Decisión nº 405 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 11 de Mayo de 2010

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 10

Caracas, 11 de Mayo de 2010

200° y 151°

DECISIÓN N° 405.-

EXPEDIENTE Nº 10Aa 2644-10

JUEZ PONENTE: Dra. A.R.B.

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por los ciudadanos Abg. (s) M.C.V. e ISABEL FIGUEREDO AGUILAR, en su condición de Defensores de los ciudadanos Imputados L.A.M.R. y J.A. CARTAYA LOPEZ, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero (01°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de marzo de 2010, cuya decisión motivada fue publicada en esa misma fecha (28 de marzo de 2010), mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos Imputados L.A.M.R. y J.A. CARTAYA LOPEZ, por la presunta comisión del delito de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Penal vigente, al primero de los ciudadanos en grado de COMPLICE NECESARIO, conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo 84 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, en concordancia con el artículo 251 numerales 2°, 3°, 5° y parágrafo primero, en relación con el artículo 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en fecha 29 de Abril de 2010, se le dio ingreso y se designó Ponente a la Juez, DRA. A.R.B., en la misma fecha, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 03 de Mayo de 2010, se admitió el Recurso indicado, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

I

ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

Los ciudadanos Abg. M.C.V. e ISABEL FIGUEREDO AGUILAR, en su carácter de Defensores de los ciudadanos Imputados L.A.M.R. Y J.A. CARTAYA LOPEZ, como sustento del Recurso de Apelación interpuesto, exponen:

(…)

MOTIVO DEL RECURSO

En Audiencia para Oír al Imputado, celebrada por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial Penal, nuestros defendidos declararon, el ciudadano L.A.M.R. que: ‘A la altura de las 11 :30 Horas de la mañana me dirigía a Chacao me dirigía a comprar un repuesto a la moto del compañero, no conseguimos el repuesto y nos acercamos a la Farmacia parque yo sufro de migraña a comprar unas ampollas de Novalcinas, cuando al llegar no dio chance ni siquiera de entrar a la farmacia por cuanto los funcionarios llegaron y nos tiraron al suelo bruscamente, y nos participaron que habían robado un señor una cadena y tenía las mismas características que nosotros, nos meten en una patrulla y otro funcionario se llevó la moto, en ningún momento sale la persona que robaron la cadena y por eso me encuentro aquí hoy. Me tocaba mi hora de labor en Petare y ya me iba a mi puesto de trabajo y fue cuando me agarraron. Es todo.’, mientras que el ciudadano J.A. CARTAYA LÓPEZ, declaró que: ‘Nosotros nos encontrábamos en Petare nos fuimos en la moto hacia la venta de repuestos en Chacao y fuimos a comprar un repuesto y no lo encontramos y nos devolvimos y de ahí nos fuimos a la farmacia por que el otro muchacho sufre de migraña y fuimos a la farmacia mas cercana llegando nos abordaron unos policías de Chacao nos dijeron que si teníamos plata y yo le dijo y porque, sin pedirnos los papeles de la moto ni nada y llegó otro funcionario y nos dijo que estaba en persecución de dos personas que por la descripción era la de nosotros nos lanzaron al piso y nos llevaron a la patrulla. Es todo’.

Según se extrae del Acta Respectiva de Audiencia para Oír al Imputado, realizada en fecha 28 de Marzo del 2010, mediante la cual el Ministerio Público presentó a nuestros defendidos, los ciudadanos L.A.M.R. y J.A. CARTAYA LOPEZ, en la cual fueron sindicados por la presunta comisión del delito de ROBO EN LA MODALIDAD DE ARREBATÓN, tipificado en el artículo 456, Segundo Aparte del Código Penal, valorando la gradación de la conducta presuntamente desplegada por el ciudadano L.A.M.R. como la de Complicidad Necesaria conforme a lo dispuesto en el articulo 84 ejusdem, debido a que según se refleja de Acta Policial de Aprehensión, se dan indicaciones de la presunta comisión de un Robo Arrebatón, en la cual presuntamente ambos a bordo de una moto la cual va en sentido contrario a la vía en la que se desplazaban, en las inmediaciones de la Tercera Avenida con Primera Transversal de Los- Palos Grandes, Municipio Chacao, se detienen frente a una Agencia de Lotería denominada "Grupo Polo" en donde se baja el parrillero de la moto y después de ingresar brevemente al local, sale del mismo rápidamente y continúan en marcha en la misma dirección por lo que funcionarios policiales le dieron la voz de alto, incautándole una (01) cadena de oro, tras realizar una inspección corporal sin la mediación de testigos, a como se desprende del Acta Policial de fecha 27/03/2010, suscrita por el funcionario Agte. L.G., adscrito al Instituto Autónomo de Policía Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda; sin embargo, ante el mismo órgano policial y en la misma fecha, la presunta víctima, ciudadano P.N.M., afirma que se encontraba llegando a su negocio que está ubicado en la ‘... Tercera Avenida con Primera Transversal de Los Palos Grandes, diagonal al local de comida rápida ‘Wendy's’, entro, hablo con mi personal y como todos los dias me voy a tomar un café a la panadería y vi a dos muchachos en una moto negra que estaban parados en la esquina aparentando Que estaban accidentados, no les presté atención y me fui para la panadería, en lo que termino i café, me regreso a mi negocio y en lo que voy entrando, siento que me arrancan mi cadena de oro y en lo que volteo veo que era uno de los muchachos que estaba intentando prender la moto momentos antes, me le voy encima pero el otro muchacho que estaba montado en la moto se llevó la mano a la cintura y me hizo un gesto como de que me quedara quiero, por temor a que fueran a sacar alguna pistola me quedé tranquilo y el muchacho que me arranco la cadena de oro se montó en la moto y se fueron por la tercera Avenida comiéndose la flecha y en toda la esquina los abordaron unos policías de chacao…’ , negrillas nuestras, asimismo a preguntas formuladas en despacho policial la víctima refirió no haber recibido amenazas por parte del sujeto activo ni tampoco haber sufrido lesión alguna por parte de éstos. Por lo que la vindicta publica califico estos hechos por el delito de Robo bajo la modalidad de Arrebatón previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 456 del Código Penal, calificación jurídica no controvertida.

Siendo que, como lo afirma la Jurisprudencia, el dicho policial, el contenido de las actas policiales es un indicio, el cual debe ser contrastado y/o reforzado con otros elementos probatorios que le acompañen y lo afirmen para que tenga certeza probatoria. Vemos entonces que al mismo dicho del acta de aprehensión, únicos elementos probatorio por los cuales se pretende vincular a nuestros defendidos, no se halla reforzado por otros elementos de convicción que le confirmen, por lo que este indicio se encuentra solitario y por sí mismo. Más sin embargo, al ser los únicos elementos de convicción por los cuales se pretende sindicar a nuestros patrocinados por la comisión de tal hecho punible, es deber del Juzgador A Quo de ceñir su actuación, y dispositiva, a los hechos plasmados en dichos elemento de convicción, y los palpados en la Audiencia.

Siendo el caso de que la A Quo, desestimó la calificación promovida por la representación de la Vindicta Pública, en su dispositiva, aduciendo que: ‘…SEGUNDO: Desestima la precalificación Jurídica dada por el Ministerio Público y acoge como precalificación provisional la de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 456 de la Ley Sustantiva Penal, toda vez que emana de las actas quien es el sujeto activo, quien se apodero de la cosa mueble de la víctima e inmediatamente después hizo uso de violencia y amenaza sobre la persona robada, uno de los sujetos hizo el gesto de sacar un armamento de fuego lo cual logro quebrantar a la víctima, lo cual el mismo desistió de la lucha que pretendía entablar con el sujeto activo...’, según se desprende del Acta de Presentación de Imputado de fecha 28/03/2010. Hasta los presentes momentos no se evidencia que en efecto que el supuesto sujeto activo presuntamente haya ejercido violencia y amenaza sobre la persona ya robada, puesto que a respuestas dadas por la misma víctima a preguntas formuladas en despacho policial se desprende de que: ‘... SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, según la narración de los hechos al momento en que estos sujetos le despojan de su pertenencia, portaban algún tipo de arma? CONTESTO: No, pero al momento que se iban el que iba manejando la moto se llevó la mano a la cintura como si fuese a sacar una pistola’ SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga Usted, las personas antes descritas le causaron algún tipo de lesión al momento del hecho? CONTESTO ‘No’ OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga Usted, en algún momento las personas antes descritas le profirieron algún tipo de amenaza? CONTESTO: ‘Lo único que me dijeron fue que me quedara quieto’... No quedando constancia en autos, entonces, como para que exista la convicción de que nuestros defendidos supuestamente hayan ejercido violencia alguna o siquiera amenazado a la víctima, como así ésta lo afirma, por lo que no puede ser procedente la calificación jurídica dada por el Tribunal A Quo para señalar los hechos.

Y es que según Sentencia N° 63 dictada por la Sala Seis de la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito y de esta Circunscripción, en fecha 22/01/2009, con ponencia de la Dra. P.M.M., del expediente N° 2507-2009, en la que se estableció lo siguiente: ‘… traemos a colación sentencia de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas que declara que el acta policial y la entrevista de la víctima, sin la presencia de testigos o sin la colección de otros elementos de convicción procesal que, adminiculados a sus dichos, permitieran evidenciar los fundados elementos que exige la Ley adjetiva penal, no procede la detención preventiva…’. Por lo que igualmente se solicita sea decretada la Nulidad de las Actas Policiales conforme a lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

En otro orden de ideas, esta Defensa consigna igualmente, documentación respectiva sobre nuestros defendidos, la cual consiste en Carta de Residencia, C. deT., Certificación de Calificaciones, Recolección de Firmas, Cuestionario de Inscripción Militar, Título de Bachiller en Ciencias Sociales, Humanidades y Tecnología y Certificado de Labor Social, emanado por la Unidad Educativa ‘Gustavo Herrera’, la misma se presenta encaminada a Desvirtuar la presunta conducta pre-delictual que tengan nuestros defendidos, a la vez que demuestran el arraigo que tienen en la zona, desvirtuándose así, las presunciones respecto de las artículos 250, 251 y 252 en sus ordinales respectivos del Código Orgánico Procesal Penal, siéndoles aplicables Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad.

CAPITULO II. DEL CAMBIO DE CALIFICACION JURIDICA POR PARTE DEL TRIBUNAL

Asimismo, la A Quo, en su decisión estableció que el presunto gesto de sacar un arma de fuego fue el elemento mediante el cual se ‘quebrantó’ la víctima y se le afectó su psiquis, hecho alegado por la víctima, pero no demostrado, ni comprobado, inclusive vale recalcar que la víctima no estuvo presente en la Audiencia respectiva de modo que la misma pueda ratificar el contenido de dicha Acta Policial de la pretendida circunstancia, estableciendo como nueva calificación jurídica la del delito de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 456 del Código Penal.

Por su parte, B.P.C., en sus comentarios al Código Penal de Venezuela, en el comentario respectivo de la figura del Robo Impropio, señala Jurisprudencia patria en la cual se deja constancia de que: ‘En el primer caso (artículo 457), las violencias o amenazas son anteriores al apoderamiento...; dada semejante situación, el sujeto pasivo acepta consiente, bajo la presión de la violencia o de la amenaza, en entregar la cosa o en que el ladrón tome la misma. En la segunda hipótesis (encabezamiento del articulo 458) la violencia o la amenaza se producen en el acto del apoderamiento de la cosa mueble o inmediatamente después... y en la última hipótesis (único aparte del predicho artículo 458), la violencia se dirige únicamente a arrebatar la cosa, con prescindencia de toda amenaza o agresión en contra de la integridad física del ofendido. Esta última figura denominada arrebatón constituye, según la doctrina, un robo leve, que exige un requisito negativo, esto es, que la violencia no sea la prevista en el articulo 457 (455 actual); y otro positivo dirigido a arrebatar la cosa de la mano al que la tiene. Como lo sostiene un ilustre tratadista patrio, si el detentador se traba en la lucha con el atracador, o si éste se ve forzado a vencer la resistencia activa de aquel, hay robo genérico. Así lo ha consagrado la doctrina y la Jurisprudencia en los siguientes casos: si se ha usado violencia dirigida únicamente a arrebatar, pero seguidamente se agarra a la victima por las manos y se la golpea; si para arrebatar una cartera se da un palo a la víctima; si se arrebata un bolso después de haber agarrado por el cuello a la persona robada; si con la agresión se derriba a alguno y se le arrebata el portafolio; si acuerde gente al lugar del suceso y el ladrón ejerce violencia sobre terceros para llevarse la cosa. El arrebatón se produce por el verbo arrebatar que significa quitar una cosa con un acto rápido e imprevisto, este acto lo denominaron en Italia ‘Atrapo’, lo que significa tirón, arrebaton.’

Sent. 31-01-75 GF 87 2E p.751. Código Penal de Venezuela, colección de textos Legislativos Nº 19, Pags. 474 y 475, Editorial Venezolana, Caracas 2000.

Por lo que no podemos decir que en este entonces nos encontramos bajo la figura del Robo Impropio, previsto en el primer aparte del artículo 456 del Código Penal, sino que estamos en presencia del Robo en modalidad de Arrebatón, previsto en el segundo aparte del referido articulo; sin embargo, la A Quo, pretendió infructuosamente aplicar un postulado doctrinario, el de la denominada ‘Causa Eficiente’, la cual tiene su interés en seleccionar en cada caso concreto el factor determinante en la producción del resultado, diferenciando así entre causas y condiciones para asignar a estas últimas la calidad de meras circunstancias acompañantes; la individualización de una causa podría entonces corresponder a la última condición previa al resultado, o la más eficaz entre ellas, o la de mayor preponderancia, o aquella considerada decisiva por su esencia y manifestación, siendo este concepto empleado por S.T. deA., quien podría entonces ser considerado como el predecesor de las tesis individualizadoras. Sin embargo, estas teorías nunca logró importancia significativa en la doctrina, y en la actualidad se las considera carentes de cualquier interés, como así lo afirma el reconocido jurista Yesid R.A., en su obra ‘Imputación Objetiva’, Tercera Edición, Editorial Temis, Pág. 22.

Además, existe un principio DE LA NECESIDAD DE LA PRUEBA Y DE LA PROHIBICION DE APLICAR EL CONOCIMIENTO PRIVADO DEL JUEZ SOBRE LOS HECHOS. Este principio tiene que ver con la necesidad que los hechos en que se funde la decisión judicial estén PROBADOS y con imparcialidad del juez, en nuestro caso cabe recordar el artículo 26 de CONSTITUCION DE LA REPÚBLICA BOLÍVARlANA DE VENEZUELA en su segundo aparte que califica a todo aquello que es imposible sustraerse, faltar o resistir. Aplicado a la prueba es que sea vital para la demostración de los hechos en el proceso. La sentencia debe de estar basada en los hechos demostrados con las pruebas aportadas por las partes y las que provengan de las facultades del juez, sin que éste pueda suplidas con el conocimiento personal y privado que tenga sobre ellas, de la contradicción del control de la prueba y de la publicidad.

No debe confundirse con las circunstancias que el Juez llegue al conocimiento directo de los hechos por su iniciativa probatoria, porque en este caso las partes podrán impugnar los medios probatorios Y podrán ejercer control sobre ellos mientras que en la hipótesis que se prohíbe el juez, Sin necesidad de pruebas, declara un hecho porque lo conoce privadamente.

Comenta el maestro DEVIS ECHANDIA que este principio representa una inapreciable garantía para la libertad y los derechos del individuo, que de otra manera estaría en manos de los jueces parciales y a merced de decisiones que no podrían ser revisadas por el superior. Véase que los articulo 326 numeral 6° y 328 numeral 7° del COPP que exigen en la proposición de pruebas la indicación y su necesidad. DEL LIBRO NULIDADES PROCESALES PENALES Y CNILES DE RODRlGO RIVERA MORALES pagina 741.

Por lo que a la luz de estos acápites se puede evidenciar que no estamos en realidad de un hecho delictuoso real, que en el caso del ROBO IMPROPIO se encuentra evidentemente sin fundamentos como para que por el mismo sea procesado nuestros defendidos, sino más bien el de Robo en modalidad de Arrebatón, previsto en el segundo aparte del articulo 456 del Código Penal vigente. Y como tal solicitamos de esta Honorable Corte de Apelaciones que así sea establecida la Calificación Jurídica en el presente caso.

CAPITULO III CONCLUSIONES DE ÉSTOS ACÁPITES

Honorables JUECES DE ESTA CORTE DE APELACIONES; hemos querido traer corno punto de FUNDAMENTACION JURÍDICA del presente recurso de apelaciones; las consideraciones anteriores habida cuenta que como profesionales del derecho, la decisión contra la cual se recurre sinceramente nos mueve a profunda reflexión, por cuanto que aprecia que muchos de nuestros Jueces actuales aun no comprenden el cambio de paradigma que impone a los operadores de justicia del nuevo sistema penal.

En el caso que nos ocupa, independientemente de que institucionalmente respetamos la decisión del honorable Juez Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Jurisdicción, jurídicamente no es posible compartirla, por las razones que ya señalamos pormenorizadamente.

Las apreciaciones a que ha sido sometido nuestro defendido en el caso subexámine, ofende no solo LA LOGICA PROCESAL, toda vez que asume a la defensa y al acusado en una impotencia jurídica al no poder comprobar los hechos en juicio por el MINISTERIO PÚBLICO la participación criminosa de mi defendido, y que ninguna de sus argumentaciones legales, son validamente aceptadas por esta representación, ante el juzgador de juicio debe valorar:

‘Hacer constar los hechos y circunstancias útiles para fundar la culpabilidad del acusado, sino también aquellos que sirvan para EXCULPARLE’ (mayuscula nuestra).

CAPITULO IV PETITORIO

En razón de los motivos expuestos, ante la CORTE DE APELACIONES, solicitamos se sirva admitir el presente recurso, sustanciarlo conforme al artículo 447 y siguientes aplicables, del Código Orgánico Procesal Penal, y en definitiva:

a) Dictar pronunciamiento a favor del recurrente.

b) Declarándolo con lugar y consecuentemente, anulando la sentencia recurrida.

c) Ordenar el CAMBIO DE PRECALIFICACION JURIDICA en los términos expuestos up supra.

d) Sea decretada nulidad de las Actas denunciadas, conforme a lo expresado anteriormente…

(TRANSCRITO TEXTUALMENTE).

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 28 de Marzo de 2010, fecha en que tuvo lugar la Audiencia Oral de presentación del Aprehendido, emitió entre otros los siguientes pronunciamientos:

…La Juez Primero en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO, Respecto por lo alegado por la defensa en que existe una leve contradicción en el dicho de la víctima en el acta que se levanta con ocasión a la aprehensión, se observa de la lectura de la misma que el ciudadano Marcella hace referencia que estaba otro muchacho y que se llevo la mano a la cintura y me hizo un gesto de que me quedara quieto y me quede tranquilo como que si iba a sacar una pistola y el me arranco la cadena se monto en la moto y se fueron, señala la víctima que momentos antes el que manejaba la moto intentaba encender la misma, en ningún momento dice que estaba accidentada. A lo que señala que no existe factura es evidente que nadie sale con la factura de las cosas que tiene puesta, es decir, de las prendas que carga en si. Es por lo que se decreta la aplicación del procedimiento ordinario; toda vez que el Ministerio Público lo ha solicitado y la Defensa se ha adherido a ello de conformidad con lo establecido en los artículo 280 y 373 en su ultimo aparte ambos del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que faltan múltiples diligencias por practicar. SEGUNDO: Desestima la precalificación Jurídica dada por el Ministerio Público y acoje como precalificación provisional la de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 456 de la Ley Sustantiva Penal, toda vez que emana de las actas quien es el sujeto activo, quien se apodero de la cosa mueble de la victima e inmediatamente después hizo uso de violencia y amenaza sobre la persona robada; uno de los sujetos hizo el gesto de sacar un armamento de fuego lo cual logro quebrantar a la víctima, lo cual el mismo desistió de la lucha que pretendía entablar con el sujeto activo esto respecto al ciudadano CARTAYA L.J.A., Y de ROBO IMPROPIO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, para el ciudadano M.R.L.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 456 en Concordancia con al artículo 84° numeral 1° del Código Penal, toda vez que el Mismo esperaba al otro sujeto en un vehículo tipo moto con el objeto de abandonar el sitio del suceso brindándole ayuda para después de cometido el delito, en este orden de ideas no esta evidentemente prescrito toda vez que el acta policial data 27-03-2010, así mismo existen fundados elementos de convicción que son autores o participes del hecho punible, el acta policial levantada por funcionarios adscritos están identificados como Policías de Chacao, y se incauto un objeto de interés criminalístico, existe un acta de entrevista al ciudadano Marcella en su condición de víctima en el presente proceso en la cual narra como sucedieron los hechos, existe una presunción razonable de peligro de fuga por el daño causado toda vez comporta violencia el delito, ese encuentra afectado el bien jurídico tutelado de la propiedad e igualmente afecta la psiquis de la víctima, por otro lado la pena que pudiera llegar a imponerse al presente caso su limite superior es de 12 años, el extremo dado en el articulo 251 parágrafo primero, sin obviar la conducta predelictual en el caso del ciudadano M.L.A., quien fue presentado por ante este Despacho en fecha 19-02-2005 por la presunta comisión del delito de ROBO ARREBATON, en el cual se le dio una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad conforme al artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal., dato este tomado del Libro L1 numero 13, causa 3621-05, igualmente se encuentra satisfecho el numeral 2 del articulo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la victima es de fácil ubicación, ya que los hechos que nos ocupa ocurrieron frente a su lugar de trabajo, en este sentido se encuentran satisfechos los extremos establecidos en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, numerales 2, 3, 5 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, estima esta juzgadora que lo procedente es decretar la Privación Judicial de Libertad en contra de los ciudadanos antes mencionados. TERCERO: Se decreta como Centro de reclusión la casa Artesanal de Reeducación y Rehabilitación El Paraíso (La Planta). CUARTO: QUINTO: quedan notificadas las partes con la lectura y firma de la presente acta de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, provéase lo conducente. Se deja constancia que la presente decisión se fundamentará por auto separado. La ciudadana juez declaró terminada la audiencia siendo las 4:47 horas de la tarde. Es todo’. Seguidamente solicita la palabra el ciudadano Defensor Privado ABG; M.C. a los fines de expresar lo siguiente: Conforme a lo establecido en el articulo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerzo el recurso de revocación, toda vez que la ciudadana Juez ejerció Ultrapetita, la Juez Transcurrió en abuso de autoridad, porque esta dando mas de lo que la ciudadana Fiscal del Ministerio Público ha solicitado, la Juez es una abusadora, excediéndose en sus funciones, así mismo hago mención de la jurisprudencia universal, así mismo solicito me sean acordadas copias simples de la presente acta para ejercer el debido recurso. Es todo…

. (TRANSCRITO TEXTUALMENTE).

Luego en decisión motivada el Juzgado a quo, en fecha 28 de Marzo de 2010, la fundamentó en los siguientes términos:

…Según lo que se desprende del acta policial los hechos que dieron origen al presente proceso se inician de la siguiente manera:

‘…siendo aproximadamente las 1:30 horas de la tarde de hoy, en compañía del funcionario agente MONSALVE JHONNY… punto de control ubicado en la tercera avenida con tercera transversal de los palos grandes… cuando nos cuando nos percatamos que dos ciudadanos a bordo de un vehículo tipo ((sic)), marca Empaire Keeway, modelo Horse, de color Negro, se desplazaban sentido contrario a la vía, y deteniéndose en el local comercial de nombre Grupo Polo, Agencia de Lotería, descendiendo el barrillero a ingresado al mismo quien vestía para el momento una camisa azul, un pantalón jeans de color azul, de contextura delgada, de aproximadamente 1.75 cm de estatura, de tez morena, portando un casco protector de color negro inmediatamente salio en veloz carrera del local, montándose nuevamente en la motocicleta que le hacia espera a la parte externa del local, por tal motivo procedimos a darle la voz de alto, y a exhortarlo que exhibieran cualquier objeto que tuviesen oculto en sus prendas o adherido a sus cuerpos y en virtud de la negativa de ambos ciudadanos, de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, procedimos a realizarle la respectiva revisión personal, logrando incautarle al ciudadano antes descrito, en su mano derecha una (01) cadena de material metálico de color amarillo (presuntamente oro), con una longitud aproximada de 50 cm, y una (01), medalla (sic) mismo color y material, de forma circular, con una inscripción en relieve en la que se puede leer por uno de sus lados RECORDO DEL ETTESIMO, y del otro lado se puede observar gravado en relieve una persona humana en compañía de una figura angelical, quedando ambos ciudadanos posteriormente identificados como: CARTAYA L.J. Alexander… y el segundo, M.R.L. Alexander… quien conducía el vehículo tipo moto… consecutivamente hizo acto de presencia el ciudadano identificado como: NARDONE MASELLA Pino, portador de la cédula de identidad Nº 10.064.335, señalando que momentos antes los ciudadanos que manteníamos retenido le habían despojado utilizando la fuerza física (arrebaton) su cadena de oro, motivo por el cuál se le colocó de vista al ciudadano agraviado el objeto que le fue incautado al sujeto primeramente nombrado, siendo reconocido de inmediato como de su propiedad…

.

Por otro lado señalo la víctima ciudadano NARDONE MASELLA Pino, portador de la cédula de identidad Nº v- 10.064.335, en el acta de entrevista rendida en ocasión al presente proceso, lo siguiente: ‘Me encontraba llegando a mi negocio que esta ubicado en la tercera avenida con primera transversal de los palos grandes, diagonal al local de comida rapida Wendy`s, entro hablo con mi personal y como todos los días me voy a tomar un café a la panadería y vi a dos muchachos en una moto negra que estaban parados en la esquina aparentando que estaban accidentados, no les preste atención y me fui a la panadería, en lo que me termino mi café, me regreso a mi negocio, y en lo que voy entrando siento que me arrancaron mi cadena de oro y en lo que volteo veo que era uno de los muchachos que estaba intentando prender la moto momentos antes, me le voy encima pero el otro muchacho que estaba montado en la moto se llevó la mano a la cintura como para sacar una pistola me hizo un gesto que me quedara quieto, por temor a que fuera a sacar una pistola me quedé tranquilo y el muchacho que me arrancó la cadena de oro se montó en la moto y se fueron por la tercera avenida comiéndose la flecha y en toda la esquina los abordaron unos funcionarios de la policía de Chacao…’.

Capitulo II DEL DERECHO

en virtud de los hechos narrados y de la revisión de las actas que conforman la presente se logra inferir la existencia de la presunta comisión del delito de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, pues según lo que consta en autos, el acta policial y acta de entrevista de la víctima la acción desplegada por los hoy imputados estuvo constituida en que el ciudadano CARTAYA L.J.A., desciende de la motocicleta conducida por el ciudadano M.R.L.A., para luego introducirse en el negocio de la víctima NARDONE MASELLA y despojado de su cadena de oro, según lo que se desprende de la lectura del acta de entrevista tomada a la víctima la conducta desplegada por el primero de los mencionado estuvo dirigida a arrancarle la cadena de su cuerpo, motivo por el cual se le va encima, cuando se percata que el otro sujeto (M.L.A.), se lleva la mano a la cintura haciendo las veces de sacar un arma de fuego, evidentemente esa amenaza proferida por el sujeto mencionado logró quebrantar la voluntad de la víctima quien pretendía trabar lucha con su agresor, trayendo como consecuencia que esa conducta ayudó a llevarse el objeto sustraído; así se observa que la conducta desplegada por estos ciudadano encuadra perfectamente en el tipo penal anteriormente señalado, acotando que el ciudadano M.R.L.A., actuó bajo los parámetros del numeral 1 del artículo 84 del Código Penal vigente toda vez que este reforzó la actuación del otro sujeto al proferir amenaza a la víctima, e igualmente era la persona que conducía el vehículo tipo motocicleta quien prestó asistencia y ayuda luego de cometido el hecho, en este sentido se considera COMPLICE NECESARIO EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE ROBO IMPROPIO. Y ASI SE DECLARA

Aunado a ello, por la fecha en la cual ocurrió el hecho resulta claro que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual se evidencia del acta policial de fecha 27-03-2010, cursante al folio 03. Y ASI SE DECLARA

Igual situación, se presenta con el ordinal 2º del artículo 250 ejusdem, por cuanto para esta juzgadora, existen suficientes elementos de convicción para considerar que los imputados de la causa son los autores o participes de la comisión del delito anteriormente señalado, pues se ello se pudo

constatar del acta de aprehensión documento este que merece credibilidad donde los funcionarios actuantes dejan plasmadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se practicó la aprehensión de los hoy imputados, e igualmente señalan de manera detallada el resultado de la revisión corporal efectuada conforme al artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano CARTAYA OSE ALEXANDER.

A lo anterior se adiciona la declaración rendida por la víctima ciudadano NARDONE MASELLA Pino, portador de la cédula de identidad Nº V- 10.064.335, en el acta de entrevista rendida en ocasión al presente proceso, lo siguiente; ‘me empotraba llegando a mi negocio que esta ubicado en la tercera avenida con primera transversal de las Palos Grandes, diagonal al local de comida rápida Wendy’s, entro hablo con mi personal y como todos los días me voy a tomar un café en la panadería, en lo que termino mi café, me regreso a mi negocio y en lo que voy entrando siento que me arrancan mi cadena de oro y en lo que volteo veo que era uno de los muchachos que estaba intentando prender la moto momentos antes, me le voy encima pero el otro muchacho que estaba montado en la moto se llevó la mano a la cintura como para sacar una pistola me hizo gesto de que me quedara quieto, por temor a que fuera a sacar una pistola me quedé tranquilo y el muchacho me arrancó la cadena de oro se montó en la moto y se fueron por la tercera avenida comiéndose la flecha y en toda la esquina los abordaron unos funcionarios de la policía de Chacao…’.

En vista de lo anterior es evidente que se encuentra lleno el extremo exigido por el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son fundados elementos de convicción para estimar que los imputado ha sido autores o participes de la comisión del hecho punible antes descrito. Y ASI SE DECLARA

Analizando el caso en concreto quien suscribe, estima que igualmente se encuentra satisfecho el extremo exigido en el numeral 3 del artículo 250 del texto adjetivo penal, pues en el presente caso existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; el delito de robo es un delito pluriofensivo, complejo, se comprende fácilmente que es un delito doloso o intencional pues el sujeto activo con la conducta desplegada se afectan diversos bienes jurídicos como son el derecho a la propiedad, la libertad e integridad física, afecta la psiquis del sujeto pasivo, la pena que podría llegar a imponerse, el delito imputado comporta una pena elevada la cual va de seis a doce años de prisión. Así mismo con la con la conducta desplegada por los hoy imputados se ha lesionado el bien jurídico de la propiedad, se despojó a la víctima de su pertenencia. Se adiciona a lo anterior la conducta predelictual del ciudadano M.R.L.A., quien en fecha 19 de febrero del 2005, fue puesto a la orden de este Juzgado por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de Robo en la Modalidad de Arrebatón, quedando signada la causa bajo el Nº 3621-05, en aquella oportunidad se le otorgó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, encontrándose la causa en el Despacho Fiscal, se denota la conducta predelictual del imputado no es la primera vez que el miso se ve inmerso en la presunta comisión de un hecho punible, cumpliéndose de esta manera con las exigencias de los numerales 2, 3, 5 y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo de acuerdo a lo pautado en el numeral 2 del artículo 252 del texto adjetivo penal los hoy imputados podría obstaculizar la investigación influyendo sobre la víctima ya que la misma se encuentra identificada en las actas procesales, y conocen donde puede ser ubicada dado que los hechos se produjeron en su sitio de trabajo, pudiendo esta mostrarse desleal o reticebnte con la investigación que adelantará el titular del ejercicio de la acción penal. Y ASI SE DECLARA.

Así las cosas hay que dejar claro que si bien es cierto que en nuestro sistema penal el ser Juzgado en libertad es la regla, como bien lo establece nuestra Constitución Nacional, y la ley Adjetiva Penal, pues el estado de libertad personal es inviolable, resulta que a toda persona que se le presuma autor o partícipe de la comisión de un hecho punible tiene el derecho de ser Juzgado en libertad, sin embargo, existen excepciones establecidas en la Ley que deben aplicarse según el caso en concreto, estas excepciones vienen dadas de la necesidad de asegurar las finalidades del proceso, que no son otras que obtener la verdad tal y como lo establece el artículo 13 del texto adjetivo penal, ello en virtud de que los imputados se sometan al proceso, por esto quien decide estima que el presente caso las finalidades del proceso se encuentran aseguradas con la Medida Judicial Privativa de Libertad en contra de los ciudadanos L.A.M.R., titular de la cédula de identidad Nº V-16.106.939, y J.A. CARTAYA LÓPEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 19.335.131, detenidos el 27.03.2010, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, numerales 2, 3, 5 y parágrafo primero del artículo 251, numeral 2 del artículo 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por todo lo antes expuesto se declara sin lugar la libertad de sus representados. ASI SE DECLARA

En la audiencia alude la defensa privada que existe una contradicción entre el acta policial y el acta de entrevista, que en una se señala que los imputados estaban a bordo de una moto accidentada y en la otra que trataban de encender la moto, en este sentido es preciso indicar que en la presente etapa es prematuro establecer los hechos objeto del proceso toda vez que le corresponde al ministerio público realizar todas las diligencias de investigación tendientes a escalecer. Alega la defensa que la víctima no presentó factura del objeto de interés criminalístico, desintiendo quien suscribe de tal criterio pues no es preciso portar consigo facturas que acreditan la propiedad de los bienes que se poseen, pues el pretenderlo resulta absurdo.

En razón de la anteriormente expuesto considera, quien con tal carácter suscribe, que lo procedente y ajustado a derecho es decretar la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo establecido en los artículos 280 y último aparte del 373 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el Ministerio Público como titular del ejercicio de la acción penal tiene diligencias de investigación que practicar a los fines de presentar el acto conclusivo que corresponda. Y ASI SE DECIDE.

Con fundamento en la motivación precedente expuesta, el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en Función Control Administrando Justicia emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se decreta la aplicación del procedimiento ordinario, conforme a lo pautado en los artículos 280 y 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el Ministerio Público tiene diligencias de investigación que practicar a los fines de esclarecer los hechos y presentar el acto conclusivo correspondiente. SEGUNDO: Se decreta MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos L.A.M.R., titular de la cédula de identidad Nº V-16.106.939, y J.A. CARTAYA LÓPEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 19.335.131, detenidos el 27.03.2010, esto por la presunta comisión del delito precalificado por el Ministerio Público como ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Penal vigente, al primero de los mencionados en grado de COMPLICE NECESARIO, conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo 84 del Código Penal vigente. Se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto al otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. Se designa como centro de reclusión el Internado Judicial La Planta...” (TRANSCRITO TEXTUALMENTE)

III

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

El ciudadano Abg. P.J. MONTES GONZALEZ, actuando en su carácter de Fiscal QUINCUAGÉSIMO (50°) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, por su parte, en fecha 23 de Abril del 2010, introdujo escrito de CONTESTACION DE RECURSO DE APELACION interpuesto por los ciudadanos Abg. (s) M.C.V. e ISABEL FIGUEREDO AGUILAR, en su condición de Defensores de los ciudadanos Imputados L.A.M.R. y J.A. CARTAYA LOPEZ, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero (01°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de marzo de 2010, cuya decisión motivada fue publicada en esa misma fecha (28 de marzo de 2010), en los siguientes términos:

(…)

CAPITULO I

LEGITIMACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO PARA PROCEDER A CONTESTAR EL RECURSO DE APELACION

El Ministerio Público, como responsable del ejercicio de la acción penal, para el correcto mantenimiento y actuación del orden público, se encuentra legitimado para apelar formalmente de las decisiones emitidas por los órganos jurisdiccionales, de conformidad con lo establecido en la Ley del Ministerio Público en el artículo 16 ordinal 2° y 31 ordinal 50 en concordancia con los artículos 108 numeral 12 y de acuerdo con lo previsto en el Libro Cuarto Título III De La Apelación Capitulo I, De Apelación de los Autos, Artículo 449 y subsiguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO II HECHOS ATRIBUDOS AL IMPUTADO

La presenta averiguación penal signada con el N° 01-FSO-0174-2010 nomenclaturas de esta Representación Fiscal se inicia, mediante Acta Policial de aprehensión de fecha 27 de marzo de 2010, en al cual se deja constancia que:

‘...siendo aproximadamente las 01: 30 horas de la tarde de hoy, en compañía del funcionario Agente MONSALVE Johnny, código 1877, a bordo de las unidades moto signada con los números 4-544 y la 4-546, momentos en que nos encontrábamos en un punto de control ubicado en la tercera avenida con primera trasversal de los Palos Grandes, conjuntamente con los funcionarios de la Brigada a Pie, Agentes PULIDO Gibson, código 1974 y R.D., código 1978, cuando nos percatamos que dos ciudadanos a bordo de un vehículo tipo, marca Empire keeway, modelo Horse, de color negro, se desplazaban en sentido contrario a la vía, y deteniéndose en el local comercial de nombre Grupo Polo, Agencia de Lotería, descendiendo el parrillero he ingresando al mismo, quien vestía para el momento una camisa azul, un pantalón Jean de color azul, de contextura delgada, de aproximadamente 1,75 cm. de altura y tez morena, portando un casco protector de color negro, inmediatamente salió en veloz carrera del local, montándose nuevamente en la motocicleta que le hacía espera en la parte externa del local, por tal motivo procedimos a darle la voz de alto, y a exhortarlos a que exhibiera cualquier objeto que tuviesen oculto entre sus prendas o adheridos a sus cuerpos y en virtud de la negativa de ambos ciudadanos, de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, procedimos a realizarles la respectiva revisión personal, logrando incautándosele al ciudadano antes descrito, en su mano derecha una (01) cadena de material metálico de color amarillo (presuntamente oro), con una longitud aproximada de 50 cm, y una (01) medalla mismo color y material, de forma circular, con una inscripción en relieve en la que se puede leer por uno de sus lados RECORDO DEL BETIESIMO, y del otro lado se puede observar gravado en relieve una persona humana en compañía de una figura angelical, quedando ambos ciudadanos posteriormente identificados como: CARTAYA L.J.A., de nacionalidad venezolana, natural de caracas, de estado civil soltero, de profesión u oficio indefinida, de 22 años de edad, de fecha de nacimiento, 30/11/1987, residenciado en el Municipio Sucre, Petare, Barrio 24 de Julio, callejón Los Mangos, casa s/n, portador de la cédula de identidad número V.-19.335.131 y el segundo, M.R.L.A., de nacionalidad venezolana, natural de la Guaira, Estado Vargas, de estado civil soltero, de profesión u oficio indefinido, de 26 años de edad, de fecha de nacimiento 12/09/1983, residenciado en el municipio Sucre, Petare, barrio 19 de Abril, callejón el Esfuerzo, portador de la cédula de identidad número V.¬16.106.939, quien vestía para el momento pantalón Jean azul, camisa de color beige clara, zapatos deportivos de color negros, de aproximadamente 1,77 cm. de altura, de contextura gruesa, de tez blanca, quien conducía el vehículo moto descrito de la siguiente manera: marca Empire keeway, modelo Horse, de color negro, año 2009, placas AB5Z91A, serial de carrocería TSYPEK5069B490854, serial de motor KW162FMJ8859275, consecutivamente hizo acto de presencia el ciudadano posteriormente identificado como: NARDONE MASELLA Pino, portador de la cédula de identidad número V.10.064.335, señalando que momentos antes los ciudadanos que manteníamos retenidos le habían despojado utilizando la fuerza física arrebatan su cadena de oro, motivo por el cual se le coloco de vista y manifiesto al ciudadano agraviado el objeto que fue incautado al sujeto primeramente nombrado, siendo reconocida de inmediato como de su propiedad, habida cuenta de los hechos procedimos a detenerlos no sin antes imponerlo del contenido de sus Derechos Constitucionales y Procesales, establecidos en los artículos 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 125 del Código Orgánico Procesal Penal…’

En fecha 28 de Marzo de 2010, se realiza el acto de presentación de los aprehendidos ciudadanos J.A. CARTAYA LOPEZ, cédula de identidad Nº. V-19.33S.131, y L.A.M.R., cédula de identidad Nº. V-16.106.939, mayores de edad, de estado civil solteros, de profesión u oficio indefinidos, ante el Juzgado Primero (01°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, bajo expediente N° 01C-12746-10, se solicita como procedimientos seguir la vía ordinaria de conformidad con el artículo 373 parte in fine, se le imputa a J.A. CARTAYA LOPEZ, cédula de identidad N°.V-19.33S.131, como precalificación jurídica la comisión del delito de ROBO EN LA MODALIDAD DE ARREBATON, previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Penal, y se le imputa a L.A.M.R., cédula de identidad N°.V-16.106.939, como precalificación jurídica la comisión del delito de ROBO EN LA MODALIDAD DE ARREBATON EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 456 en relación con el articulo 84 ordinal 1, ambos del Código Penal, a así mismo se les solicita se les decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad prevista en el artículo 250 numerales 1, 2 Y 3, en concordancia con el numeral 2 y 3 del artículo 251, y artículo 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, para ambos.

CAPITULO III HECHO QUE MOTIVA EL RECURSO DE APELACIÓN

Que el Juzgado Primero (01°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 DE MARZO DE 2010, bajo expediente N°.1C-12746-10 decreto la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad prevista en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en concordancia con el numeral 2 y 3 del artículo 251, y artículo 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, considerando el tipo penal atribuido a los imputados de autos, la cual sustenta mediante auto razonado cursante en autos del expediente.

CAPITULO IV FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

PRIMERO: Es cierto que en fecha 28 de Marzo de 2010, a los imputados de autos ciudadanos J.A. CARTAYA LOPEZ, cédula de identidad Nº. V-19.335.131, y L.A.M.R., cédula de identidad Nº. V-16.106.939, les fue decretado por el Juzgado Primero (01°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, bajo expediente N°.1C-12746-10 la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por estar lleno los extremos establecido en Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad prevista en el artículo 250 numerales 1, 2 Y 3, en concordancia con el numeral 2 y 3 del artículo 251, y artículo 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los referidos imputados por los hechos de fecha 27 de Marzo de 2010, por considerar que la acción desplegada por los ciudadanos J.A. CARTAYA LOPEZ, cédula de identidad N°.V-19.335.131, y L.A.M.R., cédula de identidad N°.V-16.106.939, constituye el tipo penal de (…).

Si la violencia se dirige únicamente a arrebatar la cosa a la persona, la pena será de prisión de dos a seis años.

Existe un evidente daño psicológico a la víctima y el daño fue tal que la víctima no se pudo resistirse al asalto y en caso de resistir tenía el temor de haber perdido la vida pues de la acta de entrevista levantada a la victima ciudadano P.N.M., titular de la cédula de identidad N°,V-10.064.335, señala que de los imputados de autos, uno le arranco su cadena de oro y el otro espera en una moto montado, y que este se llevo la mano a la cintura y hizo como si fuera a sacar un arma de fuego para que la victima lo viera y no opusiera resistencia al robo del que estaba siendo objeto, es por lo que del acta de entrevista a la víctima, se observa que inmediatamente después, de la violencia al agarrar a la víctima, el sujeto con cadena de oro, el otro sujeto hizo uso de la amenazas contra la victima robada, para permitir terminar de cometer el hecho, y hacer creer este poseía un arma de fuego al llevarse la mano a la cintura, para que el otro sujeto se llevara la cadena de oro sustraído, en fin para procurarse la impunidad.

En importante señalar lo manifestado por la victima en acta de entrevista rendida en la sede de la policía Municipal de Chacao del Estado Miranda:

‘... Me encontraba llegando a mi negocio que está ubicado en la Tercera Avenida con Primera Transversal de Los Palos Grandes, diagonal al local de comida rápida "Wendys", entro hablo con mi personal y como todos los días me vaya tomar un café a la panadería y vi a dos muchachos en una moto negra que estaban parados en la esquinas aparentando que estaban accidentados, no les presté atención y me fui para la panadería, en lo que me termino mi café, me regreso a mi negocio y en lo que voy entrando, siento que me arrancan mi cadena de oro y en lo que volteo veo que era uno de los muchachos que estaba intentando prender la moto momentos antes, me le voy en encima pero el otro muchacho que estaba montado en la moto se llevó la mano a la cintura como para sacar una pistola y me hizo un gesto como que me quedara quieto, por temor a que fuera a sacar una pistola me quedé tranquilo y el muchacho que me arrancó la cadena de oro se montó en la moto y se fueron por la tercera Avenida comiéndose la flecha y en toda la esquina los abordaron unos funcionarios de la Policía de Chacao, en lo que vi que los estaban revisando me acerqué y les dije que esos muchachos me habían robado mi cadena de oro, de inmediato los funcionarios comenzaron a revisarlos de forma más exhaustiva y el muchacho que me había arrancado la cadena tenía mi cadena de oro empuñada en su mano, el funcionario le indicó que abriera 9a mano y efectivamente la tenía, en ese momento uno de los funcionarios les indicó que estaban detenidos y a mi que debía rendir un acta de entrevista. Es todo" Seguidamente el funcionario receptor; entrevista de la manera siguiente: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga Usted, lugar, fecha y hora en que ocurrieron los hechos que nos ocupan? CONTESTO: "Eso fue en la Tercera Avenida con Primera Transversal de Los Palos Grandes, diagonal al local de comida rápida "Wendys", como a las 1 :30 de la tarde aproximadamente el día de hoy veintisiete (27) de marzo del año Dos Mil Diez (2010)" SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga Usted, las características fisonómicas e indumentaria de las personas que nos ocupan en el hechos antes narrados? CONTESTO: "Son dos muchachos, el que me arrancó la cadena era joven, moreno claro, como de 1,80 metros estatura, casco de color negro, camisa azul, pantalón jeans de color azul, el que estaba manejando la moto, era más mayor, moreno, con casco negro, camisa beige, pantalón jeans de color azul". TERCERA PREGUNTA: ¿Diga Usted, de volver a ver a las personas antes descritas la reconocería? CONTESTO: "Sí" CUARTA PREGUNTA: ¿Diga Usted, conoce a las personas antes descritas de vista y trato? CONTESTO: "No" QUINTA PREGUNTA: ¿Diga Usted, las personas antes descritas lo despojaron de alguna pertenencia? CONTESTO: "Sí, una cadena de oro con una medalla de oro que dice bautizo" SEXTA PREGUNTA: ¿Diga Usted, según la narración de los hechos al momento en que estos sujetos le despojan de su pertenencia, portaban algún tipo de arma? CONTESTO: "No, pero al momento que se iban el que iba manejando la moto se llevó la mano a la cintura como si fuese a sacar una pistola" SEPTIMA PREGUNTA ¿Diga Usted, las personas antes descritas le causaron algún tipo de lesión al momento del hecho? CONTESTO: "No" OCTAVA PREGUNTA ¿Diga Usted, en algún momento las personas antes descrita le profirieron algún tipo de amenaza? CONTESTO:

"Lo único que me dijeron fue que me quedara quieto" NOVENA PREGUNTA ¿Diga Usted, como se percata la comisión policial los hechos antes narrados? CONTESTO: "En el momento en que se fueron se iban comiendo la flecha y los funcionarios los abordaron, en ese momento fue que acerqué y les dije a los funcionarios que ellos me habían robado" DÉCIMA PREGUNTA ¿Diga Usted, estuvo presente al momento en que los funcionarios policiales practicaron la aprehensión? CONTESTO: "Sí, en todo momento incluso nunca los perdí de vista en el momento que pretendían irse" DÉCIMA PRIMERA PREGUNTA ¿Diga Usted, al momento en que los funcionarios policiales practicaron la respectiva inspección personal que objeto de interés policia9 le fue incautado a las personas antes descritas? CONTESTO: "Sí, mi cadena de oro con su medalla que la tenía empuñada en su mano el muchacho que arrancó la cadena" DÉCIMA SEGUNDA PREGUNTA ¿Diga Usted, pudo observar las características del vehículo moto que menciona en su narración y donde presuntamente emprendieron 9a huida las personas antes descritas? CONTESTO:

"Era una moto de color negra, de baja cilindrada, marca Empire" DÉCIMA TERCERA PREGUNTA ¿Diga Usted, desea agregar algo más a la presente entrevista? CONTESTO: "No",es todo .. ,"

Considerando esta Representación Fiscal, ajustado a derecho solicitar se garantice a la victima su integridad física, a quien también se le deben garantizar sus derechos, y el otorgar la libertad a los imputados de autos no nos permite garantizaría el buen desarrollo del proceso penal y de un posible juicio oral y público.

CAPITULO V MEDIOS DE PRUEBA

Esta Representación fiscal de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, promueve como prueba, el acta de entrevista tomada a la victima ciudadano P.N.M., titular de la cédula de identidad N°.V¬ 10.064.335, y el acta policía.

CAPITULO VI PETITORIO

Por todo lo antes expuesto, solicita el Ministerio Público SE DECLARE SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados M.C.V. e ISABEL FIGUEREDO AGUILAR, Defensores Privados abogados en ejercicio, inscritos ambos en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 27.176 y 131.528, en representación de sus asistidos ciudadanos imputados J.A. CARTAYA LOPEZ, cédula de identidad N°.V-19.335.131, y L.A.M.R., cédula de identidad N°.V-16.106.939, mayores de edad, de estado civil solteros, de profesión u oficio indefinidos, sobre los cuales pesa actualmente Medida Privativa de Libertad, de conformidad con él articulo 250, 251 Y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero (010) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, bajo expediente NO.1C-12746-10 en fecha 28 de Marzo de 2010, mediante la cual decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad prevista en el artículo 250 numerales 1, 2 Y 3, en concordancia con el numeral 2 y 3 del artículo 251, y artículo 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, al mencionado imputado de autos.

Que por el contrario se ratifique la decisión dictada en fecha 28 de Marzo de 2010 por el Juzgado Primero (010) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, bajo expediente Nº 1C-12746-10 tomando en consideración lo expuesto en su pronunciamiento y lo esgrimido por esta Representación Fiscal…

. (TRANSCRITO TEXTUALMENTE).

IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

Los Recurrentes interponen el Recurso de Apelación, sustentados en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la Decisión dictada, en fecha 28 de marzo de 2010, por medio de la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos Imputados L.A.M.R. y J.A. CARTAYA LOPEZ, por la presunta comisión del delito de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Penal vigente, al primero de los ciudadanos en grado de COMPLICE NECESARIO, conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo 84 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, en concordancia con el artículo 251 numerales 2°, 3°, 5° y parágrafo primero, en relación con el artículo 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Alega la Defensa, que se evidencia en el Acta de Audiencia para Oír al Imputado, de fecha 28 de marzo de 2010, que el Ministerio Público calificó los hechos como el delito de Robo Modalidad Arrebatón, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 456 del Código Penal; estableciendo igualmente que el ciudadano L.A.M.R., es cómplice necesario en la presunta comisión del mencionado delito, debido a que según el contenido del Acta Policial, se observa que efectivamente la acción presuntamente desplegada, puede ser subsumida en delito de Robo Arrebatón. Ahora bien, establecen los Recurrentes que en el Acta de Entrevista practicada a la Víctima, ésta refirió como respuesta a las preguntas formuladas, no haber sufrido lesión alguna.

Por otra parte, establece la Defensa que la Jurisprudencia ha dejado sentado que el dicho de los funcionarios policiales debe ser reforzado con otros elementos probatorios, para que así el dicho de éstos pueda gozar de certeza. Asimismo alegan que en el presente caso, el Acta de Aprehensión Policial, la cual constituye el único elemento por el cual se pretende vincular a los ciudadanos L.A.M.R. y J.A. CARTAYA LOPEZ, no está reforzado por otro elemento de convicción, por lo que es solitario.

De igual forma, señalan los Recurrentes que es deber del Juez ceñirse a los hechos plasmados en el elemento de convicción y en la Audiencia para Oír al Imputado; siendo que la Juez a quo, desestimó la calificación promovida por el Ministerio Público y acogió la de Robo Impropio, toda vez que uno de los sujetos activos del delito, hizo el gesto de sacar un arma de fuego, lo cual logró quebrantar a la Víctima, quien debido a esto desistió de luchar contra el presunto delincuente.

Asimismo alegan que no se evidencia que se haya ejercido violencia o amenazas a la persona ya robada, debido a que la propia Víctima establece: “…SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, según la narración de los hechos al momento en que estos sujetos le despojan de su pertenencia, portaban algún tipo de arma? CONTESTO: No, pero al momento que se iban el que iba manejando la moto se llevó la mano a la cintura como si fuese a sacar una pistola’ SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga Usted, las personas antes descritas le causaron algún tipo de lesión al momento del hecho? CONTESTO ‘No’ OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga Usted, en algún momento las personas antes descritas le profirieron algún tipo de amenaza? CONTESTO: ‘Lo único que me dijeron fue que me quedara quieto…”; no habiendo así, constancia de que hayan ejercido violencia o amenaza a la Víctima, por lo que según su criterio el Tribunal a quo, erró al haber dado esa calificación jurídica.

Por otra parte, en el escrito de apelación, establecieron los Recurrentes que una Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en una decisión judicial dejó establecido que el dicho de los funcionarios policiales y la entrevista a la Víctima sin la presencia de testigos, no es suficiente para dictar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; por lo que solicita sea decretada la Nulidad de las Actas Policiales en virtud de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Defensa de los ciudadanos Imputados L.A.M.R. y J.A. CARTAYA LOPEZ, anexan evidencia para desvirtuar la presunta conducta predelictual de sus defendidos, así como que éstos tienen arraigo en el país; desvirtuando así los requisitos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo lo correcto que se dictara una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.

Alegan los Recurrentes que el Tribunal a quo, estableció que el gesto de simular que el sujeto activo del delito se sacaba un arma quebrantó a la Víctima, hecho éste que fue alegado por ella pero que no demostró, ni siquiera asistió a la Audiencia de Presentación para ratificar su dicho.

Así señalan que el presente caso se trata del delito denominado Robo Arrebatón, aun cuando la Juez pretendió usar la teoría de la causa eficiente, que busca seleccionar en cada caso el factor determinante en el resultado. Además alegan que existe el principio llamado necesidad de la prueba y de la prohibición de aplicar el conocimiento privado del Juez sobre los hechos, que consiste en que los hechos en que se funde la decisión estén probados. La sentencia debe estar basada en hechos demostrados; el Juez no puede basarse para el dictamen de la sentencia, en un hecho que él conozca de forma privada.

En consecuencia de lo anteriormente expuesto, solicitan los Recurrentes que el presente Recurso de apelación sea declarado Con Lugar y en consecuencia sea anulada la Decisión Recurrida, ordenándose el cambio de precalificación jurídica y decretándose la nulidad de las Actas denunciadas.

Por otra parte, el Fiscal del Ministerio Público, estableció en la contestación al Recurso de apelación, que la Decisión Recurrida se encuentra ajustada a derecho y que el dictamen de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad se realizó de manera acertada; por lo que solicita que el presente Recurso de Apelación sea declarado Sin Lugar, toda vez que se cumple en el presente caso, con los extremos exigidos por el Legislador en el artículo 250 en sus tres numerales del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, considera esta Sala necesario establecer que el Legislador Patrio, en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ha consagrado como requisitos para el dictamen de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, los siguientes:

El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

.

En cuanto a que se evidencia en el Acta de Audiencia para Oír al Imputado, de fecha 28 de marzo de 2010, que el Ministerio Público calificó los hechos como el delito de Robo Modalidad Arrebatón, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 456 del Código Penal; estableciendo igualmente que el ciudadano L.A.M.R., es cómplice necesario en la presunta comisión del mencionado delito, debido a que según el contenido del Acta Policial, se observa que efectivamente la acción presuntamente desplegada, puede ser subsumida en delito de Robo Arrebatón, y que en el Acta de Entrevista practicada a la Víctima, refirió como respuesta a las preguntas formuladas, no haber sufrido lesión alguna; observa esta Sala que del Acta Policial de Aprehensión de fecha 27 de marzo de 2010, levantada por ante el Instituto Autónomo de Policía Municipal Dirección General Jefatura de los Servicios de la Alcaldía del Municipio Chacao, se desprende lo siguiente:

“…Siendo aproximadamente las 01:30 horas de la tarde de hoy, en compañía del funcionario Agente MONSALVE Johnny, código 1877, a bordo de las unidades moto signada con los números 4-544 y la 4-546, momentos en que nos encontrábamos en un punto de control ubicado en la tercera avenida con primera trasversal de los Palos Grandes, conjuntamente con los funcionarios de la Brigada a Pie, Agentes PULIDO Gibson, código 1974 y R.D., código 1978, cuando nos percatamos que dos ciudadanos a bordo de un vehículo tipo, marca Empire keeway, modelo Horse, de color negro, se desplazaban en sentido contrario a la vía, y deteniéndose en el local comercial de nombre Grupo Polo, Agencia de Lotería, descendiendo el parrillero he ingresando al mismo, quien vestía para el momento una camisa azul, un pantalón Jean de color azul, de contextura delgada, de aproximadamente 1,75 cm. de altura y tez morena, portando un casco protector de color negro, inmediatamente salió en veloz carrera del local, montándose nuevamente en la motocicleta que le hacía espera en la parte externa del local, por tal motivo procedimos a darle la voz de alto, y a exhortarlos a que exhibiera cualquier objeto que tuviesen oculto entre sus prendas o adheridos a sus cuerpos y en virtud de la negativa de ambos ciudadanos, de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, procedimos a realizarles la respectiva revisión personal, logrando incautándosele al ciudadano antes descrito, en su mano derecha una (01) cadena de material metálico de color amarillo (presuntamente oro), con una longitud aproximada de 50 cm, y una (01) medalla mismo color y material, de forma circular, con una inscripción en relieve en la que se puede leer por uno de sus lados RECORDO DEL BETTESIMO, y del otro lado se puede observar gravado en relieve una persona humana en compañía de una figura angelical, quedando ambos ciudadanos posteriormente identificados como: CARTAYA L.J.A., de nacionalidad venezolana, natural de caracas, de estado civil soltero, de profesión u oficio indefinida, de 22 años de edad, de fecha de nacimiento, 30/11/1987, residenciado en el Municipio Sucre, Petare, Barrio 24 de Julio, callejón Los Mangos, casa s/n, portador de la cédula de identidad número V.-19.335.131 y el segundo, M.R.L.A., de nacionalidad venezolana, natural de la Guaira, Estado Vargas, de estado civil soltero, de profesión u oficio indefinido, de 26 años de edad, de fecha de nacimiento 12/09/1983, residenciado en el municipio Sucre, Petare, barrio 19 de Abril, callejón el Esfuerzo, portador de la cédula de identidad número V.¬16.106.939, quien vestía para el momento pantalón Jean azul, camisa de color beige clara, zapatos deportivos de color negros, de aproximadamente 1,77 cm. de altura, de contextura gruesa, de tez blanca, quien conducía el vehículo moto descrito de la siguiente manera: marca Empire keeway, modelo Horse, de color negro, año 2009, placas AB5Z91A, serial de carrocería TSYPEK5069B490854, serial de motor KW162FMJ8859275, consecutivamente hizo acto de presencia el ciudadano posteriormente identificado como: NARDONE MASELLA Pino, portador de la cédula de identidad número V.10.064.335, señalando que momentos antes los ciudadanos que manteníamos retenidos le habían despojado utilizando la fuerza física (arrebaton) su cadena de oro, motivo por el cual se le coloco de vista y manifiesto al ciudadano agraviado el objeto que fue incautado al sujeto primeramente nombrado, siendo reconocida de inmediato como de su propiedad, habida cuenta de los hechos procedimos a detenerlos no sin antes imponerlo del contenido de sus Derechos Constitucionales y Procesales, establecidos en los artículos 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, que constan en acta anexa, procediendo a trasladar todo el procedimiento conjuntamente con lo incautado hasta la sede de nuestro Despacho, a bordo de la unidad 4-010 al mando de el Sub-Inspector PEÑA Carlos, código 608, una vez en el lugar procedimos a verificar todos los datos aportados por los ciudadanos a través del Sistema Integrado de Información Policial (S.I.I.POL.) por ante del funcionario Detective B.L., código 441, en la cual no arrojaron ningún dato de interés policial, de igual manera se le solicitó al funcionario Agente O.R., código 1714, adscrito a la Dirección de Prevención y Control del Delito, quien verificó los datos aportados por los detenidos a través de nuestro Sistema de Reseña Interno, arrojando como resultado que el ciudadano M.R.L.A., estuvo detenido en nuestro Despacho por el delito de HURTO en el sector de los Palos Grandes, en fecha 18-02-2005, según acta policial signada con el número 2005-0223… …’

Asimismo, en el Acta de Audiencia para Oír al Imputado, de fecha 28 de marzo de 2010, se plasmó lo siguiente:

…concede la palabra a la representación del Ministerio Público, quien en forma oral entre otras cosas manifestó: ‘Esta representación del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas presenta en este acto a los ciudadanos M.R.L.A. y CARTAYA L.J.A.., en razón que funcionarios adscritos a la Policía de Chacao, realizaron la aprehensión de los mismos,, dejando constancia mediante Acta Policial la cual Ratifico en todas y cada una de sus partes, y quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los artículos 110 del Código Orgánico Procesal Penal, procede de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 169 del Código Orgánico Procesal Penal, a suscribir la presente acta y en consecuencia expone: ‘Solicito que la presente causa se ventile por la vía del Procedimiento Ordinario, por cuanto faltan diligencia que practicar, igualmente precalifico los hechos como ROBO EN LA MODALIDAD DE ARREBATÓN, de conformidad con lo establecido en el artículo 456 primer aparte del Código Penal Venezolano, así mismo al ciudadano L.A.M.R., en su condición de cómplice necesario, de confomidad con lo establecido en el artículo 84 del Código Orgánico Procesal Penal…

.

De igual forma, el Acta de Entrevista practicada a la presunta Víctima, ciudadano NARDONE MASELLA PINO, en fecha 27 de marzo de 2010, por ante por ante el Instituto Autónomo de Policía Municipal Dirección General Jefatura de los Servicios de la Alcaldía del Municipio Chacao, es del siguiente tenor:

‘... Me encontraba llegando a mi negocio que está ubicado en la Tercera Avenida con Primera Transversal de Los Palos Grandes, diagonal al local de comida rápida ‘Wendys’, entro hablo con mi personal y como todos los días me voy a tomar un café a la panadería y vi a dos muchachos en una moto negra que estaban parados en la esquinas aparentando que estaban accidentados, no les presté atención y me fui para la panadería, en lo que me termino mi café, me regreso a mi negocio y en lo que voy entrando, siento que me arrancan mi cadena de oro y en lo que volteo veo que era uno de los muchachos que estaba intentando prender la moto momentos antes, me le voy en encima pero el otro muchacho que estaba montado en la moto se llevó la mano a la cintura como para sacar una pistola y me hizo un gesto como que me quedara quieto, por temor a que fuera a sacar una pistola me quedé tranquilo y el muchacho que me arrancó la cadena de oro se montó en la moto y se fueron por la tercera Avenida comiéndose la flecha y en toda la esquina los abordaron unos funcionarios de la Policía de Chacao, en lo que vi que los estaban revisando me acerqué y les dije que esos muchachos me habían robado mi cadena de oro, de inmediato los funcionarios comenzaron a revisarlos de forma más exhaustiva y el muchacho que me había arrancado la cadena tenía mi cadena de oro empuñada en su mano, el funcionario le indicó que abriera la mano y efectivamente la tenía, en ese momento uno de los funcionarios les indicó que estaban detenidos y a mi que debía rendir un acta de entrevista. Es todo’ Seguidamente el funcionario receptor; entrevista de la manera siguiente: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga Usted, lugar, fecha y hora en que ocurrieron los hechos que nos ocupan? CONTESTO: ‘Eso fue en la Tercera Avenida con Primera Transversal de Los Palos Grandes, diagonal al local de comida rápida ‘Wendys’, como a las 1:30 de la tarde aproximadamente el día de hoy veintisiete (27) de marzo del año Dos Mil Diez (2010)’ SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga Usted, las características fisonómicas e indumentaria de las personas que nos ocupan en el hechos antes narrados? CONTESTO: ‘Son dos muchachos, el que me arrancó la cadena era joven, moreno claro, como de 1,80 metros estatura, casco de color negro, camisa azul, pantalón jeans de color azul, el que estaba manejando la moto, era más mayor, moreno, con casco negro, camisa beige, pantalón jeans de color azul’. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga Usted, de volver a ver a las personas antes descritas la reconocería? CONTESTO: ‘Sí’ CUARTA PREGUNTA: ¿Diga Usted, conoce a las personas antes descritas de vista y trato? CONTESTO: ‘No’ QUINTA PREGUNTA: ¿Diga Usted, las personas antes descritas lo despojaron de alguna pertenencia? CONTESTO: ‘Sí, una cadena de oro con una medalla de oro que dice bautizo’ SEXTA PREGUNTA: ¿Diga Usted, según la narración de los hechos al momento en que estos sujetos le despojan de su pertenencia, portaban algún tipo de arma? CONTESTO: ‘No, pero al momento que se iban el que iba manejando la moto se llevó la mano a la cintura como si fuese a sacar una pistola’ SEPTIMA PREGUNTA ¿Diga Usted, las personas antes descritas le causaron algún tipo de lesión al momento del hecho? CONTESTO: ‘No’ OCTAVA PREGUNTA ¿Diga Usted, en algún momento las personas antes descrita le profirieron algún tipo de amenaza? CONTESTO: ‘Lo único que me dijeron fue que me quedara quieto’ NOVENA PREGUNTA ¿Diga Usted, como se percata la comisión policial los hechos antes narrados? CONTESTO: ‘En el momento en que se fueron se iban comiendo la flecha y los funcionarios los abordaron, en ese momento fue que acerqué y les dije a los funcionarios que ellos me habían robado’ DÉCIMA PREGUNTA ¿Diga Usted, estuvo presente al momento en que los funcionarios policiales practicaron la aprehensión? CONTESTO: ‘Sí, en todo momento incluso nunca los perdí de vista en el momento que pretendían irse’ DÉCIMA PRIMERA PREGUNTA ¿Diga Usted, al momento en que los funcionarios policiales practicaron la respectiva inspección personal que objeto de interés policia le fue incautado a las personas antes descritas? CONTESTO: ‘Sí, mi cadena de oro con su medalla que la tenía empuñada en su mano el muchacho que arrancó la cadena’ DÉCIMA SEGUNDA PREGUNTA ¿Diga Usted, pudo observar las características del vehículo moto que menciona en su narración y donde presuntamente emprendieron 9a huida las personas antes descritas? CONTESTO: ‘Era una moto de color negra, de baja cilindrada, marca Empire’ DÉCIMA TERCERA PREGUNTA ¿Diga Usted, desea agregar algo más a la presente entrevista? CONTESTO: ‘No’,es todo…”.

En este sentido debe esta Sala precisar que la precalificación dada a los hechos durante la Fase de Investigación, tiene un carácter provisional, por cuanto no es definitiva sino que está sujeta a variaciones, debido a la etapa incipiente en la que se encuentra la causa, ya que a medida que la investigación tome su curso y vaya desarrollándose, pueden surgir nuevas circunstancias que hagan necesario un cambio en la calificación jurídica, motivado a que hechos traídos al proceso, deban ser encuadrados ahora en una nueva norma penal que pueda ser aplicada a la circunstancia fáctica; siendo esto así, es valedero establecer que la calificación jurídica tomará un carácter definitivo solamente en la Fase de Juicio, y será en esta misma Fase, cuando a las partes les corresponda establecer sus alegatos para desvirtuar o demostrar, dependiendo del caso en concreto, las acciones desplegadas por el sujeto activo del delito, objeto del proceso penal, a fin de que sea realizada la subsunción de los hechos y de la acción típica en la norma, para así poder aplicar posteriormente la consecuencia jurídica, y, finalmente sea declarado culpable o por el contrario se compruebe que la acción tipificada que le está siendo atribuida, verdaderamente no fue cometida por el encausado, generándose que sea absuelto el mismo.

Ahora bien, en el presente caso es de suma importancia analizar la calificación jurídica que ofreció el Fiscal del Ministerio Público, esta es Robo Modalidad Arrebatón, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 456 del Código Penal, así como la que fue acogida por el Tribunal a quo, esta es Robo Impropio, previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Penal, toda vez que son distintas; por lo que considera necesario este Tribunal Colegiado traer a colación lo establecido en el artículo 456 del Código Penal:

…En la misma pena del artículo anterior incurrirá el individuo que en el acto de apoderarse de la cosa mueble de otro, o inmediatamente después, haya hecho uso de las violencias o amenazas antedichas, contra la persona robada o contra la presente en el lugar del delito, sea para cometer el hecho, sea para llevarse el objeto sustraído, sea en fin, para procurarse la impunidad o procurarla a cualquier otra persona que haya participado del delito. (Robo Impropio)

Si la violencia se dirige únicamente a arrebatar la cosa a la persona, la pena será de prisión de dos años a seis años…

. (Robo Arrebatón). (Negrillas de esta Sala).

En este sentido observa la Sala, que efectivamente del Acta Policial de Aprehensión, puede evidenciarse que en el presente caso la violencia presuntamente cometida por los sujetos activos del delito, al momento de realizar el Robo, fue contra la cosa, es decir, contra la cadena, toda vez que la presunta acción consistió en arrebatarle o arrancarle al ciudadano NARDONE MASELLA PINO, la cadena de oro y el dije; por lo que los hechos ocurridos debían ser subsumidos en el delito tipificado en el artículo 456 segundo aparte del Código Penal, esto es en el delito de Robo Modalidad Arrebatón, toda vez que se evidencia que la intención de los ciudadanos L.A.M.R. y J.A. CARTAYA LOPEZ, al cometer presuntamente el robo, no fue dirigir la violencia contra la persona del ciudadano NARDONE MASELLA PINO, sino más bien la conducta que desplegaron fue la de dirigir la violencia contra la cosa, en este caso una cadena y un dije, toda vez que es arrebatada o arrancada del cuello del ciudadano NARDONE MASELLA PINO.

Asimismo, puede observarse del Acta de Audiencia para Oír al Imputado, de fecha 28 de marzo de 2010, que el Fiscal del Ministerio Público calificó los hechos como el delito de Robo Modalidad Arrebatón, previsto y sancionado en el artículo 456 segundo aparte del Código Penal, por considerar que esta era calificación apropiada. En este mismo sentido, se observa que del Acta de Entrevista practicada al ciudadano NARDONE MASELLA PINO, presunta víctima, se desprende que éste no consideró en ningún momento, que fue objeto de violencia o amenazas, toda vez que declara que no le causaron ningún tipo de lesión o amenaza.

De manera tal, que en el presente caso debe tenerse en cuenta la acción o el verbo que ha dispuesto el Legislador para cada tipo penal; en virtud de que puede observarse claramente de la transcripción del artículo 456 del Código Penal, que en el tipo penal del Robo Impropio, el Legislador se refiere a que el sujeto activo del delito “..en el acto de apoderarse de la cosa mueble de otro, o inmediatamente después, haya hecho uso de las violencias o amenazas antedichas, contra la persona robada o contra la presente en el lugar del delito…”; mientras que en el Robo Modalidad Arrebatón el Legislador se refiere a que “…la violencia se dirige únicamente a arrebatar la cosa a la persona…”; por lo que puede evidenciarse que en el presente caso nos encontramos ante el delito de Robo Modalidad Arrebatón, debido a que la violencia fue dirigida únicamente a arrebatar la cosa, es decir, que la acción consistió en arrancar o arrebatar la cadena, y no en apoderarse de esta haciendo uso de violencias o amenazas contra la persona, por lo que como se estableció anteriormente, la precalificación jurídica dada los hechos durante la Fase en la que se encuentra el proceso es provisional, y el Juez en base al principio del iura novit curia, pudiere acoger una calificación jurídica de los hechos distinta a la planteada por el Fiscal del Ministerio Público, es por lo que en base al principio del favor rei o el in dubio pro reo, considera esta Sala que siendo lo pertinente y ajustado a derecho declarar Con Lugar la presente denuncia, puesto que el Tribunal a quo, debió acoger la precalificación dada por el Fiscal del Ministerio Público, y, en consecuencia Revocar la Decisión Recurrida, en cuanto a la calificación jurídica de los hechos, toda vez que como se ha explicado anteriormente, la misma debe ser la de Robo en la Modalidad Arrebatón, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 456 del Código Penal; ello dando total cumplimiento al Principio de Legalidad.

Por otra parte, en cuanto a lo referido por la Defensa, con respecto a que la Jurisprudencia ha dejado sentado, que el dicho de los funcionarios policiales debe ser reforzado con otros elementos probatorios, para que pueda gozar de certeza; lo cual no ocurre en este caso, en virtud de que el Acta de Aprehensión Policial, constituye el único elemento por el cual se pretende vincular a los ciudadanos L.A.M.R. y J.A. CARTAYA LOPEZ, no estando reforzado por otro elemento de convicción; esta Sala observa que el presente caso se encuentra en la Fase de Investigación, por lo cual es inapropiado hablar de elementos probatorios capaces de gozar de certeza o no, toda vez que en la presente Fase, lo único que puede existir son elementos de convicción, que son aquellos que podrá utilizar el Fiscal del Ministerio Público, al momento de presentar el Acto Conclusivo que considere pertinente, una vez que haya sido realizada la investigación necesaria con la finalidad u objetivo de conseguir la verdad de los hechos; siendo importante aclarar que los elementos de convicción sólo causan en el Juez una presunción con respecto a la posible conducta delictiva de un sujeto. Por lo que se podrá hablar de elementos probatorios, una vez que la causa se encuentre en Fase de Juicio, en virtud de que es en este momento procesal en donde corresponderá a las partes ejercer la actividad probatoria que podrá causar en el Juez la convicción o no, ya no de la presunta autoría, sino más bien de la culpabilidad del Acusado o de su inocencia, en base a lo alegado y probado en el Juicio Oral y Público. Ahora bien, una vez realizada la precisión terminológica, debe esta Sala establecer que la Jurisprudencia lo que señala es que el solo dicho de los funcionarios policiales no podrá ser considerado como suficiente para determinar la culpabilidad del Acusado. Asimismo, debe señalarse que en el presente caso existen los siguientes elementos de convicción:

1. - Acta Policial de Aprehensión, de fecha 27 de marzo de 2010, levantada por ante el Instituto Autónomo de Policía Municipal Dirección General Jefatura de los Servicios de la Alcaldía del Municipio Chacao.

2. - Acta de Entrevista, de fecha 27 de marzo de 2010, practicada al ciudadano NARDONE MASELLA PINO, presunta víctima, por ante el Instituto Autónomo de Policía Municipal Dirección General Jefatura de los Servicios de la Alcaldía del Municipio Chacao.

3. - Acta de Condiciones Generales del vehículo en donde se transportaban los presuntos autores o partícipes del hecho punible, levantada por ante el Instituto Autónomo de Policía Municipal Dirección General Jefatura de los Servicios de la Alcaldía del Municipio Chacao.

4. - Fijación fotográfica de la cadena y el dije, presuntamente robados al ciudadano NARDONE MASELLA PINO, el cual los reconoce al momento en que le son mostrados, tomada por el Instituto Autónomo de Policía Municipal Dirección de Investigaciones Jefatura de los Servicios de la Alcaldía del Municipio Chacao.

Siendo estos los elementos de convicción hasta los actuales momentos, esta Sala considera que sí existen fundados elementos de convicción para presumir que los ciudadanos L.A.M.R. y J.A. CARTAYA LOPEZ, son posibles autores o partícipes en la comisión del hecho punible.

En cuanto a la evidencia que anexa la Defensa para desvirtuar la presunta conducta predelictual de sus defendidos, así como para evidenciar que éstos tienen arraigo en el país; por lo que se desvirtúan los requisitos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala observa que el Tribunal a quo, estableció en la Decisión Recurrida lo siguiente:

…así mismo existen fundados elementos de convicción que son autores o participes del hecho punible, el acta policial levantada por funcionarios adscritos están identificados como Policías de Chacao, y se incauto un objeto de interés criminalístico, existe un acta de entrevista al ciudadano Marcella en su condición de víctima en el presente proceso en la cual narra como sucedieron los hechos, existe una presunción razonable de peligro de fuga por el daño causado toda vez comporta violencia el delito, ese encuentra afectado el bien jurídico tutelado de la propiedad… sin obviar la conducta predelictual en el caso del ciudadano M.L.A., quien fue presentado por ante este Despacho en fecha 19-02-2005 por la presunta comisión del delito de ROBO ARREBATON, en el cual se le dio una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad conforme al artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal., dato este tomado del Libro L1 numero 13, causa 3621-05, igualmente se encuentra satisfecho el numeral 2 del articulo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la victima es de fácil ubicación, ya que los hechos que nos ocupa ocurrieron frente a su lugar de trabajo, en este sentido se encuentran satisfechos los extremos establecidos en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, numerales 2, 3, 5 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, estima esta juzgadora que lo procedente es decretar la Privación Judicial de Libertad en contra de los ciudadanos antes mencionados…

En este sentido, debe esta Sala observar que mal puede pretender la Defensa desvirtuar el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, con las copias anexadas, referentes a los estudios realizados por sus defendidos, así como con cartas de buena conducta, toda vez que en cuando se refiere al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el Juez evalúa el posible comportamiento que pudiere llegar a tener el Imputado mientras se realiza el proceso, tomando su decisión en base a la presunción con respecto a si el sujeto encausado evadirá el proceso u obstaculizará la realización de la justicia, siendo que en el caso en particular, tal como lo estableció la Juez a quo, la presunta Víctima de la causa es de fácil ubicación, en virtud de que los hechos ocurrieron muy cerca de su lugar de trabajo. Por otra parte, debe esta Sala precisar que no sólo el Tribunal a quo, se refiere a la conducta predelictual del ciudadano L.A.M.R., sino que incluso en el Acta de Aprehensión Policial, se establece que al momento de verificar los datos de los ciudadanos retenidos, se encontró que el ciudadano L.A.M.R., había estado detenido en ese Despacho por la presunta comisión del delito de Hurto, de manera tal que no se encuentran desvirtuados los requisitos necesarios para el dictamen de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuestos por el Legislador.

En este estado debe esta Sala precisar que en virtud de que ya fue concedido por este Tribunal Colegiado el cambio de calificación jurídica, es por lo que se considera inoficioso el examen del resto de los alegatos, toda vez que los mismos están referidos a la calificación jurídica de los hechos.

Ahora bien, en base al cambio de calificación jurídica realizado por esta Sala, debe precisarse que de igual forma al contemplar el delito de Robo en la Modalidad Arrebatón, previsto y sancionado en el artículo 456 segundo aparte del Código Penal, una pena de dos a seis años de prisión, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, puede mantenerse, en base al supuesto contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal, para la improcedencia de la misma, de conformidad con el artículo 253, el cual establece lo siguiente:

…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas…

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Como puede observarse, nuestro Texto Adjetivo Penal, regula taxativamente la improcedencia de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, cuando la pena aplicable privativa de libertad sea menor a los tres (3) años, lo cual de conformidad con el análisis expuesto anteriormente, no ocurre en el presente caso, en virtud de que el delito de Robo Modalidad Arrebatón contempla una pena de dos a seis años de prisión; por lo que se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada por el Tribunal a quo, en contra de ambos ciudadanos, toda vez que incluso al ciudadano L.A.M.R., quien fue considerado como presunto cómplice necesario, no le es aplicable la rebaja de la pena, en virtud de que el mismo incurre en el supuesto contemplado en el último aparte del artículo 84 del Código Penal, que establece: “…la disminución de pena prevista en este artículo no tiene lugar, respecto del que se encontrare en algunos de los casos especificados cuando sin su concurso no se hubiera realizado el hecho…”, toda vez que se considera que su intervención no se hubiese podido perpetrar el delito.

En virtud de lo expuesto, ha quedado evidenciado que se cumple con los extremos denominados por la doctrina fumus delicti y periculum in mora, que implican “…la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible a los imputados, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que los imputados, probablemente, son responsables penalmente por ese hecho o pesan sobre ellos elementos indiciarios razonables…” y además, “…el riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad…”, respectivamente. (Arteaga Sánchez. La Privación de Libertad en el P.P.V., Editorial Livrosca, Caracas, 2002, págs. 34 y 37).

En consecuencia, ha quedado acreditada la existencia de un delito que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como es el delito de ROBO MODALIDAD ARREBATON, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 456 del Código Penal; así como fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos L.A.M.R. y J.A. CARTAYA LOPEZ, son presuntamente autores o partícipes en la comisión del mismo y presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación; la magnitud del daño causado al lesionar bienes como el derecho a la propiedad; lo que se adecua a lo dispuesto en los tres numerales del artículo 250 en concordancia con el artículo 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que al asistirle la razón a los recurrentes, en cuanto a la denuncia relativa a la errónea calificación jurídica de los hechos, adoptada por el Tribunal a quo, considera la Sala que lo más procedente y ajustado a derecho es declarar Parcialmente Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por los ciudadanos Abg. (s) M.C.V. e ISABEL FIGUEREDO AGUILAR, en su condición de Defensores de los ciudadanos Imputados L.A.M.R. y J.A. CARTAYA LOPEZ, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero (01°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de marzo de 2010, cuya decisión motivada fue publicada en esa misma fecha (28 de marzo de 2010), mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos Imputados L.A.M.R. y J.A. CARTAYA LOPEZ, por la presunta comisión del delito de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Penal vigente, al primero de los ciudadanos en grado de COMPLICE NECESARIO, conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo 84 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, en concordancia con el artículo 251 numerales 2°, 3°, 5° y parágrafo primero, en relación con el artículo 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, Revocar la Decisión Recurrida en cuanto a la precalificación jurídica de los hechos, toda vez que la apropiada es la del delito de ROBO MODALIDAD ARREBATON, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 456 del Código Penal, manteniéndose la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada por el Tribunal a quo, y, se Confirma la Decisión Recurrida en el resto de sus partes. Y ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, ESTA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: ÚNICO DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto interpuesto por los ciudadanos Abg. (s) M.C.V. e ISABEL FIGUEREDO AGUILAR, en su condición de Defensores de los ciudadanos Imputados L.A.M.R. y J.A. CARTAYA LOPEZ, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero (01°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de marzo de 2010, cuya decisión motivada fue publicada en esa misma fecha (28 de marzo de 2010), mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos Imputados L.A.M.R. y J.A. CARTAYA LOPEZ, por la presunta comisión del delito de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Penal vigente, al primero de los ciudadanos en grado de COMPLICE NECESARIO, conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo 84 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, en concordancia con el artículo 251 numerales 2°, 3°, 5° y parágrafo primero, en relación con el artículo 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, REVOCA la Decisión Recurrida en cuanto a la precalificación jurídica de los hechos, toda vez que la apropiada es la del delito de ROBO MODALIDAD ARREBATON, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 456 del Código Penal, manteniéndose la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada por el Tribunal a quo; y, CONFIRMA la Decisión Recurrida en el resto de sus partes.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y NOTIFÍQUESE.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, A LOS ONCE (11) DÍAS DEL MES DE MAYO DEL AÑO DOS MIL DIEZ (2010). AÑOS: 200º DE LA INDEPENDENCIA Y 151º DE LA FEDERACIÓN.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. A.R.B.

PONENTE

LA JUEZ LA JUEZ

DRA. ALEGRIA BELILTY BENGUIGUI DRA. C.A. CHACÍN MATERÁN

LA SECRETARIA,

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ.

En esta misma fecha se le dio fiel cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ.

EXP N° 10Aa 2644-10.-

ARB/ALBB/CACM/cms/lml.-