Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 29 de Enero de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA UNO

Caracas, 29 de Enero de 2009.

198º y 149º

PONENTE: DR. M.A. POPOLI RADEMAKER.

N° CAUSA: 2219

Visto el recurso de apelación interpuesto por la Dra. M.E.R., en su carácter de Fiscal Quincuagésimo Primero (51º) del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación realizada por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 19 de Enero de 2009, en la cual se dictaron los siguientes pronunciamientos:

Oídas las partes, este Tribunal Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: En lo referente a la solicitud efectuada por el Ministerio Público y por los ciudadanos representantes de la defensa, en el sentido que el presente asunto forense continúe por la vía ordinaria, este Tribunal de conformidad con lo establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, así lo acuerda por considerar que faltan diligencias por practicar para el esclarecimiento de los hechos. SEGUNDO: Con relación a la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, respecto a la conducta presuntamente cometida por los ciudadanos Imputados DÍAZ LOBO ISAAC DE DIOS, MORILLO G.L.A. y CARBALLO CAMACARO E.E. ampliamente identificado en actas, no hubo un señalamiento por parte del Ministerio Público de cual delito había sido cometido por cada uno de ellos, no señala quien disparo, si había sido cualquiera o uno de ellos, de las declaraciones se observa es que no fue el funcionario si no otra persona, en lo tanto hacemos una adecuación a al conducta de cada uno de los ciudadanos aquí presentes, en primer lugar el ciudadano Díaz lobo Isaac de dios (sic), el señor morillo y Carballo camacaro (sic), se evidenció de la declaración de los aprehendidos que el ciudadano camacaro presto el servicio de taxista pese a que había una contradicción y a pesar de que solo el señor camacaro no los llevo, y esta acción no tiene ninguna influencia en los hechos, de sus declaraciones se evidenció que el señor morillo fue quien efectuó el disparo, no tuvo arma en sus manos, ni facilitó el arma, ni tuvo ningún tipo de participación en el homicidio, ni el uso indebido de arma de fuego, en relación al En relación al delito de ROBO GENÉRICO, previsto en el artículo 455 del Código Penal, este Tribunal no lo ADMITE, por cuanto de las actas procesales no emerge que alguna de las personas detenidas haya constreñido mediante violencia o amenazas a la víctima SOJO PEÑA OSCAR a que se le entregara un objeto mueble, ya que la víctima en el acta de entrevista manifiesta que los mencionados ciudadanos irrumpieron en su local y comenzaron a destruir diferentes bienes muebles que allí se encontraban, computadoras, electrodomésticos, santos, botellas, etc., no evidenciándose que hayan querido apoderarse de ninguno de estos meses, ni constreñido a la víctima a entregarlos, sin embargo el Ministerio Público en el transcurso de las investigaciones logra determinarlo, así podrá expresarlo al momento de dictar su acto conclusivo, ya que no hay ningún tipo de denuncia por parte del dueño del local, ni por parte de la muchacha que andaba con la victima lo que queda desechada el delito de robo, en cuanto a la precalificación jurídica de DAÑO A LA PROPIEDAD, si bien es cierto que es un delito a instancia de parte el articulo 25 del Código Orgánico Procesal Penal dice que los mismos pueden ser denunciados ante el Ministerio Público y esta obligado como consecuencia de un delito, puede llevar esta acción, como se acordó el procedimiento ordinario, se ADMITE para que se realicen las investigaciones; en relación a los delitos de homicidio culposo a título de dolo eventual y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, este tribunal NO LAS ADMITE, por cuanto quedó evidenciado que el mencionado ciudadano nunca tuvo en sus manos, ni portó el arma de fuego, por lo que no pudo haberla usado; en relación al ciudadano I.D.D.D.L., en relación a la precalificación de ROBO AGRAVADO, NO SE ADMITE, por los razonamientos antes expuestos, en relación al delito de homicidio culposo a titulo de dolo eventual se evidencia que no efectuó disparo alguno, ya que la persona que manifestó que efectúo el disparo fue el ciudadano MORILLO LUIS, en reacción al USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, es preferible que usted use su arma en todo caso, por mas que exprese de un seguro y por mal manejo del arma se pudo haber dudado, y si el arma no estaba montada la duda me la despejo cuando me dijo que todo el tiempo el arma estaba montada, y hubo negligencia al decirle a esta persona que le pasara debió dejar que pasar todo sin su arma y sin pedirla, a pesar que no la uso ya que le facilito a otra persona la uso y la que el estado venezolano le dio para salvaguardar la vida y integridad de la sociedad, por lo que se ADMITE DICHA PRECALIFICACIÓN, en relación al ciudadano morillo, se acoge daños a al propiedad, en relación al uso indebido de arma de fuego no se acoge porque al no tener porte, habría cometido el delito de Porte ilícito de arma de fuego, el cual no fue precalificado por el Ministerio Público, en relación a homicidio culposo a titulo de dolo eventual, a estas alturas con tan pocas pruebas se es muy difícil poder precisar un dolo eventual ya que se tiene que demostrar que la negligencia fue tan grande que lo convierta en dolo eventual, que el sujeto activo haya aceptado el riesgo del resultado de su comportamiento, siempre que no haya actuado con la firme convicción de que no se produciría, es decir, el agente asume el coste de su conducta, cualquiera que sea, el tribunal va acordar la precalificación a titulo de dolo eventual a los fines que el Ministerio Público pueda comprobar que no se trató de un homicidio culposo, sin embargo por la penalidad que tiene el delito de doce años aproximadamente, se puede acordar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, a los fines de que el Ministerio Público pueda comprobar su dolo eventual a usted se le acordara una medida cautelar de fianza es decir una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad establecida en el articulo 256 en los numerales 3º y 8º, al ciudadano Isaac se le acuerda un presentación cada treinta días conforme al articulo 256 en su numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal y en relación con el ciudadano camacaro se le acuerda su libertad sin restricciones sin menos cabo que el Ministerio Público logre ver alguna participación de los hechos. Acto seguido solicita el derecho de palabra la ciudadana representante del Ministerio Público M.E.R., y en consecuencia expone entre otras cosas de lo siguiente:

Solicito la palabra y con el respeto de las partes, para ejercer el recurso de REVOCACIÓN y solicito se le acuerde su privación hasta tanto se esclarezcan los hechos, aunque no se tiene la declaración del propietario de la licorería, y no se aun si es una jugada de ellos de cómo se realizaron los hechos, y solicito la fijación del reconocimiento en rueda es a los fines de establecer e individualizar la conducta y la participación o grado de culpabilidad de estas personas, porque si bien es cierto que quieres instruyen el principio del procedimiento son funcionarios que igualmente pertenecen al ciudadano I.D. lobo, es precisamente este cuerpo policial quien interviene y sin embargo al ver lo acontecido deciden darle aprehensión a el y a sus dos acompañantes asimismo consta de las actuaciones que fueron traídas al Tribunal actas de entrevista del ciudadano sojo peña oscar José (sic), quien señala que ese día a las dos de la madrigada se encontraba en su negocio, escucha que ala puerta del negocio golpean fuertemente algo así como una botella, y en el momento que abre la puerta se percata que habían cinco individuos entre ellos dos mujeres describiendo a estas personas y asimismo señala que sus acompañantes que se encontraban dentro del local le indican a estos que porque habían lanzado la botella y quienes comienzas a insultar y fue cuando uno de ellos saca un arma de fuego y empezó a disparar como loco, se esconden para evitar que pasar algo y en eso una muchacha gritaba que le habían dado un tipo a un muchacho que estaba en el acarro donde ella andaba y se asoma y ve al chofer con una herida en la cabeza los cinco ciudadanos se montaron en un carro daewoo color negro y se marchan estas personas ojo sale a buscar a la policía, regresan en compañía de unos funcionarios, y posteriormente llega una comisión de la policía metropolitana, quienes se quedan cuidando el vehiculo donde esta el difunto y luego a su puerta tocaron y que abriera que era la policía y cuando abren se le lanzan encima tres ciudadano que estaban en compañía de las dos damas que le dijeron uno de ellos de camisa negra, y los otros dos que lo acompañaban se metieron en su negocio no sabemos con que intención comenzaron a destrozar las cosas, computadoras electrodomésticos cajas registradoras y licores de exhibición y luego le decía la inspector que me mataran y en ese momento se acercaron los policías que cuidaban el carro y le preguntaron que había pasado y este les indica que esos ciudadanos que estaba causando destrozos eran los que habían disparado al ciudadano que había muerto en el carro, describe en su acta de entreveas a el chamo gordo como la persona que decía te vamos a matar, no siendo así l aversión que el inspector le había dado a los funcionarios porque estros señalan que le habían indicado por radio que habían tratado de agredir y robar al inspector, y por eso el había ido a plaza Venezuela a buscar apoyo policial, aclarando la situación, con los funcionarios policiales que prestaron el apoyo es evidente ciudadana Juez es necesario tomarle nuevamente el acta de entrevista al ciudadano sojo (sic) a objeto de que donde y se precise a través de una ruede de reconocimiento quien era el chamo gordo que decía mátalo y quien tenia el arma, y quienes ingresasen o irrumpen de manera violenta a su loca, no se sabe con que intención, o que era lo que pretendían tomar de ellas y además causan destroza en el local, y si tenia una certeza de que había una persona fallecida por cuanto de las actuaciones de petejota o del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas se desprende igualmente d la declaración de la testigo presencial ponte Sánchez yosibel (sic), quien señala que fueron a la licorería a comprar licor cuando llegan se baja del vehiculo y frente a la misma, estaban unas personas discutiendo con las personas dentro del negocio y los sujetos que estaba afuera, lanzaron una botella a la santa Maria, visto esto se devuelven a montarse en el vehiculo, y el conductor del vehiculo le indica que se esperara a que se calmara la situación, es cuando observa que los de la licorería se meten al negocio y los otros sujetos hacen como si se fueran a montar en un vehiculo que tenia se vuelve a najar ella del carro y cuando estaba allí uno de los sujetos que estaba vestido con una camisa negra y cuello blanco le decía a los que estaba montado en el carro que le pasa la pistola al cabo de unos segundos escucho unos disparos cuando cesan los disparos corre al carro del amigo para decirle que se fueran y cuando lo ve se percata que estaba herido en la cabeza recostado del lado del asiento del copiloto, al cabo de diez minutos el dueño del local llega con los bomberos trasladan al mismo al hospital del P.C., donde indicaron que había fallecido, , regresan al lugar y pudo percatarse que estaba los mismos sujetos que estaba discutiendo con los de la licorería, que le habían pedido que pasara la pistola contando lo sucedido, a preguntas realizadas describe a estas personas describe el vehiculo en el que andaban, manifestando que se encontraba los tres sujetos que estuvieron presentes cuando le dispararon a su amigo, por lo tanto el Ministerio Público Al no tener la certeza de poder individualizar la persona que supuestamente comete el homicidio es que solicita la rueda de reconocimiento, y ante tal situación, tenemos en principio la comisión del delito de homicidio para dos de los imputados sin descartar al ciudadano Carballo y por eso, es que se le practica la prueba de análisis de trazas de disparos a los tres señalados no se descarta la hipótesis del robo, y menos aun la de daños a la propiedad, considerando igualmente el uso del arma de fuego, tanto para el ciudadano Díaz lobo (sic) Isaac como para el ciudadano morillo (sic) González luis (sic) Antonio, por cuanto si uno de los dos disparo y no tenia así la cualidad o permiso para portarla esta haciendo uso indebida del arma de fuego y el que tenia no tenia porque igualmente dejar que otra persona usara su arma de reglamento, al no tener individualizada la personas que supuestamente acciona el arma de fuego, se presume igualmente el ciudadano carvallo pudo haber hecho ,y por lo tanto hasta tanto el Ministerio Público no individualice o tenga claro que fueron hacer estos ciudadano tal como ese SOJO oscar (sic) a la licorería la salle, es por esto que el Ministerio Público ejerce el mencionado recurso a los fines de una vez practicado el reconocimiento no me opondría a una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad sustitutiva de libertad para al que así le sea procedente, mientras tanto solcito se mantengan privados de su libertad, con fundamento a las declaraciones que hacen estos dos ciudadanos, testigos presénciales del homicidio y el ciudadano oscar propietario de la licorería, es todo.” Acto seguido toma la palabra la ciudadana Juez y expone entre otras cosas de lo siguiente:”Por cuanto el Ministerio Público procedió a solicitar el recurso de revocación antes de culminar, este Tribunal continua con los pronunciamientos, siendo los siguientes: “TERCERO: Este Tribunal acuerda el reconocimiento para el día MIÉRCOLES A LAS DIEZ DE LA MAÑANA debiendo comparecer el Ministerio Público con los ciudadanos reconocedores, ponte (sic) Sánchez yosibel (sic) Alejandra, y soja peña oscar, así mismo se insta al Ministerio Público a los fines de que verifique el porque la licorería se encontraba expendiendo bebidas alcohólicas a las dos de la mañana cuando existe prohibición para hacerlos luego de las ocho de la noche, en relación a la solicitud de que se le tome actas de entrevistas alas dos ciudadanos que acompañaban a los detenidos, iraly (sic) y Sonia bastidas (sic), este Tribunal lo acuerda aunque asume que forman parte de las diligencias que platicaría el Ministerio Público en el procedimiento ordinario. Acto seguido solicita el derecho de palabra la ciudadana representante de la defensa Y.A., Defensa Publica Penal 29º, y quien expone entre otras cosas de lo siguiente: “Continuando con el transcurso del recurso, Esta defensa en relación al recurso ejercido solicito muy respetuosamente sin lugar y que la ciudadana Juez mantengan su decisión al ciudadano Isaac días lobo en relación a la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad cada treinta días, como ya esta defensa lo señalo en su primera oportunidad de las actas no se desprende la comisión del delito de robo genérico, y así como lo señala la ciudadano juez, y que acoge la de daño a la propiedad como ya igualmente ven una precalificación la misma puede variar en el transcurso de la investigación en esta audiencia el ciudadano luis morillo ha manifestado que fue que manifestó que disparó el arma, no se entiende porque la representante del Ministerio Público señala que no tiene la certeza quien lo hizo si el mismos manifiestan que la persona que disparos de la investigación se será que se señala si el proyectil es el mismo que le da muerte a la víctima por lo que solicito se mantenga la medida impuesta por la ciudadana Juez, es todo.” Acto seguido solicita el derecho de palabra el ciudadano representante de la defensa M.S.O., Defensa Publica Penal 30º, y quien expone entre otras cosas de lo siguiente: “Dando contestación al recurso de revocación esta defensa, solicita sea declarado sin lugar y se conforme en toda y cada una de sus partes la decisión de la ciudadano 43 de función de control toda vez que el Ministerio Público a sostenido que existe total y absoluta incertidumbre desconocimiento y precios de cual fue la conducta de cada uno de los ciudadanos acá presentes y cual fue la intención de cada uno en el lugar del suceso, en cuanto al homicidio no existe una prueba de certezas de que el arma disparado pro mi defendida corresponda al proyectil que ingreso en la humanizada de la victima E.J. flores, por otro lado tampoco hay elementos de convicción suficientes para poder establecer que se intento robar en la licorería y tampoco en autos presentado es por le Ministerio Público no existe una inspección ocular de la licorería para estimar que pero estarlo, por lo que solicito se ratifique lo solicitado, el recurso según el articulo 444 del Código Orgánico Procesal Penal son contra autos de mera sustanciación y eso se aleja al acta que estamos presentado, es todo,” Acto seguido solicita el derecho de palabra el ciudadano representante de la defensa A.C.M.M.S.O., Defensa Publica Penal 30º, y quien expone entre otras cosas de lo siguiente: “En mi condición de defensa del ciudadano Carballo erick (sic), solcito al tribunal no admita el recurso de revocación oda ves que de la misma exposición dada por el m porque existen infinidades de diligencias que practica, incongruencias y precisamente y no se puede mantener privados a los ciudadanos por capricho de un reconocimiento en rueda de individuos irrespetando la decisión de la ciudadana Juez es por ello que solicita al tribunal ser mantenga, y recordándole al Ministerio Público que dentro de las atribuciones que le confiere la ley no solo están las de culpar si no la de inculpar no entiendo porque se encuentra engolado con la decisión del Tribunal, por lo tanto solicito se mantenga la decisión dictada por el Tribunal, es todo.” Toma nuevamente el derecho de palabra la ciudadana Juez y en consecuencia expone entre otras cosas de lo siguientes: “Una ves oído lo expuesto por las partes en el sentido de los alegatos en ocasión al efecto suspensivo solicitado por la fiscal del Ministerio Público el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal nos habla de que cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o mas en su limite máximo, el recurso de apelación que intento en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado tendrá efecto suspensivo, debiendo la corte pronunciarse dentro del lapso de cuarenta y ocho horas, una vez recibido, nuestro máximo Tribunal tiene opiniones diferentes en cada sala la sala penal establece que no debe llevarse a efecto el efecto suspensivo por cuanto existe un pronunciamiento efectuado por un Juez competente para decidir en dicha causa, sin embargo la sala constitucional de nuestro máximo tribal establece que los jueces si debemos de conocer del efecto suspensivo, y siendo que las disposiciones de la sala constitucional de nuestro máximo Tribunal deben prevalecer por las del resto de nuestras salas este Tribunal pese a no compartir dicho criterio debe acatarse en consecuencia se acuerda el Efecto Suspensivo solicitado por el fiscal del Ministerio Público. Se remitirá el expediente en el día de mañana. Conforme con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, quedan las partes notificadas de la presente audiencia que concluye a las 06:20 horas de la TARDE del día de hoy LUNES DIECINUEVE (19) de ENERO del año dos mil nueve (2009), es todo..”.

Luego de estudiadas las actas que conforman el presente expediente, y después de estudiados los alegatos del Fiscal del Ministerio Público, esta Sala de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de emitir pronunciamiento, previamente observa:

La Representación Fiscal en la audiencia de presentación celebrada el 19 de Enero del corriente año señala entre otras cosas lo siguiente:

Solicito la palabra y con el respeto de las partes, para ejercer el recurso de REVOCACIÓN y solicito se le acuerde su privación hasta tanto se esclarezcan los hechos, aunque no se tiene la declaración del propietario de la licorería, y no se aun si es una jugada de ellos de cómo se realizaron los hechos, y solicito la fijación del reconocimiento en rueda es a los fines de establecer e individualizar la conducta y la participación o grado de culpabilidad de estas personas, porque si bien es cierto que quieres instruyen el principio del procedimiento son funcionarios que igualmente pertenecen al ciudadano I.D. lobo, es precisamente este cuerpo policial quien interviene y sin embargo al ver lo acontecido deciden darle aprehensión a el y a sus dos acompañantes asimismo consta de las actuaciones que fueron traídas al Tribunal actas de entrevista del ciudadano sojo peña oscar José (sic), quien señala que ese día a las dos de la madrigada se encontraba en su negocio, escucha que ala puerta del negocio golpean fuertemente algo así como una botella, y en el momento que abre la puerta se percata que habían cinco individuos entre ellos dos mujeres describiendo a estas personas y asimismo señala que sus acompañantes que se encontraban dentro del local le indican a estos que porque habían lanzado la botella y quienes comienzas a insultar y fue cuando uno de ellos saca un arma de fuego y empezó a disparar como loco, se esconden para evitar que pasar algo y en eso una muchacha gritaba que le habían dado un tipo a un muchacho que estaba en el acarro donde ella andaba y se asoma y ve al chofer con una herida en la cabeza los cinco ciudadanos se montaron en un carro daewoo color negro y se marchan estas personas ojo sale a buscar a la policía, regresan en compañía de unos funcionarios, y posteriormente llega una comisión de la policía metropolitana, quienes se quedan cuidando el vehiculo donde esta el difunto y luego a su puerta tocaron y que abriera que era la policía y cuando abren se le lanzan encima tres ciudadano que estaban en compañía de las dos damas que le dijeron uno de ellos de camisa negra, y los otros dos que lo acompañaban se metieron en su negocio no sabemos con que intención comenzaron a destrozar las cosas, computadoras electrodomésticos cajas registradoras y licores de exhibición y luego le decía la inspector que me mataran y en ese momento se acercaron los policías que cuidaban el carro y le preguntaron que había pasado y este les indica que esos ciudadanos que estaba causando destrozos eran los que habían disparado al ciudadano que había muerto en el carro, describe en su acta de entreveas a el chamo gordo como la persona que decía te vamos a matar, no siendo así l aversión que el inspector le había dado a los funcionarios porque estros señalan que le habían indicado por radio que habían tratado de agredir y robar al inspector, y por eso el había ido a plaza Venezuela a buscar apoyo policial, aclarando la situación, con los funcionarios policiales que prestaron el apoyo es evidente ciudadana Juez es necesario tomarle nuevamente el acta de entrevista al ciudadano sojo (sic) a objeto de que donde y se precise a través de una ruede de reconocimiento quien era el chamo gordo que decía mátalo y quien tenia el arma, y quienes ingresasen o irrumpen de manera violenta a su loca, no se sabe con que intención, o que era lo que pretendían tomar de ellas y además causan destroza en el local, y si tenia una certeza de que había una persona fallecida por cuanto de las actuaciones de petejota o del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas se desprende igualmente d la declaración de la testigo presencial ponte (sic) Sánchez yosibel (sic), quien señala que fueron a la licorería a comprar licor cuando llegan se baja del vehiculo y frente a la misma, estaban unas personas discutiendo con las personas dentro del negocio y los sujetos que estaba afuera, lanzaron una botella a la santa Maria, visto esto se devuelven a montarse en el vehiculo, y el conductor del vehiculo le indica que se esperara a que se calmara la situación, es cuando observa que los de la licorería se meten al negocio y los otros sujetos hacen como si se fueran a montar en un vehiculo que tenia se vuelve a najar ella del carro y cuando estaba allí uno de los sujetos que estaba vestido con una camisa negra y cuello blanco le decía a los que estaba montado en el carro que le pasa la pistola al cabo de unos segundos escucho unos disparos cuando cesan los disparos corre al carro del amigo para decirle que se fueran y cuando lo ve se percata que estaba herido en la cabeza recostado del lado del asiento del copiloto, al cabo de diez minutos el dueño del local llega con los bomberos trasladan al mismo al hospital del P.C., donde indicaron que había fallecido, , regresan al lugar y pudo percatarse que estaba los mismos sujetos que estaba discutiendo con los de la licorería, que le habían pedido que pasara la pistola contando lo sucedido, a preguntas realizadas describe a estas personas describe el vehiculo en el que andaban, manifestando que se encontraba los tres sujetos que estuvieron presentes cuando le dispararon a su amigo, por lo tanto el Ministerio Público Al no tener la certeza de poder individualizar la persona que supuestamente comete el homicidio es que solicita la rueda de reconocimiento, y ante tal situación, tenemos en principio la comisión del delito de homicidio para dos de los imputados sin descartar al ciudadano Carballo y por eso, es que se le practica la prueba de análisis de trazas de disparos a los tres señalados no se descarta la hipótesis del robo, y menos aun la de daños a la propiedad, considerando igualmente el uso del arma de fuego, tanto para el ciudadano Díaz lobo (sic) Isaac como para el ciudadano morillo González luis (sic) Antonio, por cuanto si uno de los dos disparo y no tenia así la cualidad o permiso para portarla esta haciendo uso indebida del arma de fuego y el que tenia no tenia porque igualmente dejar que otra persona usara su arma de reglamento, al no tener individualizada la personas que supuestamente acciona el arma de fuego, se presume igualmente el ciudadano carvallo pudo haber hecho ,y por lo tanto hasta tanto el Ministerio Público no individualice o tenga claro que fueron hacer estos ciudadano tal como ese SOJO oscar (sic) a la licorería la salle, es por esto que el Ministerio Público ejerce el mencionado recurso a los fines de una vez practicado el reconocimiento no me opondría a una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad sustitutiva de libertad para al que así le sea procedente, mientras tanto solcito se mantengan privados de su libertad, con fundamento a las declaraciones que hacen estos dos ciudadanos, testigos presénciales del homicidio y el ciudadano oscar propietario de la licorería, es todo.”(Subrayado nuestro)

Por otra parte, según se evidencia del folio 20 al 30 inclusive, del expediente, el Tribunal A quo decide entre otras cosas lo siguiente:

“..Por cuanto el Ministerio Público procedió a solicitar el recurso de revocación antes de culminar, este Tribunal continua con los pronunciamientos, siendo los siguientes: “TERCERO: Este Tribunal acuerda el reconocimiento para el día MIÉRCOLES A LAS DIEZ DE LA MAÑANA debiendo comparecer el Ministerio Público con los ciudadanos reconocedores, ponte Sánchez yosibel (sic) Alejandra, y soja peña oscar, así mismo se insta al Ministerio Público a los fines de que verifique el porque la licorería se encontraba expendiendo bebidas alcohólicas a las dos de la mañana cuando existe prohibición para hacerlos luego de las ocho de la noche, en relación a la solicitud de que se le tome actas de entrevistas alas dos ciudadanos que acompañaban a los detenidos, iraly (sic) y Sonia bastidas (sic), este Tribunal lo acuerda aunque asume que forman parte de las diligencias que platicaría el Ministerio Público en el procedimiento ordinario.”

… en relación al delito de homicidio culposo a titulo de dolo eventual se evidencia que no efectuó disparo alguno, ya que la persona que manifestó que efectúo el disparo fue el ciudadano MORILLO LUIS, en reacción al USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, es preferible que usted use su arma en todo caso, por mas que exprese de un seguro y por mal manejo del arma se pudo haber dudado, y si el arma no estaba montada la duda me la despejo cuando me dijo que todo el tiempo el arma estaba montada, y hubo negligencia al decirle a esta persona que le pasara debió dejar que pasar todo sin su arma y sin pedirla, a pesar que no la uso ya que le facilito a otra persona la uso y la que el estado venezolano le dio para salvaguardar la vida y integridad de la sociedad, por lo que se ADMITE DICHA PRECALIFICACIÓN, en relación al ciudadano morillo, se acoge daños a al propiedad, en relación al uso indebido de arma de fuego no se acoge porque al no tener porte, habría cometido el delito de Porte ilícito de arma de fuego, el cual no fue precalificado por el Ministerio Público, en relación a homicidio culposo a titulo de dolo eventual, a estas alturas con tan pocas pruebas se es muy difícil poder precisar un dolo eventual ya que se tiene que demostrar que la negligencia fue tan grande que lo convierta en dolo eventual, que el sujeto activo haya aceptado el riesgo del resultado de su comportamiento, siempre que no haya actuado con la firme convicción de que no se produciría, es decir, el agente asume el coste de su conducta, cualquiera que sea, el tribunal va acordar la precalificación a titulo de dolo eventual a los fines que el Ministerio Público pueda comprobar que no se trató de un homicidio culposo, sin embargo por la penalidad que tiene el delito de doce años aproximadamente, se puede acordar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, a los fines de que el Ministerio Público pueda comprobar su dolo eventual a usted se le acordara una medida cautelar de fianza es decir una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad establecida en el articulo 256 en los numerales 3º y 8º, al ciudadano Isaac se le acuerda un presentación cada treinta días conforme al articulo 256 en su numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal y en relación con el ciudadano camacaro se le acuerda su libertad sin restricciones sin menos cabo que el Ministerio Público logre ver alguna participación de los hechos.

…Una ves oído lo expuesto por las partes en el sentido de los alegatos en ocasión al efecto suspensivo solicitado por la fiscal del Ministerio Público el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal nos habla de que cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o mas en su limite máximo, el recurso de apelación que intento en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado tendrá efecto suspensivo, debiendo la corte pronunciarse dentro del lapso de cuarenta y ocho horas, una vez recibido, nuestro máximo Tribunal tiene opiniones diferentes en cada sala la sala penal establece que no debe llevarse a efecto el efecto suspensivo por cuanto existe un pronunciamiento efectuado por un Juez competente para decidir en dicha causa, sin embargo la sala constitucional de nuestro máximo tribal establece que los jueces si debemos de conocer del efecto suspensivo, y siendo que las disposiciones de la sala constitucional de nuestro máximo Tribunal deben prevalecer por las del resto de nuestras salas este Tribunal pese a no compartir dicho criterio debe acatarse en consecuencia se acuerda el Efecto Suspensivo solicitado por el fiscal del Ministerio Público. Se remitirá el expediente en el día de mañana. Conforme con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, quedan las partes notificadas de la presente audiencia que concluye a las 06:20 horas de la TARDE del día de hoy LUNES DIECINUEVE (19) de ENERO del año dos mil nueve (2009), es todo..

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Esta Alzada para poder decidir la cuestión planteada debe hacer las siguientes consideraciones:

El Recurso de Revocación como lo señala el Código Orgánico Procesal Penal se interpone contra autos de mero trámite o autos de mera sustanciación, como lo señala el artículo 444 expresamente:

Artículo 444. Procedencia. El recurso de revocación procederá solamente contra los autos de mera sustanciación, a fin de que el tribunal que los dictó examine nuevamente la cuestión y dicte la decisión que corresponda.

Es importante señalar y así se ha señalado en varias decisiones de esta Sala: “Que en materia penal existe el Principio de Legalidad que nos señala que los dispositivos legales, deben ser interpretados con el sentido propio que tienen las palabras, es decir en forma restrictiva, cuando la misma norma no permita o requiera una interpretación extensiva o una interpretación analógica para la aplicación de la misma. Es menester del Juzgador encuadrar la conducta desplegada por una persona dentro del precepto consagrado en la norma cuando se trata de normas de carácter sustantivas y así mismo, se presenta la misma situación cuando es necesario encuadrar la conducta que ha de cumplir la parte procesal en desarrollo de lo dispuesto taxativamente por el dispositivo adjetivo mediante el procedimiento de la subsunción. Por otra parte, es imprescindible que el Juez decida lo que las partes le soliciten en la audiencia so pena en incurrir en denegación de Justicia. En otras palabras, es necesario que el Representante del Órgano Jurisdiccional subsuma y cumpla taxativamente con los dispositivos procesales o adjetivos al pie de la letra, no pudiendo bajo ningún concepto, con las excepciones señaladas anteriormente en que se presenta alguna laguna (interpretación extensiva) o por disposición propia de la Ley (interpretación analógica), acoger y pretender aplicar un dispositivo legal que no está expresamente señalado, no pudiendo el Juez asumir posición de legislador cuando se presentan situaciones que no están expresamente previstas, a menos que se traten de supuestos en los que se pueden aplicar los principios generales procesales consagrados en el titulo preliminar del Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los Tratados Internacionales suscritos por Venezuela. Como consecuencia Jurídica, cuando violamos el Principio de Legalidad en materia Procesal estamos violando también el Principio del Debido Proceso contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala expresamente:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

Tradicionalmente hemos sostenido que el Debido Proceso implica necesariamente una significación compleja: histórica, política y jurídica. En lo jurídico es especialmente relevante su acepción jurídico-procesal, cuya teleología se refleja en su función de síntesis de las garantías para concretar la legitimidad procesal. Siendo un concepto de extensión universal que implica a cualquier tipo de procedimiento para resolver conflictos aplicando el derecho. Sin embargo, es el sistema procesal penal el área más sensible y urgida de la adecuada regulación y eficiente aplicación del Debido Proceso.

Las Garantías del Debido Proceso se encuentran claramente identificadas en la Carta Fundamental y en otros instrumentos declarativos y convencionales ratificados por la República tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana de Derechos Humanos, entre otros.

Además, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 926 del 01/06/2001 ha señalado que:

"La garantía del debido proceso persigue que los derechos que poseen las partes dentro del proceso permanezcan incólumes sin que los mismos se vean limitados o restringidos de manera tal, que impida el ejercicio pleno y efectivo de otros derechos relevantes dentro del proceso, que menoscaben las garantías que el mismo debe ofrecer. Es decir, que lo determinante de la realización de esta garantía, es que no exista una limitación insoportable en una de las partes, que restrinja el libre y seguro ejercicio de los derechos del justiciable dentro del proceso por una actuación antijurídica dentro de sus componentes. Desde este punto de vista, no constituirá violación a este derecho constitucional cualquier infracción o violación legal, pues para que ésta efectivamente se produzca es menester que ciertamente se produzca un gravamen en la esfera jurídica de la persona contra quien obre la infracción procesal cometida. Esto es, que efectivamente dentro del proceso puede producirse una violación que aun cuando sea tal no implique per se una violación al debido proceso".

El contenido de estos dispositivos constitucionales y legales constituye el fundamento del Principio de la Tutela Judicial Efectiva que postula el modelo de justicia consagrado en nuestra Carta Magna.

Nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de igual forma reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva al consagrar lo siguiente:

Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

En este orden de ideas, “La Tutela Judicial Efectiva” es el principio según el cual cualquier persona puede y debe ser protegida y amparada en el ejercicio pacífico de sus pretensiones ante la Justicia para que esas pretensiones le sean satisfechas. Lo que no quiere decir aceptadas, sino resueltas razonadamente, con arreglo a Derecho y en un plazo de tiempo también razonable, a lo largo de un proceso en el que todas las personas titulares de derechos e intereses afectados por esas pretensiones puedan alegar y probar lo pertinente a la defensa de sus respectivas posiciones.

Y ese no es sólo un principio sino también un derecho fundamental de toda persona porque es fundamento junto con otros, del orden político y de la paz social. Y está reconocido internacionalmente y recogido en la mayor parte de las Constituciones (Gui Mori Tomas, 1997)

En este sentido, el proceso penal se presenta como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado o acusado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.

Por citar una doctrina internacional que se ajusta al caso en cuestión, en lo que se refiere a la tutela judicial efectiva, se señala lo siguiente:

“En tal sentido el Tribunal Constitucional Español afirma, que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Sobre ello expone JOAN PICO I JUNOY, Las garantías constitucionales del Proceso, página 61 J.M.Bosch Editor, España, “…una aplicación de la legalidad que sea arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no puede considerarse fundada en Derecho…Así ocurre en los casos en los que la sentencia contiene contradicciones internas o errores lógicos que hacen de ella una resolución manifiestamente irrazonable por contradictoria, y en consecuencia, carente de motivación. Esta obligación de fundamentar las sentencias no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador, en un sentido o en otro, sino que el deber de motivación que la Constitución y la Ley exigen imponen que la decisión judicial esté precedida de la argumentación que la fundamente…”.

La motivación de las sentencias cumple múltiples finalidades, como lo destaca JOAN PICO I JUNOY en la obra antes citada, entre las cuales cuenta, que hace patente el sometimiento del Juez al imperio de la ley; logra el convencimiento de las partes sobre la justicia y corrección de la decisión judicial; garantiza la posibilidad de control de la resolución judicial por los Tribunales superiores que conozcan de los recursos, y con ello garantiza el derecho a la defensa que tienen las partes dentro del proceso.

En cuanto a lo observado en el presente caso, la jurisprudencia establecida y reiterada de la Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, señala, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual, debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso, para asegurar el estudio en pro y en contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación, en la que no debe faltar:

1. la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso, y las normas legales pertinentes;

2. que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal;

3. que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas, ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión, para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansan en ella; y

4. que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hachos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal.

Al respecto es conveniente advertir, que en aras al Principio de Tutela Judicial Efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental, conducente a su parte dispositiva.

Por otra parte, la decisión tiene que cumplir fiel irrestricta y cabalmente con la doctrina pacifica y reiterada de la Sala de Casación Penal de nuestro más alto tribunal, en Sentencia N° 323 de 27-06-2002, al señalar que:

"Motivar un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución y es necesario discriminar el contenido de cada prueba, confrontándola con las demás existentes en autos, además en cada caso concreto las exigencias de la motivación es particular. Así, será más rigurosa en algunos juicios cuyas complejidades y actividad probatoria obligan al Juez a efectuar un análisis comparativo más meticuloso"

En este orden de ideas, se evidencia que las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales deben estar lo suficientemente sustentadas bajo tres premisas importantes que aunque según el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal están establecidas para el sistema de la sana crítica en la valoración de las pruebas, son la base de toda fundamentación, las mismas son: los conocimientos científicos, las máximas de experiencias y los razonamientos lógicos.”

Ahora bien, es de hacer notar que si bien es cierto que el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas tiene la potestad de decretar cualquier medida cautelar que crea pertinente para asegurar la prosecución del procedimiento, en base al Principio de la Presunción de la Inocencia y al Principio de la Afirmación de la Libertad, contemplados en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, cumpliendo con requisitos establecidos taxativamente en los articulos 250, 251 y 252 ejusdem, también es necesario, que dicha decisión este debidamente fundamentada y ceñida a la pretensión de las partes. Al efecto reproducimos la siguiente jurisprudencia:

Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia No 0080 de fecha 18-02-2001, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, expediente No 950461…

…La Sala observa que el fallo recurrido está inmotivado, ya que el sentenciador omitió apreciar las declaraciones rendidas por los ciudadanos J.A.A.R. y J.R.V. y que contienes aspectos relevantes que debió considerar

.

Es necesario destacar que el sentenciador se limitó a exponer en el fallo la conclusión a la que arribó, pero sin realizar previamente el análisis y la comparación de todos los elementos probatorios cursantes en autos.

La motivación del fallo se logra a través del análisis concatenado de todos los elementos concurrentes en el proceso, a fin de que las decisiones que se adopten no aparezcan como producto del descuido, arbitrariedad o capricho del sentenciador…

(Negrilla y Subrayado del recurrente).

Razón por la cual solicitamos muy respetuosamente de la Corte de Apelaciones que ha de conocer del presente recurso de apelación que el mismo sea admitido, declarado con lugar, y como consecuencia de ello se sirva revocar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad del imputado PEREZ PARRA E.A., y en su lugar se le imponga un Medida Judicial Privativa de Libertad de conformidad a lo establecido en los articulo (sic) 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 2° y 3° y 252 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal…

Además consideramos importante destacar el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional y en Sala de Casación Penal, que señala lo siguiente:

Sala Constitucional, en Sentencia Nro. 708 de fecha 10/05/2001:

"El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura." (destacado de la Sala).

La conjugación de artículos como el 2, 26 ò 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles.

En este orden de ideas, considera esta Sala, que la decisión de un tribunal de última instancia mediante la cual se declare inadmisible una acción, basada en un criterio erróneo del juzgador, concretaría una infracción, en la situación jurídica de quien interpone la acción, del derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual si bien no ha sido alegado por los accionantes, puede ser analizado de oficio por el juez constitucional, tal como ya lo ha dicho esta Sala en numerosos fallos.

Sala Constitucional. Sentencia Nro. 72 del 26/01/2001:

Al respecto, reitera esta Sala que, ciertamente todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos.

Sala de Casación Penal, Sentencia Nro. A-041 del 27/04/2006:

Ahora bien, las facultades recursivas que le asisten a la víctima, devienen inequívocamente del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución y el artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos que tiene como contenido básico el derecho a acceder los tribunales sin discriminación alguna, el derecho a incoar e intervenir en un proceso, el derecho a obtener una sentencia motivada, el derecho a la utilización de los recursos y sobre todo el derecho a que la sentencia se ejecute, de lo que se concluye, bajo estas premisas, que el ejercicio y la vigencia del derecho a la tutela judicial efectiva persigue evitar impunidad y reparar el daño ocasionado a la víctima.

Sala de Casación Penal, Sentencia Nro. 269 del 05/06/2002:

El principio de Tutela Judicial Efectiva, garantiza el derecho a obtener de los tribunales correspondientes, una sentencia o resolución, y cubre además, toda una serie de aspectos relacionados, como son la garantía de acceso al procedimiento y a la utilización de recursos, la posibilidad de remediar irregularidades procesales que causen indefensión y la debida motivación.

No obstante lo anterior, la Tutela Judicial Efectiva, lejos de consistir en el derecho a acceder a los tribunales en el tiempo, forma y modo que se le antoje al ciudadano, y al margen de las pretensiones legales, se trata muy por el contrario, de un derecho de configuración legal; de allí que deban observarse los requisitos establecidos en la ley para su acceso, sin que estos requisitos puedan ser tildados de formalidades no esenciales.

Sala de Casación Penal, Sentencia Nro. 269 del 05/06/2002:

El derecho a la tutela judicial efectiva, implica, entre otros aspectos, la garantía de acceso al procedimiento y a la utilización de los recursos en los términos y con el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos. Esto es, el derecho a los recursos no debe ser entendido como el derecho a ejercer el recurso que resulte aconsejable, deseable o hipotéticamente conveniente, sino aquel que el ordenamiento jurídico vigente haya establecido para el caso.

Es así y tomando en consideración no sólo lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución, pues expresamente establece que debe garantizarse el debido proceso en todo estado y grado de la causa, aun en las actuaciones administrativas, sino en atención a los principios y normas de orden constitucional, los doctrinarios y las múltiples jurisprudencias que explican el Principio de Legalidad, el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa, La Tutela Judicial Efectiva, algunas de las cuales se señalaron con anterioridad, es por lo que estima esta Sala, que se violaron en el presente caso los derechos y garantías constitucionales y procesales al no haberse pronunciado la Juez Aquo sobre la solicitud de Revocación solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, equivocando esta figura legal con la “Apelación bajo Efecto Suspensivo” contemplado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala textualmente:

Artículo 374. Efecto Suspensivo. Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones.

En este sentido, es importante señalar que los jueces deben interpretar de manera integral el ordenamiento jurídico y además por el deber de velar por la aplicación de la ley en todo su sentido, prevista en normas de orden general y constitucional establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que es evidente que en el presente caso ha habido violación de las garantías fundamentales retro mencionadas.

En Sentencia número 1780, dictada en el expediente 01-2217, de fecha 05/08/2002, con Ponencia del Magistrado JOSÉ M. DELGADO OCANDO, se señaló textualmente lo siguiente: “… Ya la Sala desde sus primeras decisiones ha dicho que la interpretación y aplicación de las reglas que regulan los procesos son, en principio, una cuestión de legalidad ordinaria cuyo conocimiento compete exclusivamente a los Jueces y Tribunales integrados en el Poder Judicial, a quienes corresponde precisar el alcance de dichas disposiciones procesales, más concretamente, la concurrencia de los presupuestos que condicionan la válida constitución del proceso. Únicamente cuando se deniegue el acceso a un recurso en forma inmotivada o se interprete arbitraria o infundadamente una disposición adjetiva sería posible su conocimiento en sede constitucional, al objeto de salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva, a la defensa y al debido proceso. …”

En Sentencia número 2541, dictada en el expediente 01-2007, de fecha 15/10/02, con Ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, se señaló textualmente lo siguiente: “… 2.2.1. Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;

2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:

2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;

2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;

2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal….”

En Sentencia de la Sala de Casación Penal de fecha 20/10/05, expediente 04-077 con Ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, se señaló textualmente lo siguiente:

“…el equilibrio necesario entre las partes que intervienen en el proceso, exige de manera rigurosa el pleno ejercicio del derecho a la defensa mediante la oportunidad dialéctica de alegar para que haya un régimen de igualdad con la parte contraria y lo opuesto, como el caso de autos, conlleva indefensión. Una lesión al derecho constitucional a la defensa sería, tal como lo apuntó COUTURE en frase que viene muy al caso, “El derecho de defensa en juicio no es el derecho sustancial de las defensas; sino el puro derecho procesal de defenderse” (Estudios de Derecho Procesal Civil, Tomo I, La Constitución y el P.C., Buenos Aires, 1948)”.

En este orden de ideas, se observa, que la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control decidió en cuanto al “Recurso de Revocación” solicitado por la Representación Fiscal lo siguiente:

…Una ves oído lo expuesto por las partes en el sentido de los alegatos en ocasión al efecto suspensivo solicitado por la fiscal del Ministerio Público el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal nos habla de que cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o mas en su limite máximo, el recurso de apelación que intento en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado tendrá efecto suspensivo, debiendo la corte pronunciarse dentro del lapso de cuarenta y ocho horas, una vez recibido, nuestro máximo Tribunal tiene opiniones diferentes en cada sala la sala penal establece que no debe llevarse a efecto el efecto suspensivo por cuanto existe un pronunciamiento efectuado por un Juez competente para decidir en dicha causa, sin embargo la sala constitucional de nuestro máximo tribal establece que los jueces si debemos de conocer del efecto suspensivo, y siendo que las disposiciones de la sala constitucional de nuestro máximo Tribunal deben prevalecer por las del resto de nuestras salas este Tribunal pese a no compartir dicho criterio debe acatarse en consecuencia se acuerda el Efecto Suspensivo solicitado por el fiscal del Ministerio Público. Se remitirá el expediente en el día de mañana. Conforme con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, quedan las partes notificadas de la presente audiencia que concluye a las 06:20 horas de la TARDE del día de hoy LUNES DIECINUEVE (19) de ENERO del año dos mil nueve (2009), es todo..

.

De una simple lectura desprevenida, se puede percatar esta Alzada, que la Juez A quo confunde los recursos y no se pronuncia en ningún momento en cuanto a la solicitud fiscal de revocación, ocasionándole un gravísimo daño a las partes, conculcándoles varios derechos procesales y constitucionales, al no decidir conforme a la Ley, pudiendo incurrir hasta en la figura de Denegación de Justicia, contemplado en el artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal que señala expresamente:

Artículo 6º. Obligación de decidir. Los jueces no podrán abstenerse de decidir so pretexto de silencio, contradicción, deficiencia, oscuridad o ambigüedad en los términos de las leyes, ni retardar indebidamente alguna decisión. Si lo hicieren, incurrirán en denegación de justicia.

Es evidente, que la Juez al equivocarse en el pronunciamiento no decidió lo solicitado, siendo totalmente contradictoria e inmotivada la decisión, conculcando los Principios de Legalidad, Debido Proceso, Tutela Judicial Efectiva, entre otros, por cuanto, por una parte, el Fiscal nunca solicitó la Apelación bajo el Efecto Suspensivo sino el de Revocación y por la otra, la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, no decidió absolutamente nada en cuanto a este recurso de revocación solicitado, que se aplica para autos de mero trámite, sino que ésta decide una apelación bajo efecto suspensivo no planteada por el Fiscal. Tanto es así, que en los folios 29 y 30 del expediente se evidencia que la defensa de los imputados, se pronuncian en relación a la revocación solicitada por la vindicta pública, en los términos siguientes:

Acto seguido solicita el derecho de palabra la ciudadana representante de la defensa Y.A., Defensa Publica Penal 29º, y quien expone entre otras cosas de lo siguiente: “Continuando con el transcurso del recurso, Esta defensa en relación al recurso ejercido solicito muy respetuosamente sin lugar y que la ciudadana Juez mantengan su decisión al ciudadano Isaac días lobo en relación a la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad cada treinta días, como ya esta defensa lo señalo en su primera oportunidad de las actas no se desprende la comisión del delito de robo genérico, y así como lo señala la ciudadano juez, y que acoge la de daño a la propiedad como ya igualmente ven una precalificación la misma puede variar en el transcurso de la investigación en esta audiencia el ciudadano luis morillo ha manifestado que fue que manifestó que disparó el arma, no se entiende porque la representante del Ministerio Público señala que no tiene la certeza quien lo hizo si el mismos manifiestan que la persona que disparos de la investigación se será que se señala si el proyectil es el mismo que le da muerte a la víctima por lo que solicito se mantenga la medida impuesta por la ciudadana Juez, es todo.” Acto seguido solicita el derecho de palabra el ciudadano representante de la defensa M.S.O., Defensa Publica Penal 30º, y quien expone entre otras cosas de lo siguiente: “Dando contestación al recurso de revocación esta defensa, solicita sea declarado sin lugar y se conforme en toda y cada una de sus partes la decisión de la ciudadano 43 de función de control toda vez que el Ministerio Público a sostenido que existe total y absoluta incertidumbre desconocimiento y precios de cual fue la conducta de cada uno de los ciudadanos acá presentes y cual fue la intención de cada uno en el lugar del suceso, en cuanto al homicidio no existe una prueba de certezas de que el arma disparado pro mi defendida corresponda al proyectil que ingreso en la humanizada de la victima E.J. flores, por otro lado tampoco hay elementos de convicción suficientes para poder establecer que se intento robar en la licorería y tampoco en autos presentado es por le Ministerio Público no existe una inspección ocular de la licorería para estimar que pero estarlo, por lo que solicito se ratifique lo solicitado, el recurso según el articulo 444 del Código Orgánico Procesal Penal son contra autos de mera sustanciación y eso se aleja al acta que estamos presentado, es todo,” Acto seguido solicita el derecho de palabra el ciudadano representante de la defensa A.C.M.M.S.O., Defensa Publica Penal 30º, y quien expone entre otras cosas de lo siguiente: “En mi condición de defensa del ciudadano Carballo erick, solcito al tribunal no admita el recurso de revocación oda ves que de la misma exposición dada por el m porque existen infinidades de diligencias que practica, incongruencias y precisamente y no se puede mantener privados a los ciudadanos por capricho de un reconocimiento en rueda de individuos irrespetando la decisión de la ciudadana Juez es por ello que solicita al tribunal ser mantenga, y recordándole al Ministerio Público que dentro de las atribuciones que le confiere la ley no solo están las de culpar si no la de inculpar no entiendo porque se encuentra engolado con la decisión del Tribunal, por lo tanto solicito se mantenga la decisión dictada por el Tribunal, es todo.”(Subrayado Nuestro)

Al respecto, el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal señala lo siguiente:

Artículo 173. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

Así mismo, es importante señalar que la precalificación fiscal dada a los hechos en la audiencia de presentación de “homicidio culposo a título de dolo eventual” no se encuentra tipificada en el Código Penal ni el alguna otra ley especial. Siendo totalmente contradictoria dicha frase o precalificación, puesto que, en el homicidio culposo no hay intención, vale decir, se realiza por negligencia, imprudencia, impericia, inobservancia de de los reglamentos, ordenes o instrucciones y por otra parte, el dolo eventual es una forma de intención (dolo significa intención). Se denomina eventual porque la persona se representa un posible resultado dañoso y es indiferente a el. En otras palabras, una cosa es homicidio culposo y otra cosa, homicidio por dolo eventual.

Por otra parte, el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala lo siguiente:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno.

2. Toda persona detenida tiene derecho a comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado o abogada o persona de su confianza, y éstos o éstas, a su vez, tienen el derecho a ser informados o informadas sobre el lugar donde se encuentra la persona detenida, a ser notificados o notificadas inmediatamente de los motivos de la detención y a que dejen constancia escrita en el expediente sobre el estado físico y psíquico de la persona detenida, ya sea por sí mismos o por sí mismas, o con el auxilio de especialistas. La autoridad competente llevará un registro público de toda detención realizada, que comprenda la identidad de la persona detenida, lugar, hora, condiciones y funcionarios o funcionarias que la practicaron.

Respecto a la detención de extranjeros o extranjeras se observará, además, la notificación consular prevista en los tratados internacionales sobre la materia.

3. La pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas a penas perpetuas o infamantes. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años.

4. Toda autoridad que ejecute medidas privativas de la libertad estará obligada a identificarse.

5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente o una vez cumplida la pena impuesta.

Vale la pena destacar, que en la audiencia de presentación el Tribunal de Control, además de decretar el procedimiento a seguir, tiene que decretar la libertad plena o dictar alguna medida cautelar asegurativa de prosecución del procedimiento si lo considera procedente, siendo que en presente caso, por el error cometido, se esta conculcando este Derecho a la Libertad, al Debido Proceso, el Principio a la Presunción de Inocencia y a la Tutela Judicial Efectiva, contemplados en los artículos 44, 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que, pasaron las cuarenta y ocho horas (48) que señala el retro mencionado artículo y los imputados siguen privados de su libertad.

Para concluir, esta Sala observa que ni se puede interponer un recurso de revocación, porque este recurso solo se aplica para los autos de mera sustanciación o de mero trámite como lo señala el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, ni fue interpuesto el supuesto recurso de apelación bajo efecto suspensivo, contemplado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal y que fue decidido por la juez Cuadragésimo Tercero (43°) de Primera Instancia en funciones de Control.

Con razón de lo anterior lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR DE OFICIO LA NULIDAD de la decisión dictada en 19 de Enero del año Dos mil nueve (2.009) en la Audiencia de Presentación realizada por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por ser manifiestamente contradictoria e inmotivada y por no resolver lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público, así como, no pronunciarse sobre lo solicitado, quedando por consiguiente, también anulada dicha audiencia por haberse realizado en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en las leyes y Tratados Internacionales suscritos por la República, violando expresamente el Principio de Legalidad, el Principio del Debido Proceso, el Principio del Derecho a la Defensa, el Principio de Presunción de Inocencia y el Derecho a la Libertad, consagrados en el artículo 49 y 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Principio de la Tutela Judicial Efectiva, contemplada en el artículo 26 y 257 ejusdem y los Artículos 1, 8, 12 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 8 de la Convención Americana sobre derechos Humanos (Pacto de San J. deC.R.). Todo de conformidad con los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo remitir el caso a un tribunal distinto de este mismo Circuito Judicial Penal al que se pronunció, con el fin de que realice una nueva audiencia y emita los pronunciamientos a que haya lugar en relación a lo solicitado por las partes, todo ello ajustado a derecho y en cumplimiento de los dispositivos legales y constitucionales pertinentes. Como consecuencia de la nulidad dictada y en cumplimiento al Derecho de la Libertad y al Principio de Presunción de Inocencia, contemplados en el artículo 49 y 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala considera pertinente darle la libertad plena a los ciudadanos DÍAZ LOBO ISAAC DE DIOS, MORILLO G.L.A. y CARBALLO CAMACARO E.E., hasta tanto el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control emita los pronunciamientos correspondientes y si lo considera necesario dicte las medidas restrictivas o asegurativas a que haya lugar conforme a derecho. Así mismo, se acuerda librar las boletas de excarcelación correspondientes. Y ASI SE DECLARA.

DISPOSITIVA

En base a los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA DE OFICIO LA NULIDAD de la decisión dictada en 19 de Enero del año Dos mil nueve (2.009) en la Audiencia de Presentación realizada por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por ser manifiestamente contradictoria e inmotivada y por no resolver lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público, así como, pronunciarse sobre lo no solicitado, quedando por consiguiente, también anulada dicha audiencia por haberse realizado en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en las leyes y Tratados Internacionales suscritos por la República, violando expresamente el Principio de Legalidad, el Principio del Debido Proceso, el Principio del Derecho a la Defensa, el Principio de Presunción de Inocencia y el Derecho a la Libertad, consagrados en el artículo 49 y 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Principio de la Tutela Judicial Efectiva, contemplada en el artículo 26 y 257 ejusdem y los Artículos 1, 8, 12 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 8 de la Convención Americana sobre derechos Humanos (Pacto de San J. deC.R.). Todo de conformidad con los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo remitir el caso a un tribunal distinto de este mismo Circuito Judicial Penal al que se pronunció, con el fin de que realice una nueva audiencia y emita los pronunciamientos a que haya lugar en relación a lo solicitado por las partes, todo ello ajustado a derecho y en cumplimiento de los dispositivos legales y constitucionales pertinentes. Como consecuencia de la nulidad dictada y en cumplimiento al Derecho de la Libertad y al Principio de Presunción de Inocencia, contemplados en el artículo 49 y 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala acuerda darle la libertad plena a los ciudadanos DÍAZ LOBO ISAAC DE DIOS, MORILLO G.L.A. y CARBALLO CAMACARO E.E., hasta tanto el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control emita los pronunciamientos correspondientes y si lo considera necesario dicte las medidas restrictivas o asegurativas a que haya lugar conforme a derecho. Así mismo, se acuerda librar las boletas de excarcelación correspondientes. Y ASI SE DECLARA.

Publíquese, regístrese, déjese copia, diarícese la presente decisión y en su oportunidad remítanse las presentes actuaciones al Tribunal A- quo.

EL JUEZ PRESIDENTE (Ponente)

DR. M.A. POPOLI RADEMAKER

EL JUEZ

J.G. QUIJADA CAMPOS

EL JUEZ

J.G.R.

LA SECRETARIA

ABG. I.C. VECCHIONACCE I.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que inmediatamente antecede.

LA SECRETARIA

ABG. I.C. VECCHIONACCE I.

EXP Nº 2219

MAPR/JGQC/JGR/ICVI/Johana*