Decisión nº D04-12 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 15 de Abril de 2008

En relación a la precalificación jurídica efectuada por la Vindicta Pública, para los ciudadanos J.C.F.O., B.P.D.W. Y HERNANDEZ YANEZ J.R. , (sic) por el delito de ROBO AGRAVADO; y PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, previstos y sancionados en los artículos 458 y 174 del Código Penal vigente, Este (sic) Tribunal acuerda dicha precalificación por considerar esta juzgadora que es procedente y ajustada a derecho, ya que hay elementos suficientes que hacen presumir la comisión de los delitos precalificados, pudiendo dicha precalificación variar en el transcurso de la investigación ya que faltan diligencia necesarias y pertinentes que realizar para el total esclarecimiento de los hechos que se investigan, siendo que la representación fiscal no solo (sic) tiene el deber de buscar elementos para inculpar, sino también para exculpar si este fuere el caso que nos ocupa;

Revisadas las actas procesales que integran el presente expediente, y vista la solicitud realizada por el titular de la acción penal, a la cual se adhiere la defensa, de conformidad con lo establecido en el artículo 285 numeral 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con el artículo 373 último aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a que la presente causa siga por la vía de procedimiento ordinario, este Juzgado así lo acuerda, por considerar que es más probo y garantista para los investigados dicho procedimiento, ya que faltan diligencias necesarias y pertinentes que practicar para el total esclarecimiento de los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 ejusdem.

En relación a la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contemplada en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por la Vindicta Pública, se decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos J.C.F.O., B.P.D.W. Y HERNANDEZ YANEZ J.R. de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 2° y 3°, Parágrafo Primero y 252 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por ser delitos que merecen pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existiendo hasta los actuales momento fundados elementos de convicción para estimar que los hoy investigados han sido autores o partícipes en la comisión de los delitos precalificados, de las circunstancias del presente caso en particular, asimismo en virtud que existe una presunción razonable del peligro de fuga, debido a la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso. En consecuencia deberán permanecer recluidos preventivamente en el Internado judicial Yare I, a la orden de este despacho.

En cuanto a la solicitud por parte de la defensa de la practica (sic) de una experticias (sic) sobre el arma incautada se instó a la Fiscal del Ministerio Público a la practica (sic) de dicha así (sic) como otras que soliciten ambos defensores en beneficio del derecho a la defensa.

Se libró el respectivo oficio al órgano aprehensor así como las boletas de Encarcelación de los imputados en autos. Asimismo se acuerda oficial al Juzgado Cuarto de Control Extensión Valle (sic) del Tuy del Estado Miranda a los fines de Obtener (sic) información relacionada con el ciudadano J.C.F.O. (sic)

(…)”

MOTIVACION PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala analizar y decidir el presente Recurso de Apelación, interpuesto por la Defensa del ciudadano Imputado J.R.H.Y., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 08 de marzo de 2008, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano HERNÁNDEZ YANEZ J.R., de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 2° y 3°, Parágrafo Primero y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que previamente observa:

Presenta la Defensa del Imputado el Recurso de Apelación según las siguientes denuncias:

…PRIMER MOTIVO DE IMPUGNACIÓN, SU FUNDAMENTACIÓN Y SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

La Medida Cautelar Judicial Preventiva de Libertad, dictada por la ciudadana Juez 23 de Primera Instancia en Funciones de Control, violo (sic) lo señalado por el constituyente en el artículo 44.1 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUE (sic) , (sic) a continuación transcribo la decisión:

(…)

TERCERO: En relación a la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad , (sic) contemplada en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal , (sic) solicitada por la Vindicta Pública en este acto , (sic) se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, (sic) en contra de los ciudadanos J.C.F. , (sic) B.P.D.W. y HERNÁNDEZ YÁNEZ J.R. de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1, 2 y 3 , 251 ordinales 2, 3 y 5 y Parágrafo Primero y 252 del Código Orgánico Procesal Penal , (sic) por ser un delito que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra prescrita , (sic) existiendo hasta los actuales momentos fundados elementos de convicción para estimar que los hoy investigados han sido autores o participes (sic) en la comisión de los delitos precalificados , (sic) de las circunstancias del presente caso en particular, (sic) asimismo en virtud que existe una presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización , (sic) debido a la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso. En consecuencia deberá permanecer recluido preventivamente en el Internado Judicial del Rodeo II , (sic) a la orden de este Despacho . (sic)…

1) Alega la Defensa que el Fiscal del Ministerio Público violentó derechos y garantías constitucionales, específicamente el artículo 44.1 Constitucional, de su defendido, por cuanto no le estaba dado al Fiscal del Ministerio Público, solicitar se aplicara el procedimiento ordinario; lo cual fue, según su criterio, convalidado en la Audiencia para Oír al Imputado, por la Juez A quo, cuando declara que se siga la causa por el Procedimiento Ordinario y decreta en contra de su defendido Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en donde, según su criterio, lo que procedía era decretar la L.P..

2) De igual forma, alega la Defensa, que la actuación de los funcionarios policiales pertenecientes a la Policía Metropolitana no estuvo ajustada a derecho, por cuanto no fue, según su opinión, para evitar la comisión de un hecho punible ni mucho menos se actuó en una aprehensión en Flagrancia, por cuanto no se estaba cometiendo un delito infraganti; así como tampoco existía Orden Judicial de Aprehensión.

3) También denuncia el recurrente, que los órganos policiales no están facultados para realizar aprehensiones, salvo las que son en procedimientos de Flagrancia; por lo que considera que en este caso se incurrió en una aprehensión inconstitucional.

4) Asimismo, alega el recurrente, que se aplicó incorrectamente el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se puede interpretar como una facultad que tiene el Fiscal del Ministerio Público para solicitar el procedimiento a seguir, ya que esta solicitud debe estar supeditada a los requisitos de ley y no, según su creiterio, a interpretaciones de carácter caprichosas; que en la presente causa el Ministerio Público ordena el día 08-03-08 el inicio de la investigación penal (folio 8 del expediente), lo cual hace incoherente que el titular de la acción penal presente a los hoy imputados, de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; que en los procedimientos abreviados, no hay inicio de la investigación, porque los elementos de convicción están inre ipsa en la misma aprehensión; que no podía el Juez de Control, si fuese el caso que le hubieren solicitado la calificación de flagrancia, decretarla.

5) De igual forma se observa, que alega el recurrente, que los procedimientos ordinario y Abreviado son excluyentes; que actuar en forma contraria es violatoria de principios constitucionales y legales y que crea, según su criterio, la nulidad absoluta del acto realizado; que el Ministerio Público incurrió en inobservancia de la norma constitucional, actividad esta que después fue convalidada, en la Audiencia para Oír al Imputado, por la ciudadana Juez 23 en función de Control de esta misma Circunscripción Judicial, cuando decidió que se siguiera por las norma del procedimiento ordinario y decreta en contra de los imputados una Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en donde, según su opinión, lo ajustado a derecho era decretar la libertad plena, por quebrantamiento del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En cuanto a la solución que pretende, solicita:

“…sea admitida sustanciada conforme a derecho y que para el momento de decidir la Declaren “Con Lugar”, decretando la Nulidad Absoluta de la Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad dictada en contra del ciudadano HERNÁNDEZ YÁNEZ J.R. y de todos los actos subsiguientes a excepción del presente Recurso de Apelación de autos, ya que la misma esta (sic) sustentada en una aprehensión que se convirtió en inconstitucional cuando se decreto (sic) que la investigación siguiera por las vías del procedimiento ordinario…”

6) Igualmente, alega el recurrente, que la Juez A quo no podía dictar las medidas cautelares citadas con ausencia de los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico procesal penal; que el Ministerio Público está en la obligación de motivar en la Audiencia de Presentación de Imputados los requisitos de los artículos 250, numerales 1, 2 y 3; 251, numerales 1, 2, 3, 4, 5 y parágrafo primero, y 252, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal; que el Ministerio Público omitió tal motivación y, que la Juez A quo usurpó funciones que corresponden al Ministerio Público.

7) De igual forma, alega el recurrente que el acta de entrevista del ciudadano DOS S.D.J. (sic) COSTINHO no cumplió con los requisitos exigidos, por cuanto se desconoce la identidad del entrevistador y no cumplió con las expectativas para su validez, así como no está debidamente firmada por el Fiscal del Ministerio Público; lo que ha generado que se violente el Debido Proceso.

Concluye el recurrente, con la solución que se pretende, la cual es:

La Nulidad Absoluta de la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad y la libertad plena de su defendido.

8) Asimismo, denuncia la falta de motivación de la Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad, de conformidad con lo pautado por el legislador en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, careciendo, según su criterio, de la motivación que exige el legislador en el artículo 173 eiusdem.

…PETITORIO

…que la presente denuncia sea admitida , (sic) sustanciada conforme a derecho y para el momento de decidir sea declarada “Con Lugar” , (sic) porque la medida de coerción personal dictada en contra del ciudadano HERNÁNDEZ YÁNEZ JAVIERM RODOLFO , (sic) no esta (sic) debidamente fundamenta (sic) tal como lo exige el legislador en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal , (sic) lo cual es de vital importancia para poder ejercer correctamente el derecho de defensa , (sic) por lo que solicito la sanción de nulidad prevista en el articulo (sic) 173 ejusdem y otorguen a mi defendido la libertad plena…”

Observa esta Sala, que pretende, en resumen, el recurrente que el presente Recurso de Apelación sea declarado Con Lugar y que se decrete la Nulidad Absoluta de la Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad, dictada contra el ciudadano Imputado J.R.H.Y., por cuanto es inconstitucional; así como también aspira le sea decretada la libertad plena a su defendido.

EN CUANTO A LA DENUNCIA 1:

1) Alega la Defensa que el Fiscal del Ministerio Público violentó derechos y garantías constitucionales, específicamente el artículo 44.1 Constitucional, de su defendido, por cuanto no le estaba dado al Fiscal del Ministerio Público, solicitar se aplicara el procedimiento ordinario; lo cual fue, según su criterio, convalidado en la Audiencia para Oír al Imputado, por la Juez A quo, cuando declara que se siga la causa por el Procedimiento Ordinario y decreta en contra de su defendido Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en donde, según su criterio, lo que procedía era decretar la L.P..

Ahora bien, en cuanto a la primera vertiente de su recurso, observa esta Sala lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal:

FLAGRANCIA Y PROCEDIMIENTO PARA LA PRESENTACIÓN DEL APREHENDIDO. El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el Juez de Control a quien expondrá como se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.

El Juez de Control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición.

Si el Juez de Control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el Fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación de procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes.

En este caso, el Fiscal y la víctima presentarán la acusación directamente en la audiencia del juicio oral y se seguirán, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario.

En caso contrario, el Juez ordenará la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantará al efecto

.

Que se evidencia en la norma traída a colación, que en cuanto a señalar el recurrente que el Tribunal A quo, actuó indebidamente al convalidar con su decisión la solicitud del Fiscal del Ministerio Público de continuar la investigación por el procedimiento ordinario, el cual, según el mismo, no estaba facultado para ello; considera esta Sala que la norma es bien clara y expedita en cuanto a la actividad del Juez se refiere, en relación a la Presentación del Aprehendido y el procedimiento a seguir, evidenciándose que está establecido que, independientemente de cualquier petición fiscal, el Juez está facultado para decretar el procedimiento ordinario, siempre y cuando el Fiscal del Ministerio Público no haya solicitado que se aplicara el procedimiento abreviado, por cuanto, en ese caso, está obligado a verificar que se encuentren cumplidos los extremos legalmente dispuestos y entonces acordar el procedimiento abreviado, de lo que se desprende que en este caso en particular la Juez A quo no tenía necesidad de convalidar ningún acto del Fiscal, por cuanto estaba actuando dentro de la esfera de su actividad jurisdiccional, conferida como tiene esa facultad según está expresada y se comprende de la disposición legal aplicable antes citada.

Ahora bien, la detención es una excepción a la regla contenida en los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 9, 243 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal; que consagran de manera expresa el principio general de favor libertatis o el de libertad y la restricción o privación de ellas o de otros derechos del imputado; como medidas de carácter excepcional y de interpretación restrictiva.

En este contexto, la Sala observa que el legislador en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, estableció los extremos que han de cumplirse para la procedencia de la flagrancia, como son los supuestos en que se sorprenda a una persona en el momento de cometer un delito o cuando lo acaba de cometer; cuando se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público; o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor y, en virtud de lo cual representa, como expresa M.V.:

la evidencia procesal de la perpetración de un hecho punible

. (Terceras Jornadas de Derecho Procesal UCAB. Procedimiento por Flagrancia. Problemas Prácticos, 2000, Pág. 24).

Asimismo, observa la Sala, que el Ministerio Público, de acuerdo a la atribución constitucional y legal, la cual se desprende de los artículos 285, numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 11 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé el principio de Oficialidad, se encuentra obligado a ejercer la acción penal pública, y siendo el director de la investigación, conforme lo establece el artículo 108, numeral 1 del referido Código, es a éste a quien corresponde verificar, no obstante ser detenido el imputado de manera flagrante, si continúa la investigación a través del procedimiento ordinario, o por el contrario solicita al Juez de Control la aplicación del procedimiento abreviado, mediante el decreto de flagrancia, por cuanto considera que ya no necesita investigar nada más y que con los elementos que posee en ese momento puede ir directamente a la fase de juzgamiento.

En virtud de ello, el Juez de Control, podrá atender la solicitud del Ministerio Público en el sentido de que, aun cuando estén dados los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, el Fiscal atendiendo al supuesto de hecho, podrá solicitar igualmente la aplicación del procedimiento ordinario, lo cual no causaría un perjuicio al proceso, pues ello podría redundar en que se practiquen diligencias adicionales, que en todo caso contribuirían a su finalidad, cual es la búsqueda de la verdad y por lo tanto, de ninguna forma impide que se acuerden medidas restrictivas de la libertad.

Por otra parte, en cuanto a la presunta violación del artículo 44, ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por considerar el recurrente, que se trata de una detención no flagrante y sin mediar orden judicial previa, se observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 3305, de fecha 18 de Diciembre de 2002 (Caso: J.G.R.) ha establecido que:

…al haberse dictado dicha medida de coerción personal, sólo puede obtener la libertad el imputado –aun cuando su detención policial fuese inconstitucional- mediante la interposición del recurso de apelación contra la privación judicial preventiva de libertad, una vez que constatara su defensa que no fueron suficientes los motivos que se tomaron en cuenta para decretar esa privación de libertad judicial, según lo previsto en el artículo 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, o bien mediante el recurso de revisión previsto en el artículo 264 eiusdem…

Por lo que, en el caso que tuviera razón el recurrente, al haber cesado la presunta violación constitucional, por haberse dictado la medida de coerción judicial preventiva de libertad, es imperativo para esta Sala desestimar tal alegato. Y ASÍ SE DECIDE.

EN CUANTO A LAS DENUNCIAS 2, 3 Y 4:

2) Alega la Defensa, que la actuación de los funcionarios policiales perteneciente a la Policía Metropolitana no estuvo ajustada a derecho, por cuanto no fue, según su opinión, para evitar la comisión de un hecho punible ni mucho menos se actuó en una aprehensión en Flagrancia, por cuanto no se estaba cometiendo un delito infraganti; así como tampoco existía Orden Judicial de Aprehensión.

3) Alega el recurrente, que los órganos policiales no están facultados para realizar aprehensiones, salvo las aprehensiones en procedimientos de Flagrancia; por lo que considera que en este caso se incurrió en una aprehensión inconstitucional.

4) Alega el recurrente, que se aplicó incorrectamente el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se puede interpretar como una facultad que tiene el Fiscal del Ministerio Público para solicitar el procedimiento a seguir, ya que esta solicitud debe estar supeditada a los requisitos de ley y no a interpretaciones de carácter caprichosas; que en la presente causa el Ministerio Público ordena el día 08-03-08 el inicio de la investigación penal (folio 8 del expediente), lo cual hace incoherente que el titular de la acción penal presente a los hoy imputados, de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; que en los procedimientos abreviados, no hay inicio de la investigación, porque los elementos de convicción están inre ipsa en la misma aprehensión; que no podía el Juez de Control, si fuese el caso que le hubieren solicitado la calificación de flagrancia, decretarla.

Con respecto a los alegatos del recurrente de que la actuación de los funcionarios policiales no estuvo ajustada a derecho, que los mismos no estaban autorizados para aprehender a los ciudadanos imputados y que se aplicó mal el artículo 373; observa esta Alzada que establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los Diputados a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado

. (Negrillas, cursivas y subrayado de esta Sala)

De lo que se desprende que los funcionarios policiales, quienes están investidos de autoridad, no sólo estaban autorizados sino que estaban obligados a actuar, por imperativo de la norma antes mencionada; evidenciándose en las actuaciones que su actividad, al momento de la aprehensión de los imputados, estuvo totalmente ajustada a derecho, por cuanto se trataba de unos hechos que se acababan de producir, en los que se presumía había ocurrido un ilícito penal, desempeñando su labor dentro de los parámetros establecidos por la Ley Adjetiva Penal; observándose de igual forma, que el punto relativo a la actuación del Fiscal del Ministerio Público, en cuanto a si podía solicitar el procedimiento ordinario en la Audiencia de Presentación del Aprehendido, considera esta Alzada que el artículo 373 faculta al Ministerio Público para solicitar “…la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido…”; de lo que se desprende que la Vindicta Pública actuó amparado en el artículo mencionado ut supra, cuyo resultado depende, obviamente, de que el Juez de Instancia de Control considere que se encuentran cumplidos los extremos del artículo 248 eiusdem, por cuanto no es impretermitible que deba solicitar el Fiscal del Ministerio Público el procedimiento ordinario, no así cuando se trata del procedimiento abreviado que sí está obligado a solicitarlo para que el Juez, pueda luego de verificar su procedencia, decretarlo.

En este último punto tratado, debe esta Sala acotar que si bien es cierto que la detención en flagrancia no es reconocida por el Código Orgánico Procesal Penal como una de las formas de inicio de la fase preparatoria del proceso penal, también es cierto que el mismo le da un tratamiento muy especial a esta institución, por cuanto es reconocida como forma de inicio del proceso penal, que tiene dos vertientes, una, que puede dar lugar a un procedimiento especial, cuya característica primordial es que no existe dentro de su seno fase preparatoria y ello obedece, a que ya estarían en poder del Ministerio Público, los diversos elementos de convicción y tenidos como suficientes, no requiere investigar más al respecto; o, bien, da lugar a la apertura de un procedimiento ordinario; de lo que se desprende que en la detención en flagrancia no debe considerarse necesariamente que el aprehendido deba ser juzgado por el procedimiento abreviado que excluye la fase preparatoria, pues como ya se indicó, ello depende si se han recabado o no, datos o medios, que resulten adecuados para la comprobación del hecho; pues el modo como se detiene a una persona, no debe incidir en la restricción de las garantías procesales de rango constitucional.

Por lo que considera esta Alzada, que no le asiste la razón al recurrente en cuanto a estas denuncias se refiere. Y ASÍ SE DECIDE.

EN CUANTO A LA DENUNCIA 5):

5) Alega el recurrente, que los procedimientos ordinario y Abreviado son excluyentes; que actuar en forma contraria es violatoria de principios constitucionales y legales y que crea, según su criterio, la nulidad absoluta del acto realizado; que el Ministerio Público incurrió en inobservancia de la norma constitucional, actividad esta que después fue convalidada, en la Audiencia para Oír al Imputado, por la ciudadana Juez 23 en Función de Control de esta misma Circunscripción Judicial, cuando decidió que se siguiera por las normas del procedimiento ordinario y decreta en contra de los imputados una Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en donde, según su opinión, lo ajustado a derecho era decretar la libertad plena, por quebrantamiento del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En cuanto a la solución que se pretende, solicita:

…sea admitida sustanciada conforme a derecho y que para el momento de decidir la Declaren “Con Lugar”, decretando la Nulidad Absoluta de la Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad dictada en contra del ciudadano HERNÁNDEZ YÁNEZ J.R. y de todos los actos subsiguientes a excepción del presente Recurso de Apelación de autos, ya que la misma esta (sic) sustentada en una aprehensión que se convirtió en inconstitucional cuando se decreto (sic) que la investigación siguiera por las vías del procedimiento ordinario…”

Ahora bien, dentro del contexto del escrito recursivo, alega la defensa que los procedimientos ordinario y abreviado son excluyentes y es cierto, pero lo que no puede obviar el recurrente es que se debe independizar la detención en flagrancia del procedimiento a seguir, por cuanto puede haber una detención en flagrancia que puede seguirse, según sea el caso, por un procedimiento abreviado, si así lo solicita el titular de la acción penal o, por un procedimiento ordinario, previo cumplimiento de los parámetros establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto son excluyentes los procedimientos abreviado y ordinario, pero no la detención in fraganti en relación a estos dos procedimientos, tal como lo establece el artículo 373 eiusdem, por lo que en virtud de ello, considera esta Alzada que no se ha violentado, en cuanto a este punto se refiere, ningún derecho ni garantía constitucional al Aprehendido en el presente caso. Y ASÍ SE DECIDE.

EN CUANTO A LA DENUNCIA 6:

6) Alega el recurrente, que la Juez A quo no podía dictar las medidas cautelares citadas con ausencia de los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico procesal penal; que el Ministerio Público está en la obligación de motivar en la Audiencia de Presentación de Imputados los requisitos de los artículos 250, numerales 1, 2 y 3; 251, numerales 1, 2, 3, 4, 5 y parágrafo primero, y 252, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal; que el Ministerio Público omitió tal motivación y, que la Juez A quo usurpó funciones que corresponden al Ministerio Público.

Con respecto a estas denuncias del recurrente, se evidencia en las actuaciones que le fue dictada Medida Cautelar Judicial Privativa Preventiva de Libertad al Imputado, mediante decisión debidamente fundada, cursante del folio 56 al folio 78 de Cuaderno Especial, cuyo contenido considera esta Alzada, cumple con los parámetros establecidos en la Ley Adjetiva Penal, por cuanto ejecuta un análisis o juicio de valor generador de su Decisión, determinando, en principio, el delito de que se trata, así como las personas involucradas en el hecho, quienes resultaron luego aprehendidas, por haber sido señaladas por la víctima, quien, aun cuando, específicamente no señaló al Imputado, sí manifestó en su entrevista que había sido interceptado por un taxi blanco al momento de ser abordado por dos sujetos, quienes se introdujeron en su vehículo, apuntándolo y amenazándolo de muerte con un arma de fuego, tipo pistola, quitándole su dinero e intentando secuestrarlo, llevándoselo hacia la zona del Paseo Colon, hasta que fue interceptado su vehículo, con el objeto de resguardar su vida, por funcionarios de la Policía Metropolitana, quienes habían sido alertados por un funcionario de tránsito y por las personas que se encontraban cercanas al lugar de los hechos; generándose que los sujetos, al bajarse e intentar introducirse en un taxi blanco y quienes, al ver a la Policía, salieron huyendo, pero fueron atrapados por los funcionarios policiales, ejecutando éstos la aprehensión de los dos sujetos y del chofer del taxi blanco, dejando constancia de la incautación a uno de ellos de un arma de fuego, tipo pistola; además de desprenderse de las declaraciones rendidas por la víctima Agostinho Dos S. deJ., que los ciudadanos J.C.F.O. y D.W.B.P., quienes fueron reconocidos por la víctima, ciudadano Agostinho Dos S. deJ., como las personas que el día 07 de marzo de 2008, en horas de la tarde, mientras se desplazaba en un vehículo de su propiedad por las inmediaciones de la Torre La Previsora, en el Paseo Colon, fue interceptado por un vehículo tipo taxi, el cual presuntamente era conducido por el ciudadano J.R.H.Y.; siendo presuntamente los ciudadanos J.C.F.O. y D.W.B.P., quienes portando un arma de fuego y bajo amenazas de muerte se introdujeron en el vehículo, ubicándose D.W.B. en el asiento del piloto y J.C.F.O. en el asiento del copiloto, este último portando el arma de fuego, tipo pistola, quedando la víctima en el medio del asiento, despojándolo así de sus pertenencias y dinero.

Ahora bien, en este contexto, señala la recurrida, que fue configurada la agravante del tipo penal de Robo, al haberse realizado el hecho punible por medio de amenazas a la vida, una de las cuales estaba manifiestamente armada con un arma de fuego, tipo pistola, la cual fue incautada al momento de su aprehensión, hecho ejecutado en contra de la víctima, ciudadano Agostinho Dos S. deJ., quien fue despojado de su dinero y quien permaneció privado ilegítimamente de su libertad en el interior de su vehículo.

Señalando, igualmente la recurrida, que se han evidenciado los hechos, producto de las declaraciones rendidas por la víctima y del Acta Policial de Aprehensión, por cuanto hay contesticidad en las mismas, lo que generó las precalificaciones establecidas por la representación Fiscal; quedando asentado en la recurrida, que “…se trata de hechos punibles cuya acción penal no está evidentemente prescrita y de acuerdo con lo manifestado por el representante fiscal dentro de lo que configuran las investigaciones adelantadas, existen suficientes elementos de convicción, para estimar la participación o posible participación –fumus delicti- de estos ciudadanos en los hechos punibles aquí investigados, toda vez que los imputados fueron detenidos al momento de cometer el hecho, siendo señalados dos de ellos –D.W.B.P. y J.C.F.O.- por la víctima y un tercero el conductor del vehículo tipo taxi –J.R.H.Y., quien aun cuando no fue reconocido por la víctima, fue detenido en el lugar de los hechos presuntamente mientras le proveía escapatoria a los antes mencionados, razón por la que se encuentra lleno el extremo legal establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 ordinal 1, y en el artículo 250 ordinales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal…”

Así como se evidencia que en la recurrida, la Juez A quo analizó el peligro de fuga, satisfaciendo las exigencias del artículo 251, ordinales 2º y 3º y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal; de igual forma, el peligro de obstaculización del proceso, cumpliendo los parámetros del artículo 252 eiusdem.

En este orden de ideas, es oportuno traer a colación, la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, No 2426, de fecha 27 de noviembre de 2001, que establece:

… Debe reiterar esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad.

En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad del fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…

De igual forma, es oportuno citar al contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

…Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

Si el Juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.

Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.

En este supuesto, el Fiscal deberá motivar su solicitud y el Juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado.

Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el Fiscal haya presentado la acusación, el detenido quedará en libertad, mediante decisión del Juez de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva…

Asimismo, establece el artículo 264 eiusdem, lo siguiente:

…El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas…

Lo que evidencia, que no obstante haberse dictado la más severa medida de coerción personal existente en nuestra ley penal, por cuanto el Tribunal de Control la consideró procedente, la misma Ley Adjetiva Penal prevé los mecanismos procesales necesarios para que dicha medida no se extienda en el tiempo y así evitar que el poder punitivo del Estado, en cuanto a la privación, sea excesivo en los inicios del proceso, otorgándole al justiciable la posibilidad de estar privado de libertad, de ser necesario, el mínimo tiempo requerido.

Considera la Sala, que, en este caso, ha quedado acreditada la existencia de unos delitos que merecen pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como son los delitos de ROBO AGRAVADO y PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previstos y sancionados en los artículos 458 y 174 del Código Penal Vigente; fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano J.R.H.Y., está presuntamente involucrado en la comisión del mismo y presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, atendiendo la pena que podría llegarse a imponer en el caso, la cual es superior a los diez años; la magnitud del daño causado, al lesionar bienes fundamentales y esenciales para el desarrollo armónico de la sociedad, como es la vida de un ser humano, su libertad y su derecho de propiedad; lo que se adecua a lo dispuesto en los tres numerales del artículo 250 en concordancia con los artículos 251, numerales 2°, 3° y 5°, y 252 numerales 1° y 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En virtud de lo expuesto, se evidencia que se cumple con los extremos denominados por la doctrina fumus delicti y periculum in mora, que implican:

…la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables…

y

…la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad…

, respectivamente. (Arteaga Sánchez. La Privación de Libertad en el P.P.V., Editorial Livrosca, Caracas, 2002, págs. 34 y 37)

Sobre estos particulares, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2426 del 27 de noviembre de 2001, ha expresado:

La medida de privación preventiva de la libertad, comúnmente denominada ‘prisión preventiva’, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno, en el Código Orgánico Procesal Penal… Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso… la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…

.

Igualmente, en sentencia de esa misma Sala del 18 de febrero de 2003, (Caso: S.D.G.S.) se señaló que:

...Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, puede potencialmente conllevar la aplicación de penas previstas en la legislación material, principales o accesorias, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente.

Sin embargo, el interés no es sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas

.

Por todo lo expuesto precedentemente, considera esta Sala que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por la Juez A quo estuvo ajustada a derecho y, no se evidencia, en consecuencia, falta de motivación ni violación de Garantía o Derecho Constitucional alguno, por lo que no le asiste la razón al recurrente en cuanto a esta denuncia se refiere. Y ASÍ SE DECIDE.

EN CUANTO A LA DENUNCIA 7:

7) Alega el recurrente que el acta de entrevista del ciudadano DOS S.D.J.A. no cumplió con los requisitos exigidos, por cuanto se desconoce la identidad del entrevistador y no cumplió con las expectativas para su validez, así como no está debidamente firmada por el Fiscal del Ministerio Público; lo que ha generado que se violente el Debido Proceso.

Concluye el recurrente, con la solución que se pretende, la cual es:

La Nulidad Absoluta de la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad y la libertad plena de su defendido.

Se evidencia en las actuaciones correspondientes al Cuaderno Especial que la víctima, ciudadano AGOSTINHO DOS S.D.J., compareció al acto de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, celebrada el día 08 de marzo de 2008, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en el Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, correspondiente a la causa seguida al ciudadano J.R.H.Y. y otros; y declaró debidamente, así como también fue interrogado por la Fiscal del Ministerio Público y por la Juez, encontrándose presente la defensa de los imputados; de igual forma, se dejó constancia que la víctima señaló al ciudadano J.C.F.O. y el de camisa blanca, quien era el que manejaba, señalando al ciudadano B.P.D.W.; por lo que considera esta Alzada que es un elemento de convicción, que no obstante haber sido entrevistado por los funcionarios policiales, también rindió declaración ante el Tribunal de la Causa; y en cuanto a que el Acta de entrevista no cumple con los requisitos exigidos, eso no fue probado por el recurrente, ya que no se evidencia la presencia física de la misma en las actuaciones; considerando esta Alzada que no se vislumbra en este caso se haya violentado el Debido Proceso ni ninguna otra Garantía o Derecho Constitucional, en cuanto a este punto se refiere. Y ASÍ SE DECIDE.

EN CUANTO A LA DENUNCIA 8:

8) Alega el recurrente, que la falta de motivación de la Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad, de conformidad con lo pautado por el legislador en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, careciendo, según su criterio, de la motivación que exige el legislador en el artículo 173 eiusdem.

Al respecto, la Sala observa:

La Sala Constitucional, así como la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, han señalado en reiteradas y constantes sentencias, acerca de la necesidad de que las decisiones estén siempre motivadas, que constituye una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; cuyo objeto es evitar la arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable y de las víctimas a comprender la resolución judicial que les afecta (Sala Constitucional 25.04.00; 293, 20.02.2003 y Sala Casación Penal 046, 11.02.03, entre otras)

En consecuencia, la motivación debe abarcar la fundamentación del relato fáctico que se ha acreditado, la adecuación de los hechos en el tipo penal procedente; así como la resolución clara de cualquier punto jurídico alegado por las partes.

En este contexto, la decisión recurrida, señaló los hechos objetos de la presente causa; analizó los elementos de convicción que acreditaban el mismo y los subsumió en los tipos indicados y señaló la presunta participación del imputado de autos; igualmente expresó las razones por las cuales a su juicio estaban llenos los extremos en esa etapa procesal, para considerar el peligro de fuga; finalmente dio respuesta a todos los alegatos expuestos por las partes; motivos por los cuales, al no asistirle la razón al recurrente; ya que la Juez de Control, expresó las razones de hecho y de derecho, sustento de su fallo; lo procedente y ajustado a derecho es desestimar el motivo alegado. Y ASÍ SE DECIDE.-

Por todo lo antes expuesto, y en perfecta armonía con la revisión de las actuaciones, las normas citadas y la jurisprudencia traída a colación en este caso, esta Alzada considera que lo más procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abogado E.R.A., en su condición de Defensor del ciudadano imputado J.R.H.Y., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 08 de marzo de 2008, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano HERNÁNDEZ YANEZ J.R., de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 2° y 3°, Parágrafo Primero y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO y PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previstos y sancionados en los artículos 458 y 174 del Código Penal Vigente, quedando Confirmada la Decisión Recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, ESTA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: ÚNICO DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abogado E.R.A., en su condición de Defensor del ciudadano imputado J.R.H.Y., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 08 de marzo de 2008, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano HERNÁNDEZ YANEZ J.R., de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 2° y 3°, Parágrafo Primero y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y, en consecuencia, CONFIRMA la decisión recurrida.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y REMÍTASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, A LOS QUINCE (15) DÍAS DEL MES DE ABRIL DEL AÑO DOS MIL OCHO (2008). AÑOS: 197º DE LA INDEPENDENCIA Y 148º DE LA FEDERACIÓN.

LA JUEZ PRESIDENTE

C.A. CHACÍN MATERÁN

LAS JUECES INTEGRANTES

A.R.B. A.L. BELILTY BENGUIGUI

PONENTE

LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se le dio fiel cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ

CACHM/ARB/ALBB/cms/leh.-

EXP N° 10Aa 2210-08.-