Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 4 de Noviembre de 2008
| Fecha de Resolución | 4 de Noviembre de 2008 |
| Emisor | Corte de Apelaciones 2 |
| Ponente | Elsa Goméz |
| Procedimiento | Nulidad Absoluta De La Decisión |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 2
Caracas, 04 de noviembre de 2008
198º y 149º
PONENTE: ELSA JANETH GOMEZ MORENO
EXP. Nro. 2626-08.-
Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto con fundamento en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por las abogadas A.Y.H. y L.F.D.G., Fiscales Quincuagésimas Terceras a Nivel Nacional con Competencia Plena, en contra de la decisión de fecha 10 de septiembre del presente año, dictada por el Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, en relación al pronunciamiento SEGUNDO: se ACUERDA LA DEVOLUCION DE LOS OBJETOS, incautados en el Allanamiento efectuado en fecha 14/08/08, en el establecimiento comercial DIVERSIONES HAWAI KAI, de conformidad con lo establecido en el articulo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.
Para decidir, esta Sala observa:
DEL RECURSO INTERPUESTO:
Cursa a los folios (192 al 197) de la primera pieza del presente expediente, escrito de apelación interpuesto por las abogadas A.Y.H. y L.F.D.G., Fiscales Quincuagésimas Terceras a Nivel Nacional con Competencia Plena, en los términos siguientes:
“…Quienes suscribe A.Y.H. y L.F.D.G., Fiscales Quincuagésimas Terceras a Nivel Nacional con Competencia Plena, ante usted acudimos de conformidad con lo establecido en el Articulo 285 umeral 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Artículos 16 Numeral 20 y 31 Numeral 50 ambos de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en relación con los Artículos 447 Numeral 5° y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, y estando dentro del lapso legal a objeto de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN en contra del Auto dictado por este Tribunal en fecha Diez (10) de Septiembre de Dos Mil Ocho (2008), mediante el cual declaro: " ... PRIMERO: SE DECLARA IMPROCEDENTE la solicitud de nulidad interpuesta por el Abogado AQUEDO F.A., en su condición de Apoderado Judicial del ciudadano A.F.G., hasta tanto el Ministerio Público emita su acto conclusivo. SEGUNDO: SE ACUERDA LA DEVOLUCION DE LOS OBJETOS, incautados en el Allanamiento efectuado en fecha 14/08/08, en el establecimiento comercial DIVERSIONES HAWAI KAI, de conformidad con lo establecido en el articulo 311 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI EXPRESAMENTE DECIDE... ", el cual se encuentra contenido en la Causa Penal N° 6701/08, tal Apelación la realizamos en los siguientes términos:
CAPITULO I DE LOS HECHOS
En fecha Catorce (14) de Agosto de Dos Mil Ocho (2008), las Representaciones Fiscales Cincuenta y Tres y Cincuenta y Cinco a Nivel Nacional con Competencia Plena, presentan ante la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas solicitud de expedición de Orden de Allanamiento a ser practicada en el local comercial HAWAI KAI, ubicado en la Avenida L.D.V., Urbanización Colinas de Bello Monte, Municipio Baruta, Distrito Capital del Estado Miranda, la misma se haría efectiva por funcionarios adscritos a la Dirección de Investigaciones de la Policía del Área Metropolitana, tal solicitud fue requerida en virtud de que en dicho local comercial funciona de manera ilegal una Sala de Bingo y dentro de la misma Maquinas Traganíquel, sin ningún tipo de documentación que los autorice para tal fin,…
…violentando de manera dolosa la normativa "e que regula la materia, configurando tales hechos el delito previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíquel.
Así los hechos, el Tribunal Vigésimo Octavo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, acuerda la solicitud presentada por la Fiscalia toda vez que la misma se ajustaba a los parámetros establecidos en la normativa procesal vigente y acordada como lo fue es practicada la misma, procediendo a incautar la cantidad de Doscientos Cuarenta y Un (241) Maquinas Traganíquel modelos Aristocrat, Magi, Conami, Nob Mati, entre otras, igualmente en la práctica de dicha actuación fueron aprehendidas dos personas que en su oportunidad legal se presentaron ante este Tribunal llevándose a cabo la Audiencia de Flagrancia y una vez finalizada el Tribunal acordo: Decretar la Flagrancia en la Aprehensión de los ciudadanos que ante el Juzgado fueron presentados, proseguir la causa por los tramites del Procedimiento Ordinario e imposición de Medida Cautela Sustitutiva a la Privación de libertad.
En este mismo orden de ideas el día Lunes Veintidós (22) de Septiembre de Dos Mil Ocho (2008), se recibe en este Despacho Fiscal, Boleta de Notificación fechada Diez (10) de Septiembre de Dos MilOcha (2008), al siguiente tenor: " ... Al ciudadano: Fiscal 53° del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena, que este Tribunal por decisión de esta misma fecha dicto los siguientes pronunciamientos: 'PRIMERO: SE DECLARA IMPROCEDENTE la solicitud de nulidad interpuesta por eL Abogado AQUEDO F.A.V., en su condición de Apoderado Judicial del ciudadano A.F.G., hasta tanto el Ministerio Publico emita su acto conclusivo. SEGUNDO: SE ACUERDA LA DEVOLUCION DE LOS OBJETOS incautados en el allanamiento efectuado en fecha 14/08/08/ en el establecimiento comercial DIVERSIONES HA WAI KAl; de conformidad con lo establecido en el articulo 311 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI EXPRESAMENTE SE DECIDE... /; tal notificación es suscrita por el Juez de Control D.S.Y..
CAPITULO 11 FUNDAMENTOS DE DERECHO
Esta Representación Fiscal sostiene el criterio que la decisión reclamada, emanada de una solicitud incoada por el Apoderado Legal del ciudadano A.F.G., constituye un hecho absolutamente violatorio del DEBIDO PROCESO consagrado tanto en nuestra Carta Fundamental como en el Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que de manera insólita se prescindió totalmente de la participación del Ministerio Público como Titular de la Acción Penal por un lado, y por la otra, de la Comisión Nacional
o q e de alguna u otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, el derecho y garantía constitucional a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN EL SENTIDO DE TENER IGUAL ACCESO A LA JURISDICCIÓN ... Y A QUE SE RESPETE EL DEBIDO PROCESO ... " ; de tal modo que estiman quienes aquí opinan que existe una discordancia entre la verdadera actuación del Tribunal Cuarto de Primera Insta da en Funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas y el argumento explanado en su decisión en cuanto señala proceder salvaguardando los derechos de las partes, cuando defenestró las garantías que le correspondían al Ministerio Público para proclamar exclusivamente el derecho a la propiedad del ciudadano AQUEDO F.A., sobre las máquinas traganíqueles incautadas, cuya propiedad no es lo absolutamente cuestionada aun cuando no ha sido debidamente probada, sino la operatividad de las mismas sin la debida autorización de la Comisión de Casinos, la cual debía ser solicitada por el Tribunal para dar por cierto un argumento que obviamente debía ser parte de una intervención de todos los entes relacionados con la materia y procesal mente hablando, de UNA AUDIENCIA ESPECIAL A TALES FINES.-
En este orden de ideas es menester significar que el mencionado Órgano Jurisdiccional no solamente ignoró la Ley que rige para la Comisión Nacional de Casinos, sino que también soslayó totalmente la normativa contemplada en la P.A.N..- 6 emanada de dicha Comisión Nacional de Bingos que modifico el Título del Articulo N° 2° Y los numerales 1,2,3 y 6 de la P.A. N° 1, los cuales quedaron redactados de la siguiente manera: Titulo: Funcionamiento de Maquinas Traganíqueles: 1-. El funcionamiento de cualquier maquina traganíquel en cualquier parte del Territorio Nacional esta sujeta a la previa Autorización de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíquel, 2-. Las maquinas traganíqueles solo podrán funcionar en los establecimientos Autorizados por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles; 3-. Las solicitudes de Autorización para el funcionamiento de maquinas traganíqueles solo podrán ser formuladas por las empresas Licenciatarias ante la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles; 6-. Las máquinas traganíqueles que sean objeto de comiso por estar funcionando en establecimientos sin la licencia correspondiente expedida por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Singo y Maquinas Traganíqueles, podrán ser destruidas por la Autoridad competente o rematadas judicialmente exclusivamente para su reexportacion. Al mismo tenor fue modificado el Artículo 4° Numeral 10 de la Providencia NO 1, QUE DISPONE. El funcionamiento de .maquinas traganíquel u otros juegos programables, solo deberá realizarse conjuntamente con la de Casinos o Salas de Singo.
Como aditamento el local comercial allanado, denominado DIVERSIONES HAWAI KAI, donde se encontraban en funcionamiento las máquinas, que en su oportunidad fueron objeto de comiso, no contaba ni aún ostenta, la documentación que acredite su autorización para desarrollar lícitamente esta actividad; y desconoce el órgano jurisdiccional si las máquinas le corresponde a una operadora distinta a quien se señala su propietario, y si esta cumplía con la exigencia establecida en la P.A. Nro.1 de fecha 26-11-98, Gaceta Oficial Nro.- 36.590 y su posterior reforma mediante la P.A.N..- 6 de fecha 14-09-05; cuyo articulado contiene normas referidas a la posesión y transporte de máquinas traganíqueles, toda vez que aunado a la autorización de funcionamiento del Casino o Sala de Bingo de que trate, también se requiere que la Comisión Nacional de Casinos a su vez conceda el correspondiente permiso a la operadora propietaria de las máquinas para su movilización dentro del territorio nacional¡ permiso éste sin el cual dichos bienes se encuentran en declarada situación de i1icitud.
De tal modo y como ha quedado establecido, el hecho consumado de que el Tribunal A Qua estacase INAUDITA PARTE el derecho a la propiedad del ciudadano AQUEDO FEUPE ALVARADO sobre las máquinas traganíqueles decomisadas por funcionarios de la Policía Metropolitana, sin considerar las limitaciones que dicha prerrogativa encuentra dentro de la le y normativa que regula la materia sobre Bingos y Casinos, constituyen un gravamen irreparable por VIOLACIÓN AL DERECHO DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, DEBIDO PROCESO E IGUALDAD ENTRE LAS PARTES, en virtud de la relevancia de los hechos investigados de cara a la normativa constitucional, legal y sub legal, toda vez que el auto media "e el cual se acordó la entrega de las maquinas traganíquel, constituye un hecho v.a.d. derecho, ya que dichos objetos constituyen entre otras cosas objetos activos relacionados con la perpetración o bien medios de comisión directos del ilícito previsto en el Articulo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Singo y Maquinas Traganíquel, y por ende sujetos a medidas preventivas necesarias a las que se contrae el Único Aparte del Articulo 271 de la Constitución de la republica Bolivariana, sujetas a las medidas de aseguramiento a que se contrae el Articulo 283 del Código Orgánico Procesal Penal y por ultimo sujetos a medidas de comiso o retención a que se refiere el citado Articulo 54 de la Ley de Casinos...
CAPITULO IV DEL PETITORIO
En atención a lo expuesto en párrafos anteriores, es por lo que tales irregularidades procedimentales indefectiblemente instan a esta Representación Fiscal a ejercer FORMAL RECURSO DE APELACIÓN contra la decisión adoptada en fecha Diez (10) de Septiembre de Dos Mil Ocho (2008) por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por expresa Violación de los Principios y Garantías contenidos en los Artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así como 1 y 12 del Código Orgánico…(omissis),
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
Cursa a los folios 216 al 222 de la pieza uno del presente expediente, escrito de contestación a la apelación interpuesto por los abogados A.E.M. ROA Y A.A., defensores en la presente causa, en el cual expone:
“…Nosotros, A.E.M. ROA Y A.A., Abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 67.896 y 30.176 respectivamente, domiciliados en la Avenida Casanova, Centro Comercial El Recreo, Torre sur, Piso 5, oficina 5-7, Sabana Grande, Caracas; actuando en nuestra condición de defensores en la presente causa, acudimos ante usted de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de contestar el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Público, en contra de la decisión interlocutoria dictada por este Juzgado de Control, en fecha 10 de septiembre de 2008…
EN CUANTO AL ESCRITO PRESENTADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO
La decisión impugnada por las representantes del Ministerio Público, se centra fundamentalmente sobre la devolución de unos objetos que fueron retenidos en un allanamiento realizado por la Policía Metropolitana en un conocido establecimiento comercial ubicado en la ciudad de Caracas, el cual funcionaba de forma lícita.
Los objetos motivos de la presente controversia son: Doscientos Cuarenta y Un (241) Máquinas Traganíquel, de diferentes modelos; Dos (2) Ruletas; Un Bingo Party; Un Hipódromo Royal Marac Sega; Tres Mandos modelo Sicom-PX, utilizados para control de punto de las maquinas; Dos (2) Equipos de computación CPU IBM y Dos (2) sin serial visible; Varios juegos de llaves de las máquinas traganíquel; Doscientas Cuarenta y Tres Sillas; Cinco (5) televisores Plasma Marca Philips y varios equipos de Audio, todo estos bienes se encontraban en el local conocido como •'DIVERSIONES HAWAl KAI, CA", el cual funciona bajo la licencia N° CNC-B-07-070, emitida por la COMISION NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO y MAQUINAS TRAGANIQUEL adscrita al Ministerio del Poder Popular Para el Turismo. Todas las máquinas y demás materiales incautados en el procedimiento policial, habían sido puesto a la orden del Ministerio Público, al inicio del procedimiento razón por la cual en oportunidad anterior se le había solicitado al Ministerio Público la devolución de todo lo incautado y se había declaro improcedente tal solicitud realizada ante el Ministerio Público, debido a esta razón y en atención a lo establecido en nuestras normas procesales que rigen la materia penal y a la practica forense, se acudió al Tribunal de Control que viene conociendo de la causa, a los fines de pedirle la devolución de los objetos retenidos, estando las partes a derecho en el referido proceso penal y habiendo realizado la solicitud conforme a derecho, fue acordada por el órgano jurisdiccional la entrega inmediata de los objetos requeridos una ves presentada la documentación exigida. Pues, es esto lo que se pretende impugnar por medio del recurso interpuesto por el Ministerio Público, con un escrito confuso, que no precisa cual es la denuncia en concreto en la que se pretende fundamentar el recurso interpuesto, desconociéndose de esa manera la rigurosidad impuesta por la doctrina y por nuestro legislador en cuanto a la materia de recursos….
Señalan las representantes Fiscales, en su escrito lo siguiente,
"De tal modo y como ha quedado establecido, el hecho consumado de que el Tribunal A Quo destacase INAUDITA PARTE el derecho a la propiedad del ciudadano AQUEDO F.A. sobre las maquinas traganíquel decomisadas por funcionarios de la Policía Metropolitana, sin considerar las limitaciones que dicha prerrogativas encuentra dentro de la ley y normativa que regula la materia sobre Bingos y casinos, constituye un gravamen irreparable por VIDUCION AL DERECHO DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, DEBIDO PROCESO E IGUALDAD ENTRE LAS PARTES, en virtud de la relevancia de los hechos investigados de cara a la normativa constitucional, legal y sub legal.. .... ".
De lo anteriormente transcrito, se desprenden diferentes lecturas, una de ellas, a criterio de la defensa, es la confusión de varias instituciones jurídicas, como lo son LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, EL DEBIDO PROCESO. No existe en el recurso interpuesto, una relación detallada sobre la forma como se configura el desconocimiento de cada uno de los derechos constitucionales enunciados, siendo necesario en los escritos impugnación de sentencia, hacer una descripción pormenorizada de cada una de las circunstancias que configuran el desconocimiento de una norma bien sea constitucional o procesal, cosa que no ocurre en el escrito en cuestión. Por otra parte podría interpretarse, que las impugnantes pretende con su escrito, que la alzada entre a conocer por vía del recurso interpuesto los hechos que son objeto del proceso en primera instancia, mas que el derecho que debieron especificar en el recurso interpuesto, pretendiendo dar una versión sesgada de los hechos, ignorando la documentación presentada por la defensa en esta fugaz camino procesal, relacionada con la propiedad de las máquinas y demás objetos retenidos y con la permisología del establecimiento comercial consignada ante el Tribunal de la causa y ante las autoridades policiales al momento de la realización del procedimiento inicial.
EN LO REFERENTE AL CAPITULO III DEL ESCRITO IMPUGNATORIO
En este capitulo titulado "DE LAS PRUEBAS QUE SE OFRECEN',
las recurrentes simplemente hacen referencia a un oficio dirigido a ese despacho Fiscal por parte de la Presidencia de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíquel, sin especificar cual es la prueba promovida, no la indican y por supuesto mucho menos dejan sentado cual es su relación con la presente causa, no se refiere en cuanto a la necesidad, pertinencia o utilidad de esa referencia, razón suficiente, para
O ADMITIR una prueba que no fue promovida y así lo SOLICITAMOS al tribunal de alzada.
PETITORIO.
Por las razones anteriormente expuestas, es por lo que SOLICITAMOS a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de Caracas, que conozca el Recurso de Apelación interpuesto por las Fiscalia Quincuagésima Terceras del Ministerio Publico a Nivel Nacional con competencia Plena, que lo declare INADMISILE….(omissis).
DE LA DECISION RECURRIDA
En fecha 10 de septiembre de 2008, el Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, dictó decisión en los siguientes términos:
“…DEL HECHO OBJETO DE LA INVESTIGACION
En fecha 15 de Agosto de 2008, fueron presentados ante este Tribunal, los ciudadanos J.J.P. DUBOY Y D.M.A.A., por la Fiscalía 53° del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, en virtud que en fecha 14 de los corrientes, recibió el Ministerio Público un oficio proveniente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, en cuyo contenido se indica que en el establecimiento comercial HAWAI KAI con numero de registro de información fiscal J-31115862-6, ubicado en el Municipio Baruta, Distrito Capital del Estado Miranda, se encuentra funcionando una Sala de Bingo sin la correspondiente licencia previa de funcionamiento expedida por el organismo administrativo el cual es la Comisión Nacional de Casinos, Sala de Bingo y Máquinas Traganíqueles, por lo cual el Ministerio Público da inicio a la investigación y solicita al Juzgado 28° de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, orden de allanamiento, para ser practicado en el local comercial antes referido, siendo acordada dicha solicitud, trasladándose en horas de la noche los funcionarios de la Policía Metropolitana, bajo la dirección del órgano fiscal, precalificando los hechos en contra de los mencionados ciudadanos como FACILITADORES EN EL FUNCIONAMIENTO DE SALA DE BINGO SIN LICENCIA PREVIA, tipificado en el artículo 54 de la Ley Para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, solicitando igualmente que la investigación se continúe por la vía del procedimiento ordinario y Medida Cautelar Sustitutiva de la prevista en los numerales 3 y 9 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual fue acordado por este Tribunal.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, propugna al Estado Venezolano como un Estado democrático y social de derecho artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual se conceptúa como un Estado en orden, un Estado que se rige por las normas que conforman el ordenamiento jurídico, el cual precisamente sirve para poner orden en el grupo social, y este orden es que salvaguarda ante todo los bienes superiores de un Estado Social que se afinca, en la vida, la libertad, la justicia, en la igualdad ante la ley, en la participación de los más diversos grupos sin discriminación alguna, en la dignidad de la persona humana, y en el respeto a los Derechos Humanos, pudiéndose establecer que parte de ese orden lo establece el DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA DEFENSA.
De tal manera que la Constitución viene a ser la norma de las normas y por ende lo que se llama administración de justicia, actualmente no es una función cónsona con un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, como el constitucionalmente establecido en Venezuela, ya que la administración de justicia se encuentra afectado por la doctrina liberal individualista, donde la función de los jueces es secundaria a la del legislador, habida cuenta que les correspondía únicamente ser la boca de la ley mediante el silogismo de la justicia (Barreto, 2000. Administración de Justicia Penal. Universidad de Externado. Bogotá. Colombia). Esta actividad varió en nuestro país con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que dicha actividad pasó a ser una función de garantía del ciudadano frente a las violaciones de cualquier nivel de la legalidad por parte de los poderes públicos, es decir, la sujeción del juez es a la ley en cuanto válida, o sea, coherente con la Constitución. Asimismo, se tiene que ciertamente dentro de la nueva denominación constitucional dada al Estado Venezolano, permite verificar que no sólo el delito es una conducta típica, antijurídica y culpable, sino que también lo son aquellos, comportamientos que lesionan el aparato de justicia en su forma, además los que vulneran los mecanismos dispuestos para discernir y reconocer el derecho.
La Constitución patria en su artículo 3 tiene como fines la defensa y desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principio, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la carta fundamental, tal gestión tiene que ser adelantada por los funcionarios judiciales dentro de exigencias de eficacia, rectitud y garantía, con lo que podrá avanzarse para conseguir la vigencia de un orden justo.
A este respecto el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: ….
En base a lo esgrimido, este Tribunal observa que se encuentra en curso una investigación por parte de la Fiscalía 52° del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional, y que si bien es cierto, que las personas afectadas por esta investigación han acreditado en autos, los soportes que les indica a ellos que no se encuentran incursos en la comisión de delito alguno, no obstante, no es este el órgano jurisdiccional adecuado para acreditar la falsedad o no de los documentos mencionados a priori, en consecuencia lo mas ajustado a derecho es declarar improcedente la solicitud de nulidad interpuesta por el Abogado AQUEDO F.A., en su condición de Apoderado Judicial del ciudadano: A.F.G., hasta tanto el Ministerio Público emita su acto conclusivo. Así se decide.
En cuanto al otro punto, es decir la devolución de los objetos que fueron decomisados al momento de ser allanado el establecimiento comercial denominado DIVERSIONES HAWAI KAI, C.A., este Tribunal antes de emitir pronunciamiento considera necesario traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia 1737, de fecha 25-06-2003, la cual reza:
… A juicio de la Sala, mas que la solicitud, el decreto judicial de un acto que no está expresamente establecido en la Ley, constituye una flagrante violación de los trámites de procedimiento que infringe el debido proceso, lo cual conlleva forzosamente a declarar su nulidad …
(Resaltado añadido).
La misma Sala ha manifestado en su sentencia 1188 de fecha 22-06-2007:
… no le está dado a los jurisdiscentes la creación de audiencias que no están establecidas en el ordenamiento jurídico vigente …
(Resaltado añadido).
Con base a lo trascrito anteriormente es por lo que este Tribunal, sin audiencia, pasa a decidir sobre la solicitud de entrega de objetos de la siguiente manera:
El solicitante basa su pedimento en los siguientes:
“Todos los objetos “incautados” son LEGALMENTE utilizados para el desempeño de las funciones y actividades inherentes a la sociedad mercantil denominada DIVERSIONES HAWAI KAI, las cuales se encuentran debidamente permizadas, tal como se encuentra acreditado a través de la LICENCIA No. CNC-B-07-070, emitida en fecha 07 de septiembre de 2007, por la COMISION NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MAQUINAS TRAGANIQUELES, tal y como consta en anexo marcado con letra “D” cuyo original se encuentra INDEBIDAMENTE E ILEGALMENTE sustraído por los funcionarios actuantes del allanamiento efectuado en fecha 14 de agosto de 2004, tal y como ya fue denunciado ante el Ministerio Público en virtud que tal documentación es INTRANFERIBLE y por ende no puede ser objeto de retención de parte de ninguna autoridad.
No obstante, el Ministerio Público en fecha 19 de agosto NEGO la solicitud de devolución de objetos que fue presentada por los apoderados judiciales, decisión que fue notificada en fecha 25 de agosto de 2008, tal y como consta en anexo marcado con letra “E”, con lo cual mi representado judicial ha agotado el procedimiento previo que exige el Código Orgánico Procesal Penal de acudir prima facie ante el Ministerio Público, y por ende procedemos ante su competente autoridad cumpliendo con lo preceptuado en el artículo 311 ejusdem (sic) … durante el procedimiento de allanamiento no solo se retuvieron indebidamente las máquinas cuya legalidad y permiso se encuentra acreditado, sino además los funcionarios actuantes procedieron indebidamente a “incautar” diversos objetos que en ningún modo pueden considerarse imprescindibles para la presunta investigación del Ministerio Público, toda vez que son bienes que se emplea para el funcionamiento del local comercial donde efectúa las actividades la sociedad mercantil DIVERSIONES HAWAI KAI, y los cuales no resultan siquiera idóneos para la comisión de un hecho punible, tales como televisores, sillas, entre otros que consta en el acta de allanamiento, con lo cual es evidente la desproporción del procedimiento efectuado … el Ministerio Público alega erróneamente tanto en su solicitud de allanamiento como en la negativa, actuar bajo lo preceptuado en la parte in fine del artículo 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles …”.
Ahora bien, de la revisión efectuada al oficio No. FMP-53NN-2008-0434, emanado de la Fiscalía 53° del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, dirigido al ciudadano: A.F.G., en la cual se le notifica que ese Despacho Fiscal negó la solicitud realizada por su persona, con fundamento en los artículos 311 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 54 de la Ley Para el Control de los Casinos, Salas de Bingos y Maquinas Traganíqueles, sin hacer ningún tipo de motivación del por qué los objetos incautados deben permanecer a la orden del Ministerio Público y no ser devueltos, a quien en este caso está demostrado su titularidad, además comparte este Tribunal lo manifestado por la defensa al insistir que en la presente causa no se está investigando la legalidad o no de los artículos incautados por los Funcionarios actuantes en el Allanamiento efectuado a la empresa DIVERSIONES HAWAI KAI, C.A., por lo cual no son necesarios mantener retenidos unos equipos que están sometido a deterioro, aunado al ahecho cierto que en escrito presentado por las fiscales 53° a Nivel Nacional con Competencia Plena A.Y.H. y L.F.D., cursante al folio uno del expediente se expresa: “… presente los funcionarios actuantes y la representación fiscal se requiere la presencia de las personas encargadas del local presentándose los ciudadanos J.J.P.D. y D.M.A.A., quienes informaron a la comisión que se desempeñaban como gerentes de Turno, al solicitarle la Licencia de Funcionamiento indicaron no poseerlas …” y contrastarla con el acta de aprehensión de fecha 14 de agosto de 2008 suscrita por los funcionarios V.A., C.C. y otros, adscritos a la Policía Metropolitana Dirección de Investigaciones, indicaron en la misma lo siguiente: “… 8.- Se anexa (copia simple de documentación que se presuntamente (sic) falsa: (Licencia No. CNC-B-07-070), planilla de auto liquidación y pago de las regalías …” se evidencia una contradicción entre si efectivamente fue presentada la permisología correspondiente o no, aun cuando se presuma su falsedad; lo cierto en el presente caso, es que al existir tal presunción la Fiscalía del Ministerio Público debió verificar la autenticidad o no de la licencia a través de los medios idóneos y no incautar los bienes que se encontraban en el lugar, todo ello con el fin de garantizar el derecho a la defensa que tienen los particulares en un proceso penal, en consecuencia considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es acordar la devolución de los objetos incautados, tal como se encuentra descritos en el Acta de Allanamiento, de fecha 14/08/2008. Así se decide….(omissis).
DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO
De seguida pasa esta Sala a examinar las pretensiones de las recurrentes y al efecto se expresa:
Las recurrentes abogadas A.Y.H. y L.F.D.G., Fiscales Quincuagésimas Terceras a Nivel Nacional con Competencia Plena, plantean recurso de apelación, con fundamento en el numeral 5 del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión de fecha 10 de septiembre del presente año, dictada por el Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, en relación al pronunciamiento segundo que acuerda la devolución de los objetos, incautados en el Allanamiento efectuado en fecha 14/08/08, en el establecimiento comercial DIVERSIONES HAWAI KAI, de conformidad con lo establecido en el articulo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.
Analizadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman el presente expediente, esta sala como primer punto hace la siguiente consideración:
En fecha 10 de septiembre del presente año, el tribunal A-quo, mediante decisión emitió el siguiente pronunciamiento:
“…Ahora bien, de la revisión efectuada al oficio No. FMP-53NN-2008-0434, emanado de la Fiscalía 53° del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, dirigido al ciudadano: A.F.G., en la cual se le notifica que ese Despacho Fiscal negó la solicitud realizada por su persona, con fundamento en los artículos 311 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 54 de la Ley Para el Control de los Casinos, Salas de Bingos y Maquinas Traganíqueles, sin hacer ningún tipo de motivación del por qué los objetos incautados deben permanecer a la orden del Ministerio Público y no ser devueltos, a quien en este caso está demostrado su titularidad, además comparte este Tribunal lo manifestado por la defensa al insistir que en la presente causa no se está investigando la legalidad o no de los artículos incautados por los Funcionarios actuantes en el Allanamiento efectuado a la empresa DIVERSIONES HAWAI KAI, C.A., por lo cual no son necesarios mantener retenidos unos equipos que están sometido a deterioro, aunado al ahecho cierto que en escrito presentado por las fiscales 53° a Nivel Nacional con Competencia Plena A.Y.H. y L.F.D., cursante al folio uno del expediente se expresa: “… presente los funcionarios actuantes y la representación fiscal se requiere la presencia de las personas encargadas del local presentándose los ciudadanos J.J.P.D. y D.M.A.A., quienes informaron a la comisión que se desempeñaban como gerentes de Turno, al solicitarle la Licencia de Funcionamiento indicaron no poseerlas …” y contrastarla con el acta de aprehensión de fecha 14 de agosto de 2008 suscrita por los funcionarios V.A., C.C. y otros, adscritos a la Policía Metropolitana Dirección de Investigaciones, indicaron en la misma lo siguiente: “… 8.- Se anexa (copia simple de documentación que se presuntamente (sic) falsa: (Licencia No. CNC-B-07-070), planilla de auto liquidación y pago de las regalías …” se evidencia una contradicción entre si efectivamente fue presentada la permisología correspondiente o no, aun cuando se presuma su falsedad; lo cierto en el presente caso, es que al existir tal presunción la Fiscalía del Ministerio Público debió verificar la autenticidad o no de la licencia a través de los medios idóneos y no incautar los bienes que se encontraban en el lugar, todo ello con el fin de garantizar el derecho a la defensa que tienen los particulares en un proceso penal, en consecuencia considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es acordar la devolución de los objetos incautados, tal como se encuentra descritos en el Acta de Allanamiento, de fecha 14/08/2008. Así se decide….(omissis).
NULIDAD DE OFICIO
Entra en conocimiento esta Sala Dos de la Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, del vicio de nulidad absoluta que presenta la decisión de fecha 10 de septiembre del presente año, dictada por el Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, en relación al pronunciamiento segundo que acuerda la devolución de los objetos, incautados en el Allanamiento efectuado en fecha 14/08/08, en el establecimiento comercial DIVERSIONES HAWAI KAI, de conformidad con lo establecido en el articulo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.
El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades, en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal:
...No Podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado...
Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme.
Dicho principio guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 ordinal 8º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión justificada. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario.
El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.
Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.
El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.
Para el caso que nos ocupa, es también interesante señalar lo referente a los tipos de nulidad. Nuestro sistema no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas.
Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.
Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contraversión a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales.
En nuestro sistema procesal penal cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del juez a través de los recursos de: revocación, apelación, casación, del recurso de revisión; así como a través de la posibilidad de aclaratoria, del planteamiento de las excepciones, y también mediante el A.C.. Pero si fuera el caso de que al plantear la nulidad del acto procesal viciado mediante algunos de éstos procedimientos y se declarara la inadmisibilidad del mismo por no plantearse siguiendo las formalidades establecidas conforme a la ley, el Tribunal que haya tenido conocimiento del acto viciado cuya nulidad se está pidiendo deberá acordarla por aplicación del principio establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 191 ejusdem cuando se trate de nulidades absolutas.
El artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
...El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales...
El artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal consagra la finalidad del proceso:
...Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión...
Lo importante es resaltar que ha sido criterio reiterado de ésta Sala el aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso.
El artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:
...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación . . .
De la precitada disposición legal, se determina la imperiosa necesidad de que toda decisión sea ésta, interlocutoria o definitiva, debe estar debidamente motivada o fundamentada, es decir, que todo Juez al dictar una resolución judicial debe realizar un juicio lógico y razonado sobre lo que decide, explicando pormenorizadamente, el por qué de lo decidido, y sobre cual disposición legal, éste argumenta su fallo, informando de esta forma, no solamente a las partes del proceso, el por qué tomó esa resolución judicial, sino también, a la sociedad en general. La necesidad de la motivación, es un requisito de inexcusable cumplimiento, ratificándose en consecuencia lo dispuesto en el precitado artículo 173 del texto adjetivo penal, el cual entraña, como bien lo establece el legislador, la NULIDAD ABSOLUTA del fallo, que carezca de presupuesto indispensable de fundamentación.
Así las cosas, observa esta alzada que la decisión del A-quo, adolece de falta de motivación, violentando el debido proceso, así como el derecho a la defensa consagrado en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el articulo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en virtud de que se observa cursante al folio 150 pieza 1; que el juez a-quo al momento de pronunciarse sobre la devolución con acasiòn a la solicitud de entrega de objeto expresa lo siguiente:
…Ahora bien,… de la revisión efectuada al oficio No. FMP-53NN-2008-0434, emanado de la Fiscalía 53° del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, dirigido al ciudadano: A.F.G., en la cual se le notifica que ese Despacho Fiscal negó la solicitud realizada por su persona, con fundamento en los artículos 311 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 54 de la Ley Para el Control de los Casinos, Salas de Bingos y Maquinas Traganíqueles, sin hacer ningún tipo de motivación del por qué los objetos incautados deben permanecer a la orden del Ministerio Público y no ser devueltos, a quien en este caso está demostrado su titularidad, además comparte este Tribunal lo manifestado por la defensa al insistir que en la presente causa no se está investigando la legalidad o no de los artículos incautados por los Funcionarios actuantes en el Allanamiento efectuado a la empresa DIVERSIONES HAWAI KAI, C.A., por lo cual no son necesarios mantener retenidos unos equipos que están sometido a deterioro…
subrayado de la Sala.
Entonces se pregunta la Sala, de donde obtiene la convicción el Juez de Instancia qué en este caso está demostrada la titularidad, pues no basta con decir que algo está demostrado, sino que se requiere el señalamiento expreso y directo de que instrumentos legales le proviene tal convencimiento y no afirmar que por el hecho de un posible deterioro de los equipos, exista la necesitad de entregar los objetos a personas sin cualidad para recibirlos.
Se requiere ineludiblemente que para que se produzca una devolución tanto por parte del Ministerio Público, o por intermedio del Juez de Control, conforme al artículo 311 del Código Orgánico Procesal penal, que el solicitado sea su legítimo dueño, previa la constatación de su titularidad, con especificación de la cantidad y demás características y requirimientos, lo cual no ha sido verificado por el Juez de Control en la presente causa, incurriendo en inmotivación por no saberse que se devuelve y si esa devolución es hecha a su legítimo propietario a quien tenga mejor derecho, lo cual es viable en el entendido que cursa en autos copias simples identificadas mediante anexos, (F, G y H), promovidas como pruebas, ente esta Instancia superior, y que de su revisión acreditaría la titularidad, siempre que sean presentados por parte del interesado los originales que verificados y constatados con dichas copias, puedan dar la convicción que los objetos solicitados en devoluciòn sean entregados a su legitimo dueño de ser el caso, siendo lo precedente y ajustado a derecho, es Anular de oficio el fallo de fecha 10 de septiembre de 2008, dictado por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en relación al pronunciamiento segundo que ACUERDA LA DEVOLUCION DE LOS OBJETOS, incautados en el Allanamiento efectuado en fecha 14/08/08, en el establecimiento comercial DIVERSIONES HAWAI KAI, de conformidad con lo establecido en el articulo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, así como todos los actos sucesivos con excepción a la presente decisión, relacionado con lo que acuerda la devolución de los objetos incautados el 14-08-08, a tenor de lo previsto en los artículos 190, 191, 195 y encabezamiento del 196 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena en consecuencia remitir el expediente a un Juez distinto de aquel que dictó la decisión anulada, de este Circuito Judicial, a los fines de emitir una nueva decisión, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la presente nulidad. ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: ANULA DE OFICIO la decisión de fecha 10 de septiembre del presente año, ante el Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, en relación al pronunciamiento segundo que ACUERDA LA DEVOLUCION DE LOS OBJETOS, incautados en el Allanamiento efectuado en fecha 14/08/08, en el establecimiento comercial DIVERSIONES HAWAI KAI, de conformidad con lo establecido en el articulo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, así como todos los actos sucesivos con excepción a la presente decisión, relacionado con lo que acuerda la devolución de los objetos incautados el 14-08-08, a tenor de lo previsto en los artículos 190, 191, 195 y encabezamiento del 196 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena en consecuencia remitir el expediente a un Juez de Control distinto de aquel que dictó la decisión anulada, de este Circuito Judicial, a los fines de emitir una nueva decisión, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la presente nulidad.
Publíquese, Regístrese, y Diarícese.
EL JUEZ PRESIDENTE
DR. O.R.C.,
LAS JUECES INTEGRANTES
E.J.G.M.B.A.G.
(Ponente)
EL SECRETARIO,
Abg. L.A.
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
EL SECRETARIO,
Abg. L.A.
Causa N° 2626-08
ORC/VZ/BAG/LA/fl.-
