciudadanos testigos como el vehículo en donde el sujeto agresor se había ido a la fuga, teniendo las siguientes características: MARACA (Sic) CHEVROLET COLOR: AMARILLO, TIPO: GRÚA, MODELO: 6000, PLACA: 770ACP, AÑO: 1981,en donde procedí con la premura del caso a seguir el vehículo, en una moto particular, facilitada por los ciudadanos testigos, pasándolo por un costado del camión hasta llegar a un puesto de seguridad de la Guardia Nacional, ubicado en el viaducto Nº 1 de la mencionada autopista para pedirles la colaboración y detuvieran al vehículo antes descrito, una vez detenido dicho vehículo le di la voz de alto al sujeto para que se bajara, siendo identificado por los ciudadanos como el agresor y amparado en el artículos 205 y(Sic) del código orgánico procesal penal, se procedió a realizar la revisión corporal superficial por mi persona no incautándole ningún tipo de objeto incriminatorio, procedí a Leerle e imponerle a los (Sic) ciudadano aprehendido de sus derechos Constitucionales Contemplados en el Artículo 49, ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que textualmente dice: Omissis…y en concordancia con el Artículo 125º del código orgánico procesal penal (derecho del imputado) la cual se anexa al presente oficio, quedando identificado como: PONCE TUA J.A., de 38 años de edad, de nacionalidad Venezolano, titular de la cedula de identidad Nº 10.118.192, siendo sus características físicas de tez blanco, cabello de color negro, contextura gruesa, estatura 1.80 mts aproximadamente, quien vestía para el momento: franela de color rojo, pantalón blue jeans, zapatos tipo deportivos de color beige, dijo ser hijo de la ciudadana C.T. fallecida, y el ciudadano F.P. , fallecido; quien dijo estar residenciado en el Barrio El Limón, casa Nº 27, calle el Mop, autopista Caracas-La Guaira, de igual forma el mismo se encontraba con una herida en la cara, trasladándolo hasta la Clínica Polpular Oeste, donde fue atendido por la Doctora B.G., clave 42679, le realizaron uno (Sic) rayos x y le diagnostico excrescencia ósea a nivel occipital. De igual manera realice un llamado al numero 171 para solicitar un apoyo, llegando al lugar la unidad tipo moto 43-52, conducida por el SARGENTO SEGUNDO (PM) 7090 J.M., quien me presto la colaboración para trasladar al ciudadano aprehendido hasta la zona Nº 2 de Procedimientos Penales de la Comisaría A.J.d.S.. Una vez en la Comisaría se presento el ciudadano LEON S.F.R., de 44 años de edad, Titular de la Cédula de Identidad Numero 6.115.049, quien manifestó ser el padre del ciudadano herido e indico que su hijo falleció mientras era intervenido quirúrgicamente…

(Folios 2 y vto).

El 10 de septiembre de 2006, al día siguiente después de aprehendido el ciudadano anteriormente identificado, fue presentado ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal, en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por la Fiscal 50º del Ministerio Público, precalificando los hechos como HOMICIDIO INTENCIONAL previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, solicitó la aplicación del procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 280 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 ordinales 2,3 4, Parágrafo Primero, y 252 ordinales 1 y 2 de la referida norma adjetiva Penal.

Presentada en fecha 24 de octubre de 2006 la acusación fiscal, (folios 40 al 62 de la primera pieza del expediente), el Juzgado A-quo el 31 de ese mismo mes y año emitió auto (folio 79) mediante el cual de conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal acordó fijar para el 15 de noviembre de 2006, a las 12m. el acto de la audiencia preliminar, en tal sentido ordenó notificar a las partes, observándose a los folios 80 y 81 boletas de notificación libradas al Fiscal Quincuagésimo (50º) del Ministerio Público, y a los abogados I.A.O. y A.G. defensores privados del imputado J.A.P.T., así mismo se solicito a la Comisaría A.J.d.S. de la Policía Metropolitana, el traslado del imputado (folio 82), para que comparezcan a la audiencia preliminar fijada; sin embargo, no observa la Sala en las actas del presente expediente que se hubiese notificado a la victima para la celebración de la audiencia preliminar.

Riela al folio 88 de la primera pieza del expediente, oficio Nº 4257 del 3 de noviembre de 2006, en el cual la Directora del Internado Judicial Capital el Rodeo I, informa al Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el ingreso a ese Internado Judicial del imputado J.A.P.T..

Riela al folio 90 de la misma pieza, escrito de fecha 10 de noviembre de 2006, mediante el cual la Directora del Internado Judicial Capital “El Rodeo I”, certifica que el interno solicita se le designe como defensores a los abogados J.L.T.R., JOLSENY C.T.O. y L.E.G.V..

Riela al folio 99, diligencia efectuada en fecha 5 de diciembre de 2006, por el abogado L.E.G.V., mediante la cual consigna por ante el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Área Metropolitana de Caracas (Tribunal Coordinador), escrito de excepciones en la presente causa.

En fecha 14 de noviembre de 2006 fue diferida la audiencia preliminar y se fijó nuevamente para el día 12 de diciembre de 2006 a las 10:00 horas, ordenándose nuevamente la notificación de las partes. (folio 92), observándose a los folios 93 y 94 boletas de notificación libradas al Fiscal Quincuagésimo (50º) del Ministerio Público, y a los abogados I.A.O. y A.G. defensores privados del imputado J.A.P.T., así mismo se solicito al Director del Internado Judicial Capital Rodeo I, el traslado del imputado (folio 82), para que comparezcan a la audiencia preliminar fijada; sin embargo, no observa la Sala en las actas del presente expediente que se hubiese notificado a la victima para la celebración de la audiencia preliminar.

Realizada la audiencia preliminar en fecha 12 de diciembre de 2006, según se evidencia del acta que cursa a los folios 163 al 167 de la primera pieza del expediente, se observa que el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, a solicitud de la defensa, decretó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad del imputado de autos con fundamento en el artículo 256 numerales 3, 4 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido, procede la Sala a resolver el punto esencial del recurso, el cual versa sobre la medida cautelar sustitutiva de libertad decretada en dicho acto procesal a favor del ciudadano J.A.P.T..

De la revisión y análisis pormenorizado de las actas procesales esta Sala advierte que el tribunal A-quo no efectuó las diligencias correspondiente para lograr la comparecencia de la víctima al acto de la audiencia preliminar; la anterior situación procesal evidencia lesión al derecho al debido proceso de la víctima quien es titular del bien jurídico que le resultó lesionado por la conducta que le imputó al acusado de autos la Representante del Ministerio Público, en tal sentido esta Alzada para decidir observa:

Según el nuevo orden constitucional y procesal, en el proceso penal el conflicto derivado de la comisión de un delito no se suscita únicamente entre autor del delito y Estado, sino que exige que dentro de él se observen, reconozcan y respeten los derechos de la víctima, y el Juez tiene la obligación de garantizar la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso. El Tribunal de la recurrida al omitir la providencia procesal de notificar a la víctima ciudadano F.R.L.S., titular de la cédula de identidad Nº 6.115.049, y/o C.B.P., titular de la cédula de identidad Nº 6.445.975, padres del occiso J.F.P.L. para que comparecieran a la celebración de la audiencia preliminar, por lo cual, este Tribunal colegiado no puede omitir pronunciamiento en relación con las formalidades que debieron seguirse debiendo esta Sala restablecer la lesión mediante la nulidad de los actos procesales que le sucedieron y que lesionan tales derechos.

En efecto, esta Sala observa que el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra el procedimiento que debe seguir el Juez de Control una vez presentada la acusación por el Ministerio Público estableciendo en el primer aparte en relación con la víctima, que: “…La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherir a la acusación del fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326...” (Resaltado de la Sala).

Por su parte el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal consagra los derechos de la víctima en el proceso penal aunque no se haya constituido como querellante, entre otros, presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal y ser informada de los resultados del proceso- aún cuando no hubiere intervenido en él.

Respecto a esos derechos con los que cuenta la víctima en el proceso penal, la Sala Constitucional ha asentado, de acuerdo con lo señalado en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, que la misma además tiene derecho, aunque no se haya querellado, a ser oída durante la celebración de la audiencia preliminar (vid. fallo Nº 763 del 9 de abril de 2002).

El citado artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal regula el procedimiento que debe seguirse cuando el Fiscal presente la acusación ante el Juez de Control, y establece en tal sentido, el derecho que tienen las partes y la víctima de ser convocados a la audiencia preliminar, es decir, que, luego de la presentación de la acusación fiscal, el juez deberá, convocar a las partes y a la víctima a la audiencia preliminar acto procesal en el que el juez de control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral, es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina a través del examen del material aportado por el Ministerio Público, el objeto del juicio y la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen.

Es una regla general que constituye una inequívoca manifestación, por parte del legislador, de aseguramiento, a favor de todos los legítimamente interesados en el proceso, de la efectiva vigencia del derecho a la defensa y a ser oído que proclama el artículo 49.1 y 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Sentencia N° 1195 del 21-06-2004 de la Sala Constitucional) El fundamento de ese derecho a audiencia, es el de dar a la persona, y en el caso concreto, a la víctima, cuyos derechos pudieran verse afectados, la posibilidad de pronunciarse al respecto en la audiencia preliminar, presentando una acusación particular propia o adherirse a la acusación del Fiscal del Ministerio Público, tal como lo contempla el artículo 327 del texto adjetivo penal, o en todo caso a manifestar lo que creyere conveniente en uso del derecho a ser oída.

Dada la relevancia del principio reseñado, éste sólo debe ceder cuando una previsión expresa de la ley, así lo establezca.

De allí que, que ante una solicitud de enjuiciamiento presentada por el Ministerio Público, la regla es, convocar a las partes y a la víctima para la audiencia preliminar aunque ésta no se haya querellado para que dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, pueda adherirse a la acusación del fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha desarrollado una amplísima doctrina sobre los derechos de la víctima entre las cuales cabe destacar:

Sentencia 1099 del 23 de mayo de 2006, Expediente Nº 06-0456 con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en la que estableció:

…Al respecto, la víctima será convocada a la audiencia preliminar para que se adhiera a la acusación del Fiscal o bien para que presente una acusación particular donde podrá exponer las circunstancias fácticas y los delitos que se le imputan al acusado, siempre que no hubiese presentado con anterioridad su querella particular, además podrá exponer su opinión respecto a la solicitud de sobreseimiento de la causa a tenor de lo dispuesto en el artículo 328 ibidem.

Así, la querella penal o la adhesión a la acusación fiscal incorpora a la víctima en la manifestación del interés privado respecto a la persecución penal. De allí que, sólo la persona que tenga cualidad de víctima puede presentar querella o acusación privada o intervenir en el juicio según lo establezca la ley, todo con la finalidad de hacer valer sus derechos e intereses durante el trámite del proceso penal.

En tal sentido, con base al criterio expuesto, se precisa que, la víctima tiene derecho a ser convocada para la celebración de la audiencia preliminar, a dar su opinión y a apelar de la decisión que acuerde el sobreseimiento de la causa, supuesto este en el que no se condiciona a la víctima a la actuación del Ministerio Público.

(Omissis)

…. en virtud de no haber sido llamado al proceso en su condición de víctima, más específicamente por no haber sido convocado para la celebración de la audiencia preliminar donde se dictó la decisión presuntamente lesiva, visto que tampoco fue notificado de las resultas del proceso, se evidencia una conculcación de los derechos constitucionales del accionante relativos a la igualdad, al debido proceso y a la defensa.

Por último, conviene advertir que a tenor de lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, la víctima podrá presentar durante la celebración de una nueva audiencia preliminar -si así lo estimare pertinente- una acusación individual o adherirse a la acusación del Fiscal del Ministerio Público en la causa penal seguida contra la ciudadana F.d.M.B. de Vidal...

Sentencia 188 del 8 de marzo de 2005, en la que se estableció:

…observa esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha propugnado como uno de los grandes avances de nuestro sistema penal, la consideración de la víctima como sujeto procesal, aunque no se constituya en acusador, por lo que, alcanzado tal reconocimiento legal, corresponde ahora a los operadores de justicia darle la debida importancia a la participación que la ha sido concedida de manera expresa a través del artículo 120 eiusdem, y de forma indirecta mediante otras disposiciones legales del aludido texto adjetivo, que le atribuyen el derecho de intervenir en todo el proceso, aun en su fase de investigación y en cualquier caso en que se dicte una decisión adversa a sus intereses. Sin importar que se hubiere o no constituido en querellante, acusador privado o se hubiere adherido a la acusación fiscal, se le otorga el derecho de apelar de dichos fallos y los órganos jurisdiccionales se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de dichos derechos…

Sentencias 1423 del 20 de julio de 2006 y 1581 del 9 de agosto de 2006 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán en la que estableció:

“…el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal establece, entre otros dispositivos, los derechos de la víctima en el proceso penal –aunque no se haya constituido como querellante-, siendo entre otros los siguientes: presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal; ser informada de los resultados del proceso- aún cuando no hubiere intervenido en él-, ser notificada de la resolución del fiscal que ordena el archivo de los recaudos; y ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente. Respecto a esos derechos con los que cuenta la víctima en el proceso penal, esta Sala ha asentado, de acuerdo con lo señalado en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, que la misma además tiene derecho, aunque no se haya querellado, a ser oída durante la celebración de la audiencia preliminar (vid. fallo Nº 763 del 9 de abril de 2002), así como en la audiencia oral que resuelva una solicitud de sobreseimiento de la causa, como lo indica el artículo 323 eiusdem (vid. Sentencia Nº 1157 del 29 de junio de 2001).

Conforme a la doctrina de la Sala Constitucional respecto a los derechos de la víctima, su posibilidad y forma de intervención la misma está dotada dentro del proceso penal de una serie de facultades procesales a los efectos de hacer efectivos los derechos que le corresponden como persona afectada por las consecuencias lesivas del delito. Por ello en diversas disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal se establece como f.d.p. la reparación del daño causado a la víctima, lo cual conforme al artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es deber de Estado garantizar, y es así que los jueces deben ser cautelosos en la oportunidad de adoptar decisiones en resguardo de derechos y garantías de los acusados que puedan lesionar los derechos de la víctima en cuyo caso deberán hacer un juicio de ponderación.

De igual manera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia del 13 de Agosto de 2001, Exp. N°: 01-0336, reiteró como doctrina aplicable a todos los procesos judiciales, indistintamente de la materia de que se trate, lo siguiente:

Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.

De la existencia de un proceso debido se desprende la posibilidad de que las partes puedan hacer uso de los medios o recursos previstos en el ordenamiento para la defensa de sus derechos e intereses. En consecuencia, siempre que de la inobservancia de las reglas procesales surja la imposibilidad para las partes de hacer uso de los mecanismos que garantizan el derecho a ser oído en el juicio, se producirá indefensión y la violación de la garantía de un debido proceso y el derecho de defensa de las partes.

La defensa no será posible si las personas que pueden ser afectadas por la sentencia que pone fin al proceso, no son llamadas a juicio. Esta es, precisamente, la razón por la que el artículo 215 del Código de Procedimiento Civil, declara que es formalidad necesaria para la validez del juicio la citación del demandado para la contestación de la demanda. Luego, para que haya un debido proceso, es condición necesaria la comparecencia de todos los demandados

.(Vid. Sentencia del 15 de marzo del 2000. Caso: Agropecuaria Los Tres Rebeldes C.A.).

Asimismo, se observa que de manera especifica, en el proceso penal, la Sala Constitucional ha reconocido tales derechos en la persona de la víctima, cuando al emitir pronunciamiento, en sentencia del 9 de marzo de 2000 (Caso A.J.V.), se refirió a la posibilidad de que la víctima interviniera en el proceso penal sin necesidad de querellarse, destacando el contenido del artículo 118 del mencionado texto legal, que consagra la protección y reparación del daño causado a la víctima del delito como objetivos del proceso penal y la obligación de los jueces de garantizar “la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso”; por lo que, en el mismo sentido, estableció que: “En la fase preparatoria, la víctima tiene el máximo interés debido a la lesión que recibe; en todo caso, debe dársele un trato igual que al imputado, sobre todo cuando la ley no lo prohíbe, sino que por el contrario lo consagra el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal.”

A tales efectos se observa que, el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal establece, entre otros dispositivos, los derechos de la víctima en el proceso penal -aunque no se haya constituido como querellante-, siendo entre otros los siguientes: presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal; ser informada de los resultados del proceso -aún cuando no hubiere intervenido en él-; ser notificada de la resolución del fiscal que ordena el archivo de los recaudos; y ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente.

Tomando en consideración que el principio fundamental del debido proceso consagrado en el artículo 49 de nuestra Constitución, garantiza el derecho a la defensa y el derecho a ser oído, igualmente uno de los principios rectores de nuestro proceso penal es el principio contradictorio también llamado por la doctrina de audiencia bilateral; definido por el jurista español, V.F.G., en los términos siguientes: “A cada una de las partes debe concederse una cantidad y calidad de oportunidades, para intervenir, atacando, defendiéndose, probando, etc., que sea igual para ambas. A cada acción posibilidad de reacción.” Por consiguiente, ante cualquier petitorio o ejercicio de los derechos procesales de una de las partes nace el derecho de la contraparte de exponer la tesis contraria en defensa de sus intereses procesales; principio este garantizado en un sistema como el nuestro, mediante la audiencia bilateral y como corolario resultan igualmente salvaguardados el derecho a la defensa y el derecho a ser oído, toda vez, que el primero implica la oportunidad de cada una de las partes de hacer los planteamientos y alegatos en beneficio de sus derechos e intereses, en todo acto verificado en cualquier estado del proceso y así mismo, el segundo, significa que el Órgano Jurisdiccional tiene el deber de oír previamente la tesis del peticionante y la antítesis de la contraparte antes de proferir cualquier decisión. Esa estimación que contiene el criterio del Juez sobre el asunto, debe estar contenida en una decisión, la cual de acuerdo con lo que expresa el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser fundada.

Por lo tanto, se aprecia que tanto la ley adjetiva penal como la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha puntualizado los supuestos en los cuales el Juez penal está obligado a oír a la víctima no querellada antes de dictar un pronunciamiento.

En el presente caso existe una violación al debido proceso, y ella deviene de la omisión por parte del tribunal de la recurrida de notificar a la víctima para ser oída en la audiencia preliminar y de las resultas del proceso, situación procesal esta que obliga a la Sala a aplicar el remedio procesal idóneo a fin de restablecer las garantías judiciales que han sido violadas como consecuencia de la inobservancia procesal advertida por esta alzada.

En virtud de las consideraciones antes expuestas, estima esta Sala que el Juzgado Quinto en Funciones de Control, al incurrir en la omisión de oír a la víctima en la audiencia preliminar y de notificarla de las resultas, afectó el debido proceso y el derecho a la defensa, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el derecho de la víctima a intervenir en el proceso, establecido en el artículo 120, numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal; de igual manera, se apartó de la Jurisprudencia, y no se atuvo a la interpretación que sobre el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, aplicable al caso específico de la víctima en el proceso penal, ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En consecuencia, a tenor de lo previsto en los artículos 190, 191 y 195, del Código Orgánico Procesal Penal, se DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada en la audiencia preliminar de fecha 12 de diciembre de 2006, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, y del auto de apertura a juicio por cuanto las omisiones del señalado juzgado configuraron para la víctima, flagrantes violaciones de orden constitucional y legal, y en consecuencia, se ordena realizar una nueva audiencia preliminar, ante otro juez de control, con el debido aseguramiento de los derechos y garantías que comprenden el debido proceso. ASI SE DECLARA.-.

Por haberse declarado la nulidad de todos los pronunciamientos dictados en el acto de la audiencia preliminar, subsiste la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesaba sobre el imputado para el momento en que se celebró el acto de la audiencia preliminar, por lo que el Juez de Control que le corresponda conocer, deberá adoptar las providencias necesarias para que ordene la aprehensión del ciudadano J.A.P.T., con el objeto de garantizar los f.d.p..

OBSERVACIÓN A LA INSTANCIA

No obstante, lo anterior no puede dejar de advertir esta Sala a la instancia la omisión del cumplimiento de una formalidad esencial asignada imperativamente al juez dicha omisión, ésta referida al no haber tomado el juramento de ley a los abogados J.L.T.R., JOLSENY C.T.O. y L.E.G.V., defensores del imputado J.A.P.T., es decir de cumplir bien y fielmente con los deberes del cargo, tal como lo ha reiterado en diversas oportunidades la Sala Constitucional el Tribunal Supremo de Justicia, entre ellas en sentencia 1108 del 23 de mayo de 2006 y 1340 del 22 de junio de 2006, siendo ello una formalidad esencial.

V

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala Nº 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Circunscripción Judicial Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada en la audiencia preliminar y del auto de apertura a juicio de fecha 12 de diciembre de 2006, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por cuanto las omisiones del señalado juzgado configuraron para las partes, flagrantes violaciones de orden constitucional y legal y en consecuencia, se ordena realizar una nueva audiencia preliminar, ante un juez de control distinto al que emitió criterio, conforme a la disposición legal del artículo 434 del Código Procesal Penal y proceda a seguir el trámite previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, en la forma precisada en la presente decisión con el debido aseguramiento de los derechos y garantías que comprenden el debido proceso.

Por haberse declarado la nulidad de todos los pronunciamientos dictados en el acto de la audiencia preliminar, subsiste la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesaba sobre el imputado para el momento en que se celebró el acto de la audiencia preliminar, por lo que el Juez de Control que le corresponda conocer, deberá adoptar las providencias necesarias para que ordene la aprehensión del ciudadano J.A.P.T., con el objeto de garantizar los f.d.p..

Regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese. Remítase el expediente, anexo a oficio, al Tribunal de origen. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. R.H.T.

JUEZ INTEGRANTE (PONENTE) JUEZ INTEGRANTE

DR. R.D.G.C.D.. J.J. OLLARVES IRAZÁBAL

EL SECRETARIO,

ABG. BRINER DABOIN ANDRADE

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

EL SECRETARIO,

ABG. BRINER DABOIN ANDRADE

RHT/RDGC/JJOI/BDA/Yelitza.-

Causa N° 3134-07.-