Decisión nº 128 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 14 de Octubre de 2010

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 10

Caracas, 14 de octubre de 2010

200º y 151º

 EXPEDIENTE N° 10 Aa 2768-10.-

 JUEZ PONENTE: A.L. BELILTY BENGUIGUI

 DECISION N° 128.

Corresponde a esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir el recurso de apelación interpuesto por la Abogada T.B., defensora del ciudadano W.A.B.C.; en contra de la decisión dictada por el Tribunal Vigésima Segunda de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de agosto de 2010, en virtud de la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mencionado ciudadano por la presunta comisión de los delitos de Apropiación Indebida Calificada y Uso de Documento Falso, previstos y sancionados en los artículos 468 y 322 en relación con el artículo 319; todos del Código Penal.

Recibidas las actuaciones, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 29 de septiembre de 2010, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se admitieron los referidos recursos de apelación.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada T.B., defensora del ciudadano W.A.B.C., planteó el recurso de apelación en los siguientes términos:

…

PUNTO UNICO

DE LA APELACION DE LA MEDIDA

PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

Esta Defensa en la oportunidad de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, una vez leídas las actuaciones y oídas las exposiciones de la Fiscal del Ministerio Público, y de los imputados, solicitó con relación al ciudadano W.A.B.C., la nulidad absoluta de las actuaciones que conforman las actuaciones, las cuales consisten en el acta policial de aprehensión.

Tal pedimento, se efectuó en virtud de que las actuaciones realizadas por los funcionarios policiales actuantes, fueron realizadas en contravención a lo establecido por los artículos 111, 114, 117 y 125 numeral 1 y 10, artículo (sic) 282 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que en los mismos se establece, que corresponde a las autoridades policiales investigar bajo la dirección del Ministerio Público, al igual que los órganos policiales se encuentran subordinados a la fiscalía (sic) del Ministerio Público, y deben cumplir las instrucciones o las ordenes, (sic) que el Ministerio Público les imparte, razón por la cual, no les esta (sic) dada la facultad de instruir actuaciones o realizar investigaciones entre las cuales se encuentran las actas de entrevista, ya que para la fecha en la cual realizan tales actos no se había dictado el auto de apertura por parte del Ministerio Público.

Tanto la detención como la permanencia del ciudadano W.A.B.C., , (sic) en las instalaciones de la División de Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, fue sometido según su dicho detallado la (sic) realización de la Audiencia oral, fue realizada en forma ilegal y una vez realizada, siguieron violentando sus derechos fundamentales, al ser sometido a tortura psicológica, entre las cuales se le profirieron amenazas graves contra su persona y una vez en el (sic) División de Captura fue encerrado con detenidos de alta peligrosidad, sin tomar en consideración que el mismo, incurriendo (sic) en violación de lo establecido en el artículo 117 ordinales 3º, 5º (al momento de su detención estando los funcionarios policiales, vestidos de civil, no se identificaron como tales al momento de su detención) y 6º (no fue impuesto de sus derechos constitucionales y procesales, sino que por el contrario se le obligo (sic) a firmar un acta sin derecho a leerla) del Código Orgánico Procesal Penal

Fueron violentados el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por cuanto la detención puede ser hecha por flagrancia o por orden judicial y para el momento de su aprehensión no se encontraba cometiendo delito flagrante, sólo se encontraba asistiendo voluntariamente a una citación enviada por la División de Delincuencia Organizada del cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el derecho a la defensa y el debido proceso, debido proceso violentado en este caso.

…

Sin embargo, la Jueza de la recurrida, basándose de manera general a (sic) Sentencias (sic) dictada (sic) por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, NIEGA la solicitud de nulidad y procede a dictar la Medida Privativa de Libertad, en contra del ciudadano W.A.B.C., procediendo la defensa a realizar las siguientes consideraciones con relación a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En (sic) Juez de la recurrida en su decisión, en el Capítulo II MOTIVACION PARA DECIDIR, entre otras cosas estableció:

…

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

…

En el presente caso, con relación al ciudadano W.A.B.C., no se encuentran llenos los extremos exigidos en los ordinales 1º, 2º y 3º de la referida norma, en virtud de que no existen fundados elementos de convicción que permitieran al Juez de la recurrida, estimar que el ciudadano antes mencionado, sea autor o partícipe en la comisión en especial del delito de USO DE DOCUMENTO FALSO CON ACTO PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 322 en relación con el artículo 319 del Código Penal que le ha sido imputado por el representante del Ministerio Público, (sic)

Es necesario mencionar que el ciudadano Juez, ni siquiera en la Audiencia Oral ni en el auto de Fundamentación (sic) de la Medida Privativa de Libertad, explicó por qué o bajo que supuestos consideraba que se encontraba demostrada la comisión de los hechos punibles y cuales (sic) eran los fundados elementos de convicción para estimar que la responsabilidad penal del WILMER (sic) A.B.C. no (sic) se encuentra comprometida, solo (sic) se hace el señalamiento que existen fundados elementos de convicción, pero no se indica cuales (sic) son esos fundamentos, ni en que consisten cada uno de ellos, dado que cada imputación jurídica, contiene unos supuestos legales que deben cumplirse, sólo se menciona un acta policial de aprehensión, y denuncia interpuesta por el Ciudadano O.O.L.G., declaración de (sic) ciudadano G.J.D.E., que efectivamente, con su dicho no comprometen (sic) la responsabilidad penal de mi defendido y ni siquiera en su escrito de fundamentación explicó ni estableció porque (sic) consideraba que el dicho del ciudadano G.J.D.E. comprometían (sic) la responsabilidad penal de mi defendido silencia tal fundamento y ha sido jurisprudencia de los diversos Tribunales, en el sentido de que las decisiones deben bastarse por si (sic) mismas y en el presenta (sic) caso, dicha decisión no tiene fundamento legal

Al respecto, no se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el (sic) ordinal (sic) 1º y 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y dicha exigencia de la referida norma en cuanto a los requisitos es obligatorio que se cumplan en forma concurrente y no en forma aislada ni caprichosa.

No se encuentra demostrado que el ciudadano anteriormente mencionado, haya incurrido en la comisión de hecho punible alguno, dado que al momento de su detención se encontraba llegando a las Oficinas (sic) de (sic) Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas a los fines de la citación efectuada por el detective (sic) E.M.. Y NO COMO MINTIO EL (sic) Organismo (sic) de Investigación (sic) que era en el estacionamiento donde laboraba.

En lo relativo al ordinal 2º del artículo 250 ‘ejusdem’, no existen los fundados elementos de convicción procesal y en tal sentido, se hace necesario establecer lo siguiente:

Con respecto a la declaración del ciudadano O.O.L.G., manifestando que el pago no se había realizado cuando es falso , (sic) existe constancia que el deposito (sic) si (sic) se realizó, tampoco es cierto que se beneficio (sic) un tercero por cuenta de mi defendido, en relación al uso de documento falso, mi defendido no incurrió en falsedad, ni supuso el original, por cuabto (sic) elo (sic) deposito (sic) si (sic) se realizó, dicho delito podría imputársele al empleado de (sic) banco porque de la investigación se conoce D.E.M.R. Tesorera quien es investigada por otros delitos y el Tesorero ZERPA R.W.A., no mi defendido en razón de ello, es mala fé (sic) por parte de la vindicta (sic) pública , (sic) atribuirles (sic) delitos cuando la investigación arrojó suficientes elementos de convicción en contra de los citados ciudadanos debiendo solicitar orden de aprehensión en su contra por cuanto ya están individualizadas sus conductas. Por otra parte resulta increíble lo manifestado por los funcionarios actuantes en el acta de Investigación (sic) Penal (sic) de fecha 18 de agosto de 2010 donde presuntamente aprehendieron a mis defendido , (sic) ya que los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, debido (sic) a que dicen que al ver la comisión policial se tornó nervioso si antes había acudido en dos oportunidades a la sede principal del Organismo (sic) ubicada en la Avenida Urdaneta.

Con respecto a la declaración del ciudadano G.J.D.E., dicho ciudadano no hace referencia en el sentido de que el ciudadano W.A.B.C. , (sic) solo (sic) refiere que le hizo entrega de un cheque no manifiesta si estuviera involucrado con las supuestas personas que presuntamente cobraron o se lucraron de dichas cantidades. el (sic) hecho de que ya que mi defendido no esta (sic) involucrado en los hechos que dieron motivo a esta investigación, como se desprende de la exposición del testigo, y como es natural mi defendido no se resistió porque ya conocía a los funcionarios aprehensores, no oponiendo resistencia como lo ha querido hacer ver los funcionarios aprehensores, dado que existen testigos presénciales (sic) que pueden dar fe.

Tampoco se encuentra demostrada responsabilidad alguna en las demás imputaciones hechas por el Ministerio Público, no pudiendo la defensa determinar con que (sic) elemento da por demostrada (sic) tales imputaciones y como (sic) fundamentó la medida privativa de libertad.

La falta de señalamiento de los fundamentos de convicción y de motivación deja a la defensa en un total estado de indefensión, al desconocer los fundamentos que motivaron la Medida Privativa de Libertad, cuando en dicha decisión no se señala como (sic) y por qué el Juez de la recurrida llega a la conclusión o convicción de que el ciudadano W.A.B.C., sea autora (sic) o partícipe de los hechos imputados por la Fiscal del Ministerio Público, cuando no explica con que (sic) elementos da por demostrado el delito APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal y USO DE DOCUMENTO FALSO CON ACTO PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 322 en relación con el artículo 319 ejusdem

…

En cuanto al extremo fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la cual se dirige la medida ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión y en el presente caso esta circunstancia no ha sido plasmada en su decisión por el juez de la recurrida, quien solo (sic) se limita expresar que existen fundados elementos de convicción pero no señala en que (sic) consisten los mismo, (sic) silencia totalmente como llegó a la conclusión de que el ciudadano W.A.B.C. sea responsable de los hechos que se le imputan por el Ministerio Público.

No se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA, establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal…

Con la Medida Privativa de Libertad, decretada en contra el (sic) ciudadano W.A.B.C., carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, y se le ha privado del DERECHO A LA LIBERTAD, al serle restringida la misma, al imponerle la prevista en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la L.P., por no estar llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral., (sic) por ser esta menos gravosa, ya que mi defendida (sic) forma parte de las víctimas de los hechos realizados por los funcionarios aprehensores y no es autor ni participe (sic) de los hechos que le fueron imputados por el Ministerio Público.

Con respecto al supuesto peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, en el caso del ciudadano W.A.B.C., no se encuentra demostrado que exista peligro de fuga, dado que dicho ciudadano tiene su arraigo en el país, ES VENEZOLANO, CON UNA FAMILIA QUE RESIDE EN NUEVA CUA, y tiene trabajo y nunca ha estado detenido , (sic) por otra parte es el primer interesado en que se resuelva su situación jurídica, por ser totalmente inocente de los hechos imputados por el Ministerio Público.

No existe peligro de Obstaculización, (sic) en razón de que es el primer interesado de que el Ministerio Público realice una exhaustiva investigación, a fin de lograr el total esclarecimiento de los hechos y de su inocencia.

Resulta preocupante el hecho de que una persona inocente, se encuentre privada de su libertad y con una orden de traslado para el Instituto Metropolitano Yare, Estado Miranda, por cuanto, de la investigación se deduce que son otros quienes deben estar detenidos. Y que fue maltratado por los Funcionarios (sic) aprehensores lo cual es una violación a los derechos humanos y durante su detención y posterior presentación ante el Juez de la recurrida, siendo una persona joven y excelente trabajador, que por capricho de los funcionarios policiales, se encuentra hoy tras las rejas, por un hecho que nunca cometió.

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que hayan de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR y REVOQUEN LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada por el (sic) Jueza Vigésima segunda en funciones de Control, en fecha 19/08/2010 en contra del ciudadano W.A.B.C. y le sea concedida LA L.P. al referido ciudadano o en su defecto le sea impuesta una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el artículo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal…

DE LA RECURRIDA

En fecha 19 de Agosto de 2010, el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano W.A.B.C., por la presunta comisión de los delitos de Apropiación Indebida Calificada y Uso de Documento Falso, previsto y sancionado en los artículos 468, 322 en relación con el artículo 319; todos del Código Penal, en los siguientes términos:

…

RAZONES POR LAS CUALES ESTA JUZGADORA ESTIMA QUE CONCURREN LOS PRESUPUESTOS A QUE SE REFIEREN LOS ARTÍCULOS 250, 251 Y 252 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

Entre las razones por las cuales esta Juzgadora estima que concurren en el presente caso las circunstancias objetivas de los ordinales 1º y 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal constitutivas del ‘FUMUS B.I.’, así como las circunstancias subjetivas previstas en el ordinal 3º de la norma in comento en relación al peligro de fuga y de obstaculización constitutivas del ‘PELICULUM IN MORA’, que establecen los artículos 251 y 252 Ejusdem, tenemos:

1-. Resulta acreditado (sic) hasta el presente estado procesal la presunta comisión de los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA Y USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto (sic) y sancionados en los artículos 468, 322 en relación con el artículo 319 todos del Código Penal, los cuales establecen la pena de UNO (01) A CINCO (05) AÑOS DE PRISION y el segundo de SEIS (06) a DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN , (sic) que merecen pena corporal y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que los hechos ocurrieron en fecha 16-06-2010.

2-. Se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de dicho hecho punible, constituidos por:

ACTA DE DENUNCIA COMÚN, de fecha 16-06-2010, levantada y suscrita por el (sic) funcionarios adscritos a la División Contra la Delincuencia Organizada , (sic) en la cual se señaló lo siguiente:…

ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 30-06-10, rendida por el ciudadano G.J.D.E., quien entre otras cosas expuso:…

ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 18-08-10 levantada y suscrita por funcionarios adscritos a la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, (sic) en la cual dejaron constancia de los (sic) siguiente:…

Tales elementos constituyen a criterio de este (sic) Juzgadora fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de dicho hecho punible, dándose de esta manera los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2, del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS B.I., pues este (sic) Juzgadora ha llegado a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta que nos encontramos ante hechos con las características que los hacen punibles o encuadrable (sic) en una disposición penal incriminadora como lo son los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA Y USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto (sic) y sancionados en los artículos 468, 322 en relación con el artículo 319 todos del Código Penal, asimismo de que el imputado W.A.B.C. ha sido autor en ese hecho, persistiendo la posibilidad de persecución por parte del Estado por cuanto la acción para perseguir el ilícito no ha prescrito.- (sic)

En cuanto al PERICULUM IN MORA, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad. Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251, numerales 2 y 3 y parágrafo primero; por la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, toda vez que la pena de uno de dichos lícitos (sic) excede de diez años en su limite (sic) máximo, y en virtud del daño causado, encontrándonos en presencia de hechos antijurídico (sic) que atenta (sic) contra la propiedad y la fe publica. (sic)

Aunado a ello, es evidente el peligro de obstaculización, previsto en el artículo 252, numeral 2 del Texto Adjetivo Penal, ya que se tiene la grave sospecha que el imputado pudiera influir en los testigos y victimas (sic) de la presente causa para que estos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducirán (sic) a otros para que realicen tales comportamientos, haciendo nugatoria la acción de la justicia y la búsqueda de la verdad de los hechos conforme lo estatuye el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

En razón de todo lo expuesto considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho atendiendo a la proporcionalidad que deben (sic) existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, atendiendo igualmente el (sic) contenido del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, que prohíbe aplicar medidas cautelares sustitutiva (sic) a la privativa de libertad, cuando el delito materia del proceso merezca pena privativa de libertad mayor de tres (3) años en su límite máximo, es aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso…

DISPOSITIVA

Por todos los razonamiento antes expuestos este Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando (sic) Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad (sic) de la Ley, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano W.A. BLANCO CARRERO… por la presunta comisión de los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA Y USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto (sic) y sancionados en los artículos 468, 322 en relación con el artículo 319 todos del Código Penal, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 250, numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículo (sic) 251, numerales 2 y 3 y parágrafo primero y 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal…

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CONSIDERACIONES RESOLUTIVAS

La recurrente denunció la errónea aplicación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, por cuanto, “fue realizada en forma ilegal y una vez realizada, siguieron violentando sus derechos fundamentales, al ser sometido a tortura psicológica, entre las cuales se le profirieron amenazas graves contra su persona y una vez en el (sic) División de Captura fue encerrado con detenidos de alta peligrosidad, sin tomar en consideración que el mismo, incurriendo (sic) en la violación de lo establecido en el artículo 117 ordinales 3°, 5 (al momento de su detención estando los funcionarios policiales vestidos de civil, no se identificaron como tales al momento de su detención) y 6° (no fue impuesto de sus derechos constitucionales y procesales, sino que por el contrario se le obligo (sic) a forma un acta sin derecho a leerla) del Código Orgánico Procesal Penal”; que “Fueron violentados el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por cuanto la detención puede ser hecha por flagrancia o por orden judicial y para el momento de su aprehensión no se encuentra cometiendo delito flagrante, solo se encontraba asintiendo (sic) voluntariamente a una citación enviada por la División de (sic) Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el derecho a la defensa y el debido proceso, debido proceso violentado en este caso.”.

En el mismo sentido, manifestó que no se encuentran llenos los extremos para el decreto impugnado, al no acreditarse que su defendido es autor o partícipe en los hechos punibles atribuidos por el Ministerio Público, y tampoco el peligro de fuga y de obstaculización de la investigación; además de sustentarse en una decisión que “no tiene fundamento legal”.

En virtud de lo expuesto, solicitó que el recurso de apelación sea declarado con lugar y sea confirmada la decisión recurrida.

Ahora bien, a los fines de constatar los vicios denunciados, la Sala observa lo siguiente:

En cuanto a que la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad decretada en contra de su asistido, se sustentó en violación a la garantía fundamental prevista en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al efectuarse la aprehensión del mismo en violación de garantías constitucionales, ser ilegal, haber sido sometido a tortura psicológica, manifestada en amenazas, encerramiento sin clasificación alguna, que la aprehensión se realizó por funcionarios vestidos de civil, sin identificación alguna y que tampoco fue impuesto de las garantías constitucionales, con violación del artículo 117, ordinales 3°, 5° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal; además de haber sido practicada sin haber sido flagrante y no haber precedido orden judicial.

En este orden de ideas, se observa lo siguiente:

En general, las disposiciones que restringen la libertad del imputado como medida cautelar, se sustentan en dos intereses que deben ser protegidos por el Estado; como son: a) la garantía a un proceso penal eficaz que permita la sujeción al proceso penal de la persona a quien se le imputa un delito, y, b) la garantía a la protección de los derechos fundamentales del imputado. Estos intereses, aparentemente contrapuestos, deben lograr un verdadero equilibrio a fin de no menoscabar la protección de uno frente al otro, siendo la regla general, la libertad.

En estos sentidos, el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresa:

La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso

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Al respecto, ha sostenido la Sala Constitucional, en sentencia número 526, de fecha 09/04/2.001, lo siguiente:

…la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio…

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La misma Sala, en sentencia número 2426, de fecha 27/11/2.001, sostuvo que:

Sin embargo, el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas… Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor J.M.C., ‘la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez’. (CASAL, J.M., ‘El Derecho a la Libertad y a la Seguridad Personal’, p. 269, en XXV Jornadas D.E.). Es por lo tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen…En tal sentido, este Tribunal de Control es el primer encargado en decidir sobre el estado del procesado y, precisamente, por ello el legislador lo ha encargado de resolver, ante un primer supuesto, sobre la privación judicial preventiva de libertad, según lo anteriormente dispuesto en el artículo 259 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, y lo ahora previsto en el artículo 250 del mismo Código Orgánico, luego de su reforma. Al proveer sobre el asunto, deberá atender a lo dispuesto en los artículos 243, 244, 250, 251, 252 y 253, analizando compulsivamente la posibilidad de dictar medidas cautelares sustitutivas, conforme lo previsto en el artículo 253 y los artículos 256 y subsiguientes del actual Código Orgánico Procesal Penal. Tal decisión original debe ser debidamente fundada, cumpliendo necesariamente con los extremos formales del artículo 254 del citado Código y motivada, como lo dispone el artículo 246 del mismo instrumento legal…De igual manera se evidencia, a juicio de esta Sala, que dicha posición interpretativa desconoce la finalidad del proceso, que a rigor del artículo 13 es precisamente ‘establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho’. Si la aplicación del derecho se viera frustrada por la interpretación incorrecta de los mecanismos adjetivos a través de los cuales, bajo estricta necesidad, se procura brindar seguridad a la verificación de sus resultados, no cabe duda de que ello podría resultar en la inocuidad del proceso, propósito que definitivamente no orientó al legislador, ni al constituyente, ni puede ser el fin último de un ejercicio consciente de la función jurisdiccional… Esta interpretación es conteste con lo previsto en el derogado artículo 101 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora artículo 104), en cuanto que ‘los jueces velarán por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe. No podrán, bajo pretexto de sanciones disciplinarias, restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes. Del texto transcrito se colige que velar por la regularidad del proceso permite al juez hacer uso de todo lo necesario para restituir el orden procesal cuyo normal desenvolvimiento pueda estar amenazado potencial o efectivamente… Este criterio ha sido acogido por el legislador en la reciente reforma del Código Orgánico Procesal Penal, y ello es la finalidad de lo dispuesto expresamente en el novedoso artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone expresamente que en todo caso, el Juez de Juicio, a solicitud del Ministerio Público, decretará la privación judicial de la libertad del acusado cuando se presuma que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo’… No obstante, las facultades del Juez no se pueden limitar a las citadas prescripciones previstas por el Código Orgánico Procesal Penal. En razón de los razonamientos explanados anteriormente, la Sala es del criterio que el Juez que conoce de la causa, debe igualmente hacer uso de los poderes necesarios para dictar aquellas medidas cautelares que resulten necesarias cuando se llenen los presupuestos fácticos que las originen, así sea por vez primera, en el estado de la causa que se encuentre bajo su rectoría, y no sólo de las situaciones señaladas por los precitados artículos… Así mismo, la interpretación de la Sala igualmente obedece a que los jueces que conocen en las etapas procesales de juicio y aquellas posteriores tienen a su cargo por el propio régimen procesal penal proferir, de ser procedente, decisiones de mayor entidad que aquellas cautelares que, en una primera etapa procesal, les están encomendadas al Juzgado de Control, que ostentan mayor incidencia en los derechos constitucionales del imputado, y que son producto de un ejercicio de superior entidad del poder Estatal. Ahora bien, considera la Sala necesario recalcar que el ejercicio de las señaladas potestades cautelares debe ajustarse a los parámetros dispuestos por el propio Código Orgánico Procesal Penal. Ello es resultado necesario del principio de legalidad que rige las distintas medidas cautelares, entre las cuales destaca la prisión provisional como la de mayor gravedad, a la cual ya se ha hecho referencia ut supra… En este orden de ideas, en lo relativo al peligro de fuga, el Juez debe circunscribir su decisión a lo establecido en el artículo 251 del precitado Código Orgánico (anterior artículo 260) y, en caso de peligro de obstaculización, fundar su decisión en el artículo 252 (anterior artículo 261) del señalado texto legal. Así mismo, la motivación de la decisión de privación judicial de libertad debe cumplir los requisitos de forma previstos expresamente en el artículo 254 del citado texto legal…La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirmó ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y por los restantes tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal. No obstante, ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de las finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad…Es no sólo deseable, sino consecuente con el espíritu garantista del Código Orgánico Procesal Penal, que los jueces, al proveer sobre la medida cautelar en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, explanen su motivación sobre la necesidad de la misma de acuerdo a los extremos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal…

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Por otra parte, y como un claro desarrollo del contenido del derecho a la defensa -y por ende del debido proceso-, se perfila el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece el elenco enunciativo de los derechos del imputado, como son, entre otros: “Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan; Comunicarse con sus familiares, abogado de su confianza o asociación de asistencia jurídica, para informar sobre su detención…”; así, el artículo 117 eiusdem, también representa garantías para los justiciables que se materializan en la forma y modo en que debe realizarse la aprehensión policial, tales como son “Hacer uso de la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario y en la proporción que lo requiera la ejecución de la detención... No infligir, instigar o tolerar ningún acto de tortura u otros tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes, tanto en el momento de la captura como durante el tiempo de la detención… 5. Identificarse, en el momento de la captura, como agente de la autoridad y cerciorarse de la identidad de la persona o personas contra quienes procedan, no estando facultados para capturar a persona distinta de aquella a que se refiera la correspondiente orden de detención. La identificación de la persona a detener no se exigirá en los casos de flagrancia... Informar al detenido o detenida acerca de sus derechos…”.

Por otra, el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresa:

Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser sometida a penas, torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda víctima de tortura o trato cruel, inhumano o degradante practicado o tolerado por parte de agentes del Estado, tiene derecho a la rehabilitación.

2. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano

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En este sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reconoce que la dignidad de la persona es un derecho inviolable, inalienable, inherente al desarrollo de la personalidad, que trasciende al ordenamiento jurídico penal, pero cuyo reconocimiento es fundamento del orden político y de la paz social, y sustenta, un sistema penal garantista que fundamenta la legitimidad material y formal de las Instituciones; máxime que representa garantía ciudadana y límite en la actuación estatal.

Así las cosas, del contenido del acta de aprehensión inserta a las actas, se observa que en el Centro Empresarial La Lagunita, divisaron a un ciudadano, quien “al percatarse de la comisión policial, adopto (sic) una posición nerviosa e intento (sic) evadir la misma, tratando de retirarse del lugar a bordo de la moto que tripulaba para ese momento, motivo por el cual le dimos la voz de alto procediendo a identificarnos como funcionarios de este cuerpo investigativo realizarle un cacheo personal amparado en el articulo (sic) 205 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando identificado como BLANCO CARRERO W.A.… luego de ser impuesto del motivo de nuestra presencia… se le notificó al ciudadano antes mencionado que estaba detenido y se les (sic) leyeron sus derechos previstos y establecidos en el articulo (sic) 125 del Código Orgánico Procesal Peral (sic) Venezolano (sic) y en el Artículo (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

En este orden de ideas, observa la Sala que las funciones de la Policía, son las de investigar los delitos, aprehender a los presuntos culpables preventivamente y asegurar los elementos de convicción necesarios, tal como se desprende de lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que expresa: “Toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por ley, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes”.

Disposición desarrollada en el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “Corresponde a las autoridades de policía de investigaciones penales, bajo la dirección del Ministerio Público, la práctica de las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus autores y partícipes”.

Conforme a las disposiciones indicadas, las actuaciones efectuadas por los órganos de policía tienen por finalidad salvaguardar la vida, propiedad de las personas, y para ello están facultados para practicar la aprehensión de los presuntos autores, asegurar los objetos o instrumentos delictivos, siempre en respeto de los derechos fundamentales, a los fines de evitar que a veces algunos funcionarios policiales actúen arbitrariamente o en contra de la dignidad de las personas.

Así las cosas, tenemos que el acta policial anteriormente indicada, en virtud de la cual se practicó la aprehensión del imputado, se realizó en cumplimiento de las garantías constitucionales y legales, ya que como consta de la misma, los funcionarios policiales, se identificaron en el momento de la captura, como agente de la autoridad y le informaron al detenido de sus derechos, conforme a lo dispuesto en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 125 y 205, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Así, en cuanto a que la aprehensión se realizó en violación al derecho a la dignidad humana del imputado, observa la Sala que del examen de las actas, no se evidencia que los funcionarios aprehensores, hayan ejercido “tortura psicológica, entre las cuales se le profirieron amenazas graves contra su persona y una vez en el (sic) División de Captura fue encerrado con detenidos de alta peligrosidad…”.

Motivos por los cuales, la referida actuación policial, se realizó con apegó a los requisitos formales y sustanciales exigidos, que permiten afirmar que en esta etapa procesal tiene eficacia legal, salvo que sea desvirtuada en el transcurso del proceso; siendo procedente y ajustado a derecho declarar sin lugar el recurso de apelación por el motivo expuesto. Así se Decide.-

En cuanto a que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se sustentó en violación de la garantía constitucional dispuesta en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al practicarse la detención policial, sin orden judicial y sin constituir delito flagrante; observa la Sala lo siguiente:

La detención policial, se practicó por actuación de funcionarios adscritos a la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se dejó constancia del motivo de la misma y se impuso al ciudadano W.A.B.C., de las garantías constitucionales y legales; tal como consta del acta de aprehensión y del acta de imposición de derechos suscrita por el imputado, inserta a los folios 29 a 32 y 55 del expediente original; igualmente, en el lapso legal previsto; el Ministerio Público en audiencia oral ante el Tribunal de Control, lo presentó y adecuó provisionalmente los hechos a los tipos de Apropiación Indebida Calificada y Uso de Documento Falso, previstos y sancionados en los artículos 468 y 322, en relación con el artículo 319, todos del Código Penal, y quien estando debidamente asistido por su defensor, expusieron los alegatos que consideraron pertinentes; y, visto a lo cual, el Tribunal de Control acordó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra del prenombrado ciudadano, por la presunta comisión de los referidos delitos.

En base a lo expuesto, a juicio de la Sala, y en armonía de las referidas decisiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, no se violentó garantía alguna, se cumplió con la orden judicial –judicialidad- que ordena la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, para salvaguardar los intereses de la justicia –equilibrio entre el justiciable, la víctima y la sociedad- y la eficacia del sistema social; tampoco se evidenció la lesión a la dignidad humana del justiciable; motivos por los cuales, al no asistirle la razón a la parte recurrente es procedente y ajustado a derecho declarar sin lugar la denuncia interpuesta por el motivo indicado. Así se Decide.-

En cuanto a que la decisión dictada por el Tribunal de Control, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de autos, se dictó sin explicar los fundamentos en que se sustentó.

Al respecto, la Sala previamente observa lo siguiente:

En un Estado de Derecho, Democrático, Social y de Justicia, como prevé el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es fundamental preservar el equilibrio entre la seguridad pública (función represiva-preventiva), y los derechos fundamentales (función garantizadora); ya que en caso contrario, conduciría a la pérdida de legitimidad de las Instituciones, mermando los pilares en que se basan los principios fundamentales, dirigidos al desarrollo del ser humano en el contexto social; lo cual significa centrar el sistema jurídico en torno a la persona y supeditar el orden político y social al servicio de objetivos humanistas y de buscar que el hombre logre su propia realización y su participación en la comunidad.

Por ende, la restricción de la libertad de una persona, mediante la medida privativa de libertad, exige que sea producto de mandamiento judicial, motivado, articulando los elementos de convicción, que acrediten la existencia de un hecho punible -una conducta que previamente esté calificada como punible y sancionada con pena prevista en la ley- principio de legalidad penal, en sus vertientes de garantía criminal y penal, artículo 49.6 del Texto Fundamental; la presunta participación de una persona en la comisión del mismo –fumus delicti- es decir, como señala Roxin, la existencia de sospecha vehemente con respecto a la comisión del hecho punible (Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, s.r.l, Buenos Aires, 2000), y el riesgo de que en atención a circunstancias subjetivas u objetivas pueda verse neutralizada la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad -periculum in mora-; sustentado en garantizar las finalidad del proceso, como señala E.B., “…durante la instrucción se deben tomar medidas con serias limitaciones legales de derechos fundamentales…” (El Debido P.P., Hammurabi, J.L. deP., Buenos Aires, 2005, P-50); cuyo fundamento reside en el equilibrio procesal que debe existir entre los derechos del justiciable y los de la sociedad, a los fines de evitar que quede ilusorio el fin del proceso –justicia-.

En consecuencia, se trata de requisitos son concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad –principio favor libertatis- el cual es uno de los valores fundamentales en la sociedad, consagrado como derecho humano, de ahí que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le dé la jerarquía de valor superior desde su preámbulo “…con el fin supremo de refundar la República para establecer una sociedad democrática, participativa y protagónica, multiétnica y pluricultural en un Estado de justicia, federal y descentralizado, que consolide los valores de la libertad…” y el artículo 44, entre otros, señala: “La libertad personal es inviolable, en consecuencia…”; también previsto en los Instrumentos Fundamentales de Derechos Humanos, como son: La Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 3 “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad....” y artículo 9 “Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso, ni desterrado”); la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, (artículos 1º: “Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad ...”, 25º: “Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por las leyes preexistentes…”); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 9º: “Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal… Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitraria. Nadie podrá ser privado de su libertad salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido por ésta…”); y el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

Siendo así las cosas, se trata de una medida cautelar provisional excepcional y necesaria, sometida a los principios de legalidad y de proporcionalidad, ya que sólo procede en los casos estrictamente necesarios y predeterminados por la ley -ponderación de los intereses en juego: un interés individual de salvaguarda del derecho fundamental, frente al interés social de persecución penal- (González-Cuéllar. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal; Madrid 1990, P-251), y al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, asentó que la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. (N° 1998, de fecha 22 de noviembre de 2006).

Al respecto, expresa O.M., “…la detención preventiva solamente encuentra justificación cuando persigue algunos de los fines siguientes: “ 1) Asegurar la presencia procesal del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la Ley Penal sustantiva.” (La Privación Judicial Preventiva de Libertad. Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2007, P-58).

En similar sentido, J.M.A.M., expresa: “La Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad es el resultado del conflicto de intereses individual en la libertad, social en el mantenimiento de la seguridad, en la eficacia de la persecución de los delitos que, en todo caso, y en un Estado democrático debe solucionarse a través de la consecución de la síntesis de ambos, los cuales son igualmente dignos de protección.” (La Prisión Provisional, Editorial Civitas, S.A, Madrid, 1987, P-29).

Sobre el particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado entre otras decisiones lo siguiente:

El derecho a la libertad personal ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado del ser humano

(N° 3417-081105).

Rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que proceda la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial.

(N° 2426-271101).

Los jueces al momento de adoptar y mantener la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, deben llevar un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad, y adoptar –o mantener- la provisión cautelar como una medida excepcional subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines

(N° 1998-221106).

En el mismo sentido, la Sala de Casación Penal, ha asentado:

Las circunstancias descritas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse aisladamente, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad

(N° 295- 290606).

En virtud de lo indicado, efectivamente la motivación de la medida privativa de libertad, debe expresar las razones fácticas y jurídicas en las cuales el juez justifica su decisión; por lo que debe, analizar el contenido de los alegatos de las partes y de las diligencias de investigación que constan en actas; explicar las razones por las cuales las aprecia o las desestima; en definitiva, determinar en forma precisa y circunstanciada la presunta participación de una persona en la comisión de un hecho punible que no esté prescrito, lo cual vincula además con los principios indicados, el referido a la legalidad y la libertad (artículo 49.6 y 44.1 del Texto Fundamental); baluarte del paradigma consensual vigente en nuestro país –Estado de derecho, social, democrático y de justicia, artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-.

Ahora bien, a los fines de constatar la errónea aplicación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sustentada en elementos de convicción que a juicio de la defensa son contradictorios, observa la Sala del examen de las actas, que cursan las siguientes actuaciones:

1. Denuncia interpuesta por el ciudadano O.O.L.G. ante la División contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien expuso:

   …enviamos al motorizado de la compañía el ciudadano Wilmer Blanco… con un cheque para el pago del impuesto al valor agregado (IVA), correspondiente al mes de marzo de 2010... por un monto de Doscientos (sic) sesenta y cinco mil, cero ochenta y tres bolívares (265.083,66 Bs) junto a este (sic) planilla del SENIAT para el pago del IVA, numero (sic) 1091732854, percatándonos al pasar dos semanas que dicho pago no había sido hecho, posteriormente al hacer los reclamos en el Banco de Venezuela, nos indicaron que la planilla que nos entrego (sic) el motorizado ya mencionado, tenia (sic) la ráfaga y el sello eran (sic) falsos

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2. Acta de entrevista en la cual consta la declaración rendida por el ciudadano D.E.G.J., ante la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien expuso:

   Resulta ser que el día 15-04-2010, en horas de la mañana, elabore (sic) un cheque, del banco (sic) de Venezuela, a nombre del Tesoro nacional, (sic) destinado para la paga del Impuesto al Valor Agregado, por la cantidad de 265.083,66 bolívares fuerte, (sic) por lo que se lo entregue (sic) al motorizado de la empresa de nombre: W.B., al día siguiente me entrego (sic) una planilla del seniat, (sic) la cual consta como si se hubiese realizado el deposito, (sic) pasado el mes, verifique (sic) dicho deposito (sic) en la plataforma del seniat, (sic) y aparecía que no había sido conciliado el pago, entonces yo le sugerí al ingeniero (sic) L.O., que solicitáramos una copia certificada del deposito (sic) a la agencia del banco (sic) de Venezuela por donde se había realizado el pago, en fecha 10-06-10, nos respondió el banco (sic) de Venezuela, que el deposito (sic) nunca se había realizado por esa entidad, y que la ráfagas (sic) no correspondía a la emitida por las impresoras de esa agencia...

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3. Acta de Investigación penal suscrita por funcionarios adscritos a la la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la que se indicó que se entrevistaron con el investigador J.Á.D., quien luego de explicarles las circunstancias relacionadas con el caso, en particular que se había debitado de la cuenta de la víctima, Inversora Salvo 777 C.A. para otra cuenta distinta a la destinada –SENIAT- y lo depositaron en la del ciudadano W.A.Z..

   De lo que se desprende que ha quedado acreditado hasta esta etapa procesal, que presuntamente le fue entregado al ciudadano W.A.B.C., quien se desempeñaba como mensajero de la empresa Inversora Salvo 777, C.A., un cheque para ser depositado a nombre del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria –SENIAT-, por concepto de pago del Impuesto al Valor Agregado; al cual se le atribuyó otro destino.

   En este orden de ideas, en relación a los delitos imputados -Apropiación Indebida Calificada y Uso de Documento Falso, previstos y sancionados en los artículos 468 y 322, en relación con el artículo 319, todos del Código Penal-, pasa la Sala a hacer breves consideraciones, y en este sentido se observa previamente, que el Estado tiene por finalidad establecer las condiciones para el desarrollo de las personas en la sociedad, que permitan su realización individual, y en base a esto, el Derecho Penal por medio de la tipificación de conductas, pretende evitar aquellos comportamientos que la afecten, y tutela, por ende, determinados bienes jurídicos.

   - El delito de Apropiación Indebida Calificada, está previsto en el artículo 468 del Código Penal, vigente para el momento del acaecimiento de los hechos, que expresa:

   Cuando el delito previsto en los artículos precedentes se hubiere cometido sobre objetos confiados o depositados en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario, o cuando sean por causa del depósito necesario, la pena de prisión será por tiempo de uno a cinco años; y en el enjuiciamiento se seguirá de oficio

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   Dicha disposición remite al tipo de apropiación indebida simple, previsto y sancionado en el artículo 466 eiusdem, que expresa:

   El que se haya apropiado, en beneficio propio o de otro, alguna cosa ajena que se le hubiere confiado o entregado por cualquier título que comporte la obligación de restituirla o de hacer de ella un uso determinado, será castigado con prisión de tres meses a dos años, por acusación de la parte agraviada

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   Dicho tipo, tutela el derecho al patrimonio, o el orden socioeconómico del patrimonio público, que como expresa el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “Toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado a participación, celeridad través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por ley, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para … sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes”; así, el artículo 115 eiusdem expresa “Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes…”.

   Sobre el particular, Arteaga en cita de Etcheberri, señala “…que el derecho del perjudicado no es un simple derecho personal a exigir la entrega de una cosa, que es ajena, sino el derecho real para exigir la entrega de una cosa que es propia, no siendo un simple acreedor, sino un dueño, de tal manera que el derecho personal no se ve menoscabado, viéndose en cambio desconocido el derecho rea. La víctima siempre es el propietario, de tal manera que cuando ha entregado la cosa a otro para que la haga llegar a un tercero que conserva su derecho persona a exigir la entrega.” (Estafa y Apropiación Indebida en la Legislación Penal Venezolana. Caracas, 2006; P-156).

   Según J.R.M., la conducta se contrae en apropiarse de la cosa, es decir en hacerla propia, tomarla para sí, haciéndose dueño de ella, “La conducta está en la inversión del título de la posesión, mediante la cual, el agente da a la cosa ajena un destino incompatible con el título o razón jurídica por el que posee.” (Curso de Derecho Penal Venezolano, Compendio de Parte Especial, Empresa El Cojo, S.A, Caracas, 1967, P-502).

   Por su parte, Febres Cordero señala: “Apropiarse es adueñarse de algo. Se apropia de una cosa quien la incorpora a su propio dominio, privando de ella a su dueño, con la intención de no restituirla”; y en cita de Maggiore, señala que el concepto de apropiación debe entenderse en sentido amplio, ya que no significa solamente hacer entrar una cosa en los propios dominios, sino que equivale a establecer sobre ella relaciones análogas a la del propietario, disponer de ella como si fuera su propietario. (Curso de Derecho Penal, Parte Especial, Delitos contra la Propiedad, Universidad de Los Andes, Facultad de Derecho, M.V., 1969, Págs.195-200).

   Ahora bien, dicha conducta es calificada o agravada, como expresa Arteaga, en cita de Crivellari, “…cuando la entrega de la cosa o el hecho de confiarla a otro ha tenido lugar en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario o cuando ello haya tenido lugar por causa de depósito necesario… la agravación opera, porque la entrega de la cosa o el hecho del confiarla a otro se ha verificado por la necesidad impuesta a una persona de relacionarse con otra por su profesión, o industria, comercio, aunque la persona hubiese podido, en teoría escoger a otro. Se trata así, de la necesidad hecha patente por la relación de confianza en otro y por el cumplimiento del deber de éste, por su oficio o profesión, siendo entonces lo importante que se manifieste esa necesidad que surge de la relación o la cualidad de la persona en la que se confía, no bastando simplemente que su condición o cualidad haya sido una mera ocasión para confiar la cosa” (Ob. Cit. P-180).

   El tipo penal no exige ninguna condición en los sujetos activos ni pasivos de la descripción, sin embargo, de la relación entre ambos, así como de la conducta típica, se desprende que requiere que entre ambos exista un vínculo profesional, industrial, comercio, negocio o servicios del depositario.

   - El tipo de Uso de Documento Falso, previsto y sancionado en el artículo 322 en relación con el artículo 319, ambos del Código Penal, y establecen lo siguiente:

   Todo el que hubiere hecho uso o de alguna manera se hubiere aprovechado de algún acto falso, aunque no haya tenido parte en la falsificación, será castigado con las penas respectivas establecidas en los artículos 319, si se trata de un acto público, y 322, si se trata de un acto privado.

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   Toda persona que mediante cualquier procedimiento incurriera en falsedad con la copia de algún acto público, sea suponiendo el original, sea alterando una copia auténtica, sea, en fin, expidiendo una copia contraria a la verdad, que forje total o parcialmente un documento para darle apariencia de instrumento público o altere uno verdadero de esta especie, o que lograre apropiarse de documentos oficiales para usurpar una identidad distinta a la suya, sufrirá pena de prisión de seis años a doce años

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   Dicho tipo, es un delito pluriofensivo, por cuanto lesiona varios bienes jurídicos, como son esencialmente la seguridad del tráfico jurídico y la aptitud probatoria del documento; capaces de lesionar la confianza colectiva.

   Al respecto, el autor S.S., expresa que “…La acción aquí definida es la de uso de documento falso… Para determinar cuando ha existido uso, debe tenerse presente la relación entre el documento y su destino probatorio…” (Derecho Penal Argentino, Tipográfica Editora Argentina. Buenos Aires, 1953, T.V. P-395).

   En consecuencia, su tipo objetivo exige la conducta orientada a utilizar un documento falso, es decir, aquel que aparentemente haga fe entre las partes y ante los terceros, de la verdad del contenido del mismo; siendo su objeto material, el documento; cuyo tipo subjetivo, lo conforma el saber y querer, por parte del agente, la realización del delito –dolo falsario-.

   En este sentido, se observa que la etapa inicial del proceso –como es el que se presenta en la presente causa- los elementos de convicción deben producir en el Juez la plena convicción respecto a la comisión del delito imputado, así como los fundados elementos para estimar que el justiciable es autor o partícipe en la comisión del mismo; y del examen de las actas se observa que tanto de la denuncia interpuesta por el ciudadano O.O.L.G., como del acta de entrevista al ciudadano D.E.G.J. y el acta de investigación penal suscrita por funcionarios adscritos a la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la que se indicó que se entrevistaron con el investigador J.Á.D., quien luego de explicarles las circunstancias relacionadas con el caso, en particular que se había debitado de la cuenta de la víctima Inversora Salvo 777 C.A. para otra cuenta distinta a la destinada –SENIAT- y lo depositaron en la del ciudadano W.A.Z.; la relación de causación entre la presunta conducta realizada por el ciudadano W.A.B.C., como empleado de la empresa Inversora Salvo 777, C.A. -a quien se le entregó un cheque para realizar el depósito correspondiente al SENIAT- y el resultado, -enterar el depósito en otra cuenta y utilizar comprobante con sello falsificado-; lo que se adecua a los tipos de Apropiación Indebida Calificada y Uso de Documento Falso, previstos y sancionados en los artículos 468 y 322 en relación con el artículo 319; todos del Código Penal.

   Por otra parte, también denuncia la defensora que la recurrida incurrió en el vicio de inmotivación del fallo, al no explicar los motivos en los que se sustentó, y en relación a ello observa la Sala que la recurrida:

   - Analizó los elementos de convicción.

   - Extrajo los hechos que estimaba acreditados.

   - Subsumió las circunstancias fácticas acreditadas en los tipos de Apropiación Indebida Calificada y Uso de Documento Falso, previstos y sancionados en los artículos 468 y 322 en relación con el artículo 319; todos del Código Penal; y la presunta participación en el mismo del ciudadano W.A.B.C..

   - Estimó supuestos que motivaron la presunción de fuga o de obstaculización.

   En virtud de lo expuesto, a juicio de esta Sala, no incurrió la recurrida en vicios en la motivación del fallo que condujeran a la errónea aplicación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; y tampoco la ausencia de elementos que acreditaran la presunta participación del imputado en los referidos delitos; por lo que como se indicó anteriormente sí están llenos hasta esta etapa procesal, los extremos para el decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que conduce en atención a las circunstancias particulares a la presunción del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, y en atención a la pena que podría aplicarse en el presente caso, superior a los diez (10) años de prisión; la magnitud del daño causado al lesionar bienes fundamentales y esenciales para el desarrollo armónico de la sociedad, como son: La propiedad y el orden público; supuestos previstos en los artículos 250, numerales 1°, 2°, 3°; 251.3 y parágrafo primero, y 252.2; todos del Código Orgánico Procesal Penal; motivos por los cuales, es procedente y ajustado a derecho, Declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensora del imputado y Confirmar la decisión impugnada. Así se Decide.-

   DECISIÓN

   Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, dicta el siguiente pronunciamiento: Declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la Abogada T.B., defensora del ciudadano W.A.B.C.; y en consecuencia CONFIRMA, la decisión dictada por el Tribunal Vigésima Segunda de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de agosto de 2010, en virtud de la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mencionado ciudadano por la presunta comisión de los delitos de Apropiación Indebida Calificada y Uso de Documento Falso, previstos y sancionados en los artículos 468, 322 en relación con el artículo 319; todos del Código Penal.

   Regístrese, publíquese, diarícese y notifíquese.

   LA JUEZ PRESIDENTE

   Dra. A.L. BELILTY BENGUIGUI

   -Ponente-

   LAS JUECES INTEGRANTES

   Dra. A.R.B. Dra. C.A. CHACIN MATERAN

   LA SECRETARIA

   Abg. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

   En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   Abg. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

   Causa N° 10 Aa 2768-10

   ALBB/ARB/CACM/CMS/lj