Decisión nº 047-09 de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio de Caracas, de 21 de Abril de 2009

Considera quien aquí se expresa que la decisión dictada por la Juez Quinta de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas al término de la audiencia de calificación de flagrancia, se encuentra totalmente ajustado a Derecho, y se dictó atendiendo al contenido del artículo 44 numeral 1° y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra el derecho fundamental a la libertad, el cual reza lo siguiente: “ La libertad personal es inviolable; en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…” (Negrillas y subrayado de la defensa). Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reza lo siguiente: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas...,” Así y en atención a las actas que rielan en el expediente puede claramente observarse que en relación a la aprehensión del ciudadano: J.G.D., no media ninguna orden judicial como lo establece el primer supuesto a que se refiere en la Constitución Nacional. Analizando el segundo supuesto al cual hace referencia al artículo 44 numeral 1° de la Constitución que refiere la excepción para que proceda la aprehensión, es que éste sea sorprendido in fraganti, por ello en consideración al contenido del Acta de Entrevista tomada a la ciudadana YEPEZ RIVAS N.G., puede claramente deducirse que el día Lunes cuando el ciudadano J.G.D. fue aprehendido no había sido sorprendido en la presunta comisión de delito alguno, sino que la misma refiere: Ayer como la niña no tenia clase, la dejamos en casa de un familiar de nombre J.T. y en un descuido de éste, J.D. “EL NICHE”, fue y buscó a la niña y la llevó a nuestra casa. Cuando yo llegué vi a la niña y a J.D. esperando fuera de la casa nuestra y me pareció extraño e irregular y se lo comenté a una hermana de la niña de nombre B.G.d. 18 años de edad y ella me dijo que cuando tenia aproximadamente 6 años J.D. “EL NICHE” la había sentado en sus piernas y había empezado a moverse con su miembro erecto y ella se había resistido y se había ido. Ante esta situación yo llamé a la mamá de la niña y le conté lo ocurrido..,” así queda desvirtuada la aprehensión in fraganti, no obstante el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., refiere: “… se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la victima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos de violencia relacionados con esta Ley. En este supuesto, conocida la comisión del hecho punible el órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento, deberá dirigirse en un lapso que no debe exceder de las doce horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, recabará los elementos que acrediten su comisión y verificados los supuestos a que se refiere el presente artículo, procederá a la aprehensión del presunto, quien será puesto a la disposición del Ministerio Público…”. Ahora bien, suponiendo que nos encontremos en el supuesto previsto en el parágrafo segundo del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., es necesario que la denuncia se realice dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión del hecho punible, y el día en que ocurre la aprehensión fue el lunes y el ciudadano: J.G.D., se encontraba afuera de la casa de la ciudadana Yépez Rivas Neida, lo que a ella le pareció raro e irregular, más sin embargo no puede señalarse el momento preciso en que presuntamente ocurrieron los hechos. Así, no pretende la defensa desconocer las innovaciones y bondades que en materia de delitos flagrantes prevé la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., sin embargo debe considerarse que el texto trae implícito lo que debe considerarse como Delitos Flagrantes, reconociéndose en su exposición de motivos que rompe con paradigmas ya establecidos, más no implica que aunado a los ya incorporados por la Ley, los órganos jurisdiccionales deben implementar otros nuevos y no previstos, de esta manera legislando y vulnerando los derechos y garantías previsto en la Constitución Nacional, que es de aplicación preferente y que cualquier norma que colida con las allí previstas será objeto de nulidad, recordando así lo que en doctrina es conocida como la pirámide de Kelsen. Por tanto, no habiéndose realizado la aprehensión de mi representado bajo ninguno de los supuestos previstos en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., siendo lo más ajustado a las normas de procedimiento, es que el ciudadano J.G.D., haya sido citado para rendir declaración ó en su defecto se le informe que deberá acudir acompañado de un abogado de confianza y que de no tener uno el estado le asignara un Defensor Público, para realizar el acto formal de imputación al cual esta obligado la vindicta pública en relación a este caso en concreto, pues no es suficiente con que se denuncie la presunta comisión de un hecho punible para que la persona señalada sea aprehendida y de una forma inconstitucional sea puesto a la orden de un tribunal de Control, a los fines de que éste de aparente legalidad a un acto viciado. En el presente caso debe hacerse mención a lo establecido en el LIBRO SEGUNDO, capitulo II, Sección Segunda del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé como medio de proceder para iniciar una investigación la Denuncia, a lo cual, como acto consecutivo deben realizarse las diligencias que se estimen necesarias para la comprobación del delito y del autor (s) (sic) de los mismos (sic), una vez verificados estos supuestos por el Ministerio Público el acto seguido es la realización del acto de imputación al cual se refiere el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal el cual señala: “ Se denomina imputado a toda persona a quien se le señala como autor o participe de un hecho punible por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece este Código”. (Subrayado de la defensa) De lo cual debe colegirse, que si no hay varios actos de procedimiento señalados en dicha norma sino un acto de procedimiento, hay que inferir que se trata del acto de procedimiento de imputación fiscal. Es decir, a criterio de quien aquí se expresa serán presentados ante los Tribunales de Control a los fines de la realización de la audiencia prevista en el articulo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., a aquellas personas que hayan sido aprehendidos (sic) conforme a lo allí descrito, y no es suficiente con que se presuma que ha sido autor o partícipe de la comisión de un hecho punible. Al respecto transcribo lo señalado por el tratadista BINDER citado por la Dra. M.V.G. en su libro “Derecho Procesal Penal Venezolano” , Universidad Católica A.B., Caracas 2007, pagina 88: “… no es posible confundir al “imputado” con el “autor del delito” pues el ser imputado “es una situación procesal de una persona, situación que le otorga una serie de facultades y derechos, y que de modo alguno puede ser automáticamente equivalente a ser el autor de un cierto delito...” La misma autora, M.V.c. también en su obra una decisión de fecha 19/07/1989, del Tribunal Constitucional español que asentó: “…El órgano instructor no debe retrasar el otorgamiento de tal condición a alguno de quien fundadamente sospeche, ni podrá prevalerse de un consciente retraso para interrogarlo en calidad de testigo, quien a diferencia del imputado esta obligado comparecer y decir verdad, en tanto que al imputado le asiste su derecho a no reclamar contra si mismo. El institor deberá evitar que alguien a su entender sospeche declare en situación desventajosa…” (Ramos M.F. (99) El P.P. (Quinta lectura Constitucional). J.M. Bosch Editor, Barcelona, España, p 43. Lo anterior, sirve de fundamento no solo para indicar la importancia del formal acto de imputación, sino además del total desconocimiento y violación de garantías que le asisten a mi defendido pues en virtud de haber señalado como presunto autor de un hecho punible, fue suficiente para violentar el derecho Constitucional previsto en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo es importante resaltar que de conformidad con lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., corresponde a los Jueces en la Fase Preparatoria controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, recordando además que conforme al artículo 78 de la Ley Especial el imputado durante la fase de investigación tendrá los Derechos establecidos en la Constitución Nacional, el Código Orgánico Procesal Penal y la presente Ley. En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos solicito a la honorable Corte de Apelaciones confirme la Decisión dictada por la Juez Quinta … de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Refiere el Ministerio Público que en el presente caso se ha causado un gravamen irreparable, en virtud de que la Juez de Control no valoró las pruebas llevadas a la Audiencia, en relación a ello es importante hacer el siguiente razonamiento ¿Qué debe entenderse por gravamen irreparable? El Diccionario Enciclopedia Jurídico Opus, define gravamen como “obligación, impuesto. Carga que recae sobre un inmueble, bien o caudal”. Por su parte define irreparable como “no reparable. No susceptible de reparación, que no se puede reparar.” En este sentido, el M.T. de la República, en sentencia de fecha 09 de noviembre de 1988, emanada de la Sala de Casación Civil, con ponencia del Magistrado Anibal Rueda, dejó sentado lo siguiente: “…El gravamen que puede producir toda interlocutoria sin distinción, en principio de naturaleza o de especie, consiste en el perjuicio ocasionado a las partes, ya en la relación substancial objeto del proceso, ya en las situaciones procesales que se deriven a favor de la marcha del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas…” La misma Sala, en sentencia del quince (15) de julio del año dos mil dos (2002), con ponencia del Magistrado J.G. Rodríguez Torres, expresó: “… Sobre el particular, es conveniente precisar que, por acto que causa gravamen en un proceso debe entenderse aquel que lesiona a alguna de las partes que participan en el mismo, y será irreparable el gravamen, cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso. Como bien lo afirmo Couture, citado por Cabanellas en su diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. año 1981- “.. Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía norma…Es forzoso concluir, que debe entenderse por gravamen irreparable, el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión judicial ocasione a las partes, bien en la relación sustancial objeto del proceso o en las situaciones procesales que se deriven del desarrollo del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas, que no sean susceptibles de ser reparadas a lo largo del proceso..”. (Subrayado de la defensa).

De igual manera, arguye que el representante del Ministerio Público, solicitó de manera anticipada una Medida Privativa de Libertad, fundamentándose en que existe peligro de fuga por cuanto el mismo es desempleado y es reincidente en un hecho de violencia, por haber consignado comunicación emanada de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Palacio de Justicia, olvidando que los antecedentes penales son aquellos que se obtienen en virtud de haber sido declarado culpable y que la decisión se encuentre definitivamente firme.

La defensa señaló que el Ministerio Público, manifestó que su representado aportó una dirección imprecisa y de difícil ubicación a los fines de efectuar el acto de imputación, aduciendo así la defensa que la ley establece una serie de mecanismo como el de solicitar la colaboración de los organismos policiales para hacerla efectiva.

Asimismo, expresó que el Ministerio Público de manera desacertada hace referencia al peligro de obstaculización, aduciendo que su representado no puede amenazar a testigos o victimas en razón de ser vecino de la niña y su madre, aduciendo que las actas de entrevistas tomadas a familiares de la presunta víctima sin que existiese amenazas ya que de lo contrario no rendirían declaración en la sede policial, ni hubiesen acudido a la audiencia de calificación de flagrancia.

Igualmente refiere la defensa que al no haber decretado la jueza del tribunal de primera instancia, las medidas de protección y de seguridad a favor de la víctima, no causa en el presente caso un gravamen irreparable, señalando que estas medidas de protección pueden ser impuestas por el órgano receptor de denuncia o por el Ministerio Público cuando así lo estime necesario.

Finalmente, solicita que sea confirmada la decisión del Tribunal Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal y Sede, de fecha 5 de marzo de 2009, y se mantenga a favor de su representado una l.s.r. y se declare sin lugar la apelación interpuesta por la Representación Fiscal.

CAPITULO III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 05 de marzo de 2008, el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, dictó decisión mediante la cual decretó como punto previo la nulidad de la detención y la l.s.r. del ciudadano J.G.D., de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, conforme al artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en razón de que no se encontraban llenos los extremos del artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y por vía de consecuencia, ordenó que se continuara el procedimiento establecido en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en su artículo 94, por cuanto considera que existen fundados elementos de convicción para estimar la presunta comisión del delito Abuso Sexual a Niño, Niña y Adolescente, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, encuadrando los hechos en una calificación jurídica provisional distinta a la planteada por la Representante Fiscal, quien consideró que se estaba en presencia del delito de Actos Lascivos, previsto y sancionado en el artículo 45 encabezamiento, primer aparte y parte final de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Dicho pronunciamiento lo hace en los siguientes términos:

…PUNTO PREVIO: No se califica la flagrancia solicitada por el Ministerio Público, por cuanto no se encuentra llenos los extremos del articulo 93 de la Ley orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V. ya que como lo estableció la defensa, establece el articulo 93 que se tendrá como flagrante cuando la presunta victima acuda a las 24 siguientes a la comisión del hecho punible, situación que no ocurrió en el presente caso, por lo tanto se decreta la NULIDAD DE LA DETENCIÓN de conformidad con lo establecido en el articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal ya que se ha violentado el articulo 44 numeral 1° de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, ahora bien considera este Tribunal que decretada la nulidad de la aprehensión, se debe continuar con el procedimiento establecido en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V. tipificado (sic) en el articulo 94 de dicha ley, por cuanto existen fundados elementos de comisión para estimar la presunta comisión de un hecho punible pero no el que establece la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V. si no que se precalifica el hecho como Abuso Sexual a Niños y Niñas previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en tal sentido, visto los términos de esta decisión se acuerda la L.S.R. del ciudadano J.G. DÍAZ….

.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Estudiadas como han sido todas las actuaciones insertas en el presente expediente, este Tribunal Superior Colegiado, pasa a decidir el correspondiente recurso de apelación, previa las siguientes consideraciones:

La recurrente impugna la decisión de fecha 5 de marzo de 2009, emanada del el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual decretó como punto previo la nulidad de la detención y la l.s.r. del ciudadano J.G.D., de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, conforme al artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en razón de que no se encontraban llenos los extremos del artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y por vía de consecuencia, ordenó que se continuara el procedimiento establecido en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en su artículo 94, por cuanto considera que existen fundados elementos de convicción para estimar la presunta comisión del delito Abuso Sexual a Niño, Niña y Adolescente, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, encuadrando los hechos en una calificación jurídica provisional distinta a la planteada por la Representante Fiscal, quien consideró que se estaba en presencia del delito de Actos Lascivos, previsto y sancionado en el artículo 45 encabezamiento, primer aparte y parte final de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. .

Alega la apelante en el acápite tercero del recurso de apelación, que la aprehensión del ciudadano, fue realizada en fecha 03 de marzo de 2009, en forma flagrante por funcionarios adscritos a la Policía de Sucre, en virtud de que en la misma fecha fue señalado por la víctima cuya identidad se omite por tratarse de una niña, conforme a lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., como la persona que cada vez que la recogía del transporte y la llevaba hasta su casa por instrucciones de la madre hasta que ésta llegaba de trabajar o la tía materna y aprovechándose de la condición de indefensión e inocencia de la infante, le tocaba su vagina y su ano con la mano, le exhibía su pene indicándole que se lo metiera en la boca, y le daba besos en la boca.

Expresa la impugnante que el Juzgado a quo no valoró los elementos de convicción llevados a su conocimiento para decidir con respecto a la solicitud de la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano: J.G.D.; siendo que se encontraba en actas la entrevista efectuada por la Representación Fiscal a la niña de seis años, víctima, en el caso in comento, la declaración de la madre de la víctima, ciudadana A.R.N.J., quien en todo momento expuso la manera de cómo su hija le describió la conducta desplegada por el imputado, la declaración de la ciudadana Yépez Rivas N.G., quien es tía de la víctima , quien manifestó sobre los hechos objetos del presente proceso manifestado por la referida víctima y; así como el acta de aprehensión del imputado.

Asimismo considera la representación fiscal, que el fin de la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, según el espíritu, propósito y razón de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., es proteger a la víctima en la continuidad de la agresión y/o sufrimiento físico, al no estar limitada en el goce de su derecho, a garantizar que el sujeto activo sea sometido a la persecución penal, asegurando las resultas del proceso.

Por otra parte, señala que se vulneraron los derechos establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entre los cuales se encuentra el principio de prioridad absoluta de la niñas y adolescentes, en virtud que el Tribunal no dictó medidas de protección a favor de la víctima en el presente caso.

Por último, solicita la recurrente que se revoque la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia, se admita la calificación jurídica provisional atribuida a los hechos y se decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano J.G.D., por considerar llenos los extremos del artículo 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte la defensa, al dar contestación al recurso ejercido por la representación fiscal señala que la decisión del Tribunal de la recurrida se encuentra ajustada a derecho, en virtud de haber sido dictada bajo los preceptos legales establecidos en los artículos 44 numeral 1 y 49 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que no mediaba ninguna orden judicial contra el ciudadano J.G.D., y en el supuesto de que se encontrara lleno los extremos del parágrafo segundo del artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., era necesario que la denuncia se realizara dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión del hecho punible esgrimiendo que el día en que ocurre la aprehensión fue el día lunes y el referido ciudadano se encontraba afuera de la casa de la ciudadana Yépez Rivas Neida, lo que le pareció raro e irregular, sin poderse señalar el momento preciso en que presuntamente ocurrieron los hechos.

Manifiesta la defensa en su escrito, que al no haberse realizado la aprehensión de su representado bajo ninguno de los supuestos previstos en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., siendo lo más ajustado a las normas de procedimiento, que el ciudadano J.G.D., haya sido citado para rendir declaración o en su defecto se le informe que deberá acudir acompañado de su abogado de confianza y que de no tener uno el estado le designará un Defensor Público, para realizar el acto formal de imputación, el cual está obligado la vindicta pública en relación a este caso en concreto.

Continua la defensa y argumenta que el representante del Ministerio Público, solicitó de manera anticipada una Medida Privativa de Libertad, fundamentándose en que existe peligro de fuga por cuanto el mismo es desempleado y es reincidente en un hecho de violencia, por haber consignado comunicación emanada de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Palacio de Justicia, olvidando que los antecedentes penales son aquellos que se obtienen en virtud de haber sido declarado culpable y que la decisión se encuentre definitivamente firme.

Señaló asimismo que el Ministerio Público, manifestó que su representado aportó una dirección imprecisa y de difícil ubicación a los fines de efectuar el acto de imputación, aduciendo así la defensa que la ley establece una serie de mecanismo como el de solicitar la colaboración de los organismos policiales para hacerla efectiva.

Igualmente, expresó que el Ministerio Público de manera desacertada hace referencia al peligro de obstaculización, aduciendo que su representado no puede amenazar a testigos o victimas en razón de ser vecino de la niña y su madre, toda vez que a juicio de la defensa la victima y sus familiares rindieron declaración que fue recogida de manera documentada en actas de entrevistas sin que existiese amenazas ya que de lo contrario no rendirían declaración en la sede policial, ni hubiesen acudido a la audiencia de calificación de flagrancia.

Igualmente refiere la defensa que al no haber decretado la jueza del Tribunal de primera instancia, las medidas de protección y de seguridad a favor de la víctima, no se causa en el presente caso un gravamen irreparable, señalando que estas medidas de protección pueden ser impuestas por el órgano receptor de denuncia o por el Ministerio Público cuando así lo estime necesario.

Finalmente, la defensa solicita que sea confirmada la decisión del Tribunal Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal y Sede, de fecha 5 de marzo de 2009, y se mantenga a favor de su representado una l.s.r. y se declare sin lugar la apelación interpuesta por la Representación Fiscal.

Ahora bien, del análisis de las actuaciones que cursan en el expediente principal, así como de los alegatos de las partes, en primer lugar pasa de seguidas esta Sala de la Corte de Apelaciones a establecer la legalidad o ilegalidad de la detención del ciudadano: J.G.D. de la siguiente manera y, a todo evento se señala:

Del acta de aprehensión efectuada en fecha 3 de marzo de 2009; a las diez y quince de la noche (10:15 p.m), se deja constancia de la aprehensión efectuada al ciudadano Díaz J.G., por el Inspector Jefe Monteserin Ochoa Edmar y el detective M.H., adscritos a la Comisaría Delegada de Mariches, Dirección de Operaciones del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Sucre, quienes manifestaron que siendo aproximadamente las ocho y cuarenta y cinco de la noche (8:45 p.m) del referido día 3 de marzo de 2009, encontrándose en labores de patrullaje, por orden de la Central de Transmisiones se trasladaron hasta el Barrio Las Praderas, parte alta, calle G.L., Casa 33, Parroquia Petare, Municipio Sucre, Estado Miranda, donde el funcionario agente M.D. adscrito a la División de Patrullaje de la referida Dirección mantenía retenido al ciudadano J.G.D., por haber presuntamente abusado sexualmente de una niña -cuyo nombre se omite-, dejando constancia a su vez de la entrevista efectuada a la ciudadana A.N., en su condición de progenitora de la víctima quien manifestó que la niña era su hija de seis años de edad, y que le comentó que el sujeto se bajó los pantalones, le mostró sus partes intimas (pene), induciéndola a desvestirse, entre otras cosas, y que posterior a la entrevistas, procedieron a efectuar la correspondiente aprehensión.

En la referida fecha 3 de marzo de 2009, la ciudadana A.R.N., siendo las once y treinta de la noche (11:30 p.m), rindió declaración recogida de manera documentada en acta de entrevista por el Inspector G.G., adscrito a la División de Sustanciación de la Dirección de Investigaciones Penales del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Sucre, en la cual manifestó lo siguiente:

”…En horas de la mañana de hoy aproximadamente a las 11:00 horas, mi hermana, Neida, me paso un mensaje que decía que necesitaba comunicarse conmigo, temprano por lo que yo pregunte el porqué y ella me indicó que ella había hablado con mi hija menor –cuya identificación se omite- y le había contado todo, por lo que le dije que dejara el drama y me contara, por lo que ella me dijo que el NICHE le tocaba las partes intimas de ella y la seducía, por lo que aproximadamente a 1:00 p.m, cuando pude, ya que estaba trabajando la llame y me dijo por teléfono todas las cosas que a mi hija le había hecho el NICHE, después me paso a mi hija y ella se puso a llorar y me contó que cada vez que ella llegaba a la casa y estaba sola el NICHE, la tocaba las partes intimas se sacaba el miembro le decía que se lo metiera en la boca se montaba encima con su miembro erecto y se meneaba, posteriormente cuando pude salir de mi trabajo como a las 4 a 5 de la tarde me dirigí a mi casa, atendí a mi esposo que había llegado del trabajo y mi hija –se omite identificación-, que tiene 15 años escuchó y me preguntó que estaba pasando y le conté, después me fui para casa de mi hermana, una vez allá me senté con mi hija de seis años y mi hermana y fue cuando ella empezó a redactarme todo lo que EL NICHE le hacia cada vez que llegaba del colegio y se quedaba solos hasta que llegara mi hermana a mi casa, por lo que de forma inmediata llame al esposo de mi sobrina DULBY M.S., que es Funcionario de PoliSucre, le informe de lo que estaba pasando y que ya sabia por parte de su sobrina que se lo había dicho hoy, después procedí a llamar al NICHE a su celular con la finalidad de conversar con él y mi esposo, el mismo llegó a mi casa, después llegó mi esposo y le pregunte al NICHE que estaba pasando con mi hija, y el me dijo que le aclarara ya que no entendía, entonces yo le explique todo lo que mi hija me había dicho, por supuesto se negó, entonces cerré la puerta de mi casa para que no saliera y darle tiempo que mi hija, llegara con la finalidad de que el NICHE se escondiera dentro del baño y la niña cuando llegara le contara a DULBY todo, como ocurrió fue cuando DULBY llamó a la policía, al tiempo se presentó una comisión de la policía que llamo a la Consejera de nombre María de los Á.S., quien informó procedieran con la detención y traslado de todo el procedimiento al Despacho…”

En la referida fecha 3 de marzo de 2009, ante la División de Sustanciación de la Dirección de Investigaciones Penales del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Sucre, rindió declaración recogida de manera documentada en acta de entrevista por el Inspector el Inspector L.R., adscrito la ciudadana YEPEZ RIVAS N.G., siendo aproximadamente las diez y treinta de la noche (10:30 p.m.), en la cual manifestó lo siguiente:

“…Yo tengo una sobrina -se omite identificación- de 6 años de edad, que estudia primer grado en la Unidad Educativa, donde yo trabajo y hay un vecino de nombre J.D. que le dicen el Niche, que tiene aproximadamente 50 años y que como lo conocemos desde hace 30 años y por eso como mi hermana de nombre N.A., que es la mamá de la niña, trabaja todo el día y yo llego en la tarde y la niña sale del Colegio al mediodía, le pedimos a este vecino que si podía hacer el favor de esperar que el transporte llevara a la niña a la casa y la acompañara hasta que yo u otro familiar llegara para hacerse cargo de la niña, J.D. dijo que sí y de eso hace como un mes , durante el día según me decía la niña J.D. le calentaba la comida y estaba con ella hasta que llegaba otro familiar y entonces J.D. se marchaba a su casa que está a dos casas hacia arriba de la nuestra. Ayer como la niña no tenía clase, la dejamos en casa de un familiar de nombre J.T. y en un descuido de este J.D. “EL NICHE”, fue y buscó a la niña y la llevó a nuestra casa. Cuando yo llegué vi a la niña y a J.D. esperando fuera de la casa nuestra y me pareció extraño e irregular y se lo comenté a una hermana de la niña y ella me dijo que cuando tenía aproximadamente 6 años J.D.E.N. la había sentado en sus piernas y había empezado a moverse con su miembro erecto y ella se había resistido y se había ido. Ante esta situación yo llamé a la mamá de la niña y le conté lo ocurrido y hablé con la niña y ella me dijo que varias veces cuando ella estaba solo y en nuestra casa, J.D.” “ EL NICHE” había entrado en el baño y había abierto la regadera y la llamaba y le mostraba su miembro erecto y me describió como era el miembro o pene de J.D. “EL NICHE”, que se le decía que se quitara la ropa y la obligaba a tocarle el miembro, mientras él le tocaba las partes íntimas a la niña y que hacía lo mismo en los muebles de la Sala de la casa y que a veces se metía para el cuarto a verla cuando ella llegaba del colegio y se quitaba el uniforme. Con toda esta información yo hable con los padres de la niña y ellos llamaron a un yerno mío de nombre DULBY MEDINA que es funcionario de la Policía de Sucre y él llamó a su trabajo y fue una comisión y trajo a J.D.E.N. y a nosotros o sea a la mamá de la niña que es mi hermana, a la niña y a una Consejera de Protección al niño que vive en la Urbanización P.S. en el Llanito…”

En el mismo día 3 de marzo de 2009, la Fiscal Nonagésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó orden de inicio de la correspondiente investigación penal, conforme a lo previsto en los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 4 de marzo de 2009, la Fiscala Nonagésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, efectúa entrevista a la niña víctima, cuya identificación se omite- quien en compañía de su representante manifestó:

…El Niche cuando mi mamá no estaba y mi tía tampoco, él fue para el baño salió yo estaba en el mueble él se sacó el pipi y me dijo que me lo metiera en la boca pero yo no quise, cuando yo me iba a quitar la ropa me dijo vamos ha hacer el amor y yo le dije que no porque eso lo hace los grandes como mi mamá me dio un beso en la boca y yo le dije asco, la última fue en la casa mía y de mi mamá cuando nadie me cuidaba el dijo vente métete esto en la boca, era el pipi y yo le dije que no, él me tocó mi totonita y rabito con su mano, me pasó la mano duro y eso me dolía, y me dolía para lavarme, eso paso muchas veces y cuando yo tenía ropa puesta me puso el pipi y se movía para arriba y para abajo y me decía que me quitara la ropa porque era más rico, pero le dije que no, el me dijo que no lo contara porque era un secreto y él me obligo, y por la calle cuando me cuidaba me decía que él era cachifo mío y que mí mamá le tenía que pagar sus reales…

. (Negrillas y subrayado de la Sala).

En fecha 4 de marzo de 2009, la Fiscala Nonagésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, suscribió dos oficios sin número, el primero donde solicita al Director de la Coordinación Nacional de Psiquiatría Forenses del Cuerpo de del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la práctica de la evaluación psiquiátrica psicológica a la niña víctima de seis años de edad y el segundo, dirigido al Jefe de la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses de la Medicatura Forense Región Capital del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas a los fines de que se le practicara el reconocimiento médico legal físico, vagino y ano rectal, a la niña víctima de 6 años de edad.

En la misma fecha 4 de marzo de 2009, la Fiscala Nonagésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas, solicitó ante el Juzgado de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana, previa distribución se fijará la audiencia correspondiente para presentar al aprehendido y exponer las circunstancias de la aprehensión todo de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal, que entiende esta Sala se refiere luego de la distribución de la causa en la jurisdicción especializada en materia de violencia contra la mujer, a lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V..

En fecha 4 de marzo de 2009, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de la Región Capital siendo las 4:50 p.m recibió de la Fiscalía Nonagésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas, el escrito de solicitud de la audiencia a la cual se hizo referencia ut supra, correspondiéndole el conocimiento del asunto al a Juzgado Quinto de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 4 de marzo de 2009, el Juzg.Q.d.P.I.d.V. contra la Mujer en Funciones de Control Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante auto fijó la audiencia prevista en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. a las nueve (9:00) de la mañana.

En fecha 5 de marzo de 2009, el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas de este Circuito Judicial Penal, levantó acta, dejando constancia de la manifestación expresa del aprehendido J.G.D. de no contar con abogado de confianza, por lo cual procedió a la designación de una defensora pública penal, previa llamada a la Coordinación de la Defensa, siendo designada la defensora pública penal Nro. 5 de esta Circunscripción Judicial, abogada SOLCHY DELGADO, quien aceptó el cargo recaído en su persona y se dio por notificada de la celebración de la audiencia fijada por el Tribunal de la Primera Instancia.

En fecha 05 de marzo de 2009, se celebró la audiencia a que se contrae el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. En dicha audiencia, la representación fiscal expuso las circunstancias de tiempo modo y lugar en las cuales tuvo lugar la aprehensión del imputado, consignando constante de un folio útil declaración realizada a la niña victima, de igual manera consignó constante de dos folios útiles las ordenes para la práctica de reconocimiento médico legal, solicitó se acordará el procedimiento especial de conformidad con lo previsto en los artículos 93 y 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., calificó provisionalmente los hechos como el delito de actos lascivos, previsto y sancionado en el artículo 45, encabezamiento, primer aparte y parte final de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y finalmente requirió que se decretara la medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, contra el imputado por considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

De seguida la jueza le cedió el derecho de palabra a la ciudadana N.J.A.R., en su condición de progenitora de la niña víctima quien manifestó:

…yo estoy muy dolida por la amistad de tantos años jamás pensé que una persona fuera a hacer esto y menos él , si lo denuncié porque mi hija la veo más retraída y muy solloza y quiero que se haga justicia, para que no vuelva a pasar con otra persona u otra niña…

.

A preguntas formuladas por la Representación Fiscal, entre otras cosas respondió que:

…el ciudadano J.G. estaba como 20 minutos con mi hija mientras se calentaba la comida y llegaba alguien, el pasaba más de 1 hora porque mi hermano del trabajo a mi casa es como 1 hora, mi hija me dice que cuando yo no la cuidaba y su tía también el Niche abría la puerta y se sentaba en el mueble y le decía que vamos a hacer esto, o se metía en el cuarto, le decía que se pusiera en la cama que es más rico, ya llegó un momento que como me bloqueé, y que él se metía en el baño, y que le salía algo y le decía que se lo metiera en la boca, decía que los que se daban besos en la boca son las personas grandes…

.

De la declaración del ciudadano J.G.D., se desprende:

…Yo soy inocente de eso, es lo único que puedo decir…

.

A preguntas formuladas por la Representación Fiscal, el imputado respondió entre otras cosas:

…a la niña la recogía, llegaba a las 12:15, estaba conmigo hasta que se la dejaba a la tía, la abuela estaba ahí mismo, en el piso de arriba, la niña vive en la parte de abajo, estuve detenido en el año 1984 por drogas, estuve denunciado por mi esposa, yo cuidaba a la niña desde hace un mes, pero no era todo los días, la tía vive allí y los tíos, le entregaban a la tía o a la hermana…

.

Finalmente se le cedió el derecho de palabra a la Defensa Pública, quien de conformidad con el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., solicitó la nulidad de la aprehensión del ciudadano Díaz J.G., por encontrarse violentado el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en consecuencia la libertad de su defendido.

Acto seguido, el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal en Funciones de Control, Audiencias y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal, emitió pronunciamiento, como se indicó supra, decretando como punto previo la nulidad de la detención y la l.s.r. del ciudadano: J.G.D., de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en razón de que no se encontraban llenos los extremos del artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., sobre la base del fundamente de que en el presente caso la presunta victima no acudió a las 24 horas siguientes de la comisión del hecho punible a colocar la denuncia y, por vía de consecuencia, ordenó que se continuará el procedimiento establecido en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en su artículo 94, por cuanto considera que existen fundados elementos de convicción para estimar la presunta comisión del delito Abuso Sexual a Niño, Niña y Adolescente, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, encuadrando los hechos en una calificación jurídica provisional distinta a la planteada por la Representante Fiscal, quien consideró que se estaba en presencia del delito de Actos Lascivos, previsto y sancionado en el artículo 45 encabezamiento, primer aparte y parte final de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Visto lo anterior, este Tribunal Superior Colegiado, estima necesario entrar a analizar los puntos de impugnación contra la decisión del Juzgado de la Primera Instancia y en este sentido se hace imprescindible señalar lo concerniente a la definición y forma de proceder en los casos de aprehensión en flagrancia conforme a nuestra novísima Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., la cual dispone en su artículo 93 lo siguiente:

…Artículo 93. Se tendrá como flagrante todo delito previsto en esta Ley que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como flagrante aquél por el cual el agresor sea perseguido por la autoridad policial, por la mujer agredida, por un particular o por el clamor público, o cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En estos casos, toda autoridad deberá y cualquier particular podrá, aprehender al agresor. Cuando la aprehensión la realizare un particular, deberá entregarlo inmediatamente a la autoridad más cercana, quien en todo caso lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión.

Se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos de violencia relacionados con esta Ley. En este supuesto, conocida la comisión del hecho punible el órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento, deberá dirigirse en un lapso que no debe exceder de las doce horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, recabará los elementos que acreditan su comisión y verificados los supuestos a que se refiere el presente artículo, procederá a la aprehensión del presunto agresor, quien será puesto a la disposición del Ministerio Público, según el párrafo anterior.

El Ministerio Público, en un término que no excederá de las cuarenta y ocho horas contadas a partir de la aprehensión del presunto agresor, lo deberá presentar ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, el cual, en audiencia con las partes y la víctima, si ésta estuviere presente, resolverá si mantiene la privación de libertad o la sustituye por otra menos gravosa.

La decisión deberá ser debidamente fundada y observará los supuestos de procedencia para la privación de libertad contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, ajustados a la naturaleza de los delitos contenidos en la presente Ley, según el hecho de que se trate y atendiendo a los objetivos de protección de las víctimas, sin menoscabo de los derechos del presunto agresor…

. (Subrayado y negrillas de la Sala).

Del artículo precedentemente expuesto, se desprende la definición y la forma de proceder en caso de flagrancia de los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en este particular esta Sala, debe precisar sobre los argumentos de la apelante y los alegatos de la defensa y en ese sentido observa que en el presente caso, el día 03 de marzo de 2009 la victima le informó a su madre de la comisión del hecho punible señalando como autor al ciudadano imputado J.G.D., lo que en principio haría pensar que el hecho de que la progenitora de la niña agraviada colocara la denuncia el mismo día en el cual fue informada de las circunstancias de abuso sexual que contra su hija ejercía el imputado, según el dicho de ésta, legitimaría su aprehensión in fraganti, toda vez que si los hechos sucedieron ese día o el día anterior y dentro de las veinticuatros horas siguientes a su comisión la madre interpone la denuncia, se entendería que el hecho se acaba de cometer al tener conocimiento otra persona y acudir dentro de ese lapso al órgano receptor a exponer los hechos de violencia.

Es sobre la base de los presupuestos mencionados que, conocida la comisión del hecho punible el órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento, deberá dirigirse en un lapso que no debe exceder de las doce horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos para recabar los elementos que acreditan su comisión y verificados los supuestos a que se refiere el citado artículo proceder a la aprehensión del presunto agresor, quien será puesto a la disposición del Ministerio Público.

Ahora bien, esta Sala analizó detenidamente la declaración de la víctima y de la misma se desprende efectivamente la presunta comisión de un hecho punible determinado por la conducta continuada de abuso sexual por parte del presunto autor, es decir, el imputado J.G.D..

No obstante lo anterior, no cabe duda para esta Alzada, que en el presente caso no se dan los supuestos de la flagrancia, tal y como lo dispone el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., toda vez que si bien es cierto que la ciudadana N.J.A.R. presentó formal denuncia ante la División de Sustanciación de la Dirección de Investigaciones Penales del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Autónomo Sucre, en fecha 03 de marzo de 2009, es decir, el mismo día en el cual tuvo conocimiento de la conducta delictiva que ejercía el imputado en contra de su niña, no es menos cierto que ese hecho constitutivo de abuso sexual contra la victima no se cometió ese mismo día, ni dentro del lapso de veinticuatros horas antes de colocar la denuncia, en razón de que se trata de una conducta continuada cuya última fecha de comisión no se desprende a ciencia cierta, pero si se observa con meridiana claridad de la declaración de la niña victima que fue en casa de su madre cuando nadie la cuidaba y el día anterior a la denuncia, vale decir, el 02 de marzo, según declaración de la ciudadana N.G.Y.R., tía de la victima, ésta no tuvo clases y se encontraba en la casa de un familiar de nombre J.T..

Resulta igualmente cierto que según el dicho de la referida ciudadana, ese día, el imputado se llevó a la niña a la casa de ésta y lo encontró afuera lo cual le causó suspicacia, razón por la cual decide abordarla y es cuando se entera de los hechos constitutivos de abuso sexual contra su sobrina.

Esta Sala para profundizar y dejar constancia que efectivamente la aprehensión del imputado no se produjo bajo los supuestos de la flagrancia encuentra que del propio escrito de recurso de apelación, la Representante del Ministerio Público así lo afirma cuando señala que “ … en el caso en comento se produce la denuncia porque la tía se percata que el imputado tenía ese día a su cuidado a la niña y la familia no se lo había pedido, por lo que le causó suspicacia y al interrogar a la pequeña se encontró con la dramática situación de vejaciones sexuales a la cuales ya había sido victima, y ese día se evitó que el hecho continuara su curso …”. (Subrayado y Negrillas de la Sala).

Entiende este Tribunal Superior Colegiado, que de la declaración de la victima y la de sus familiares, tal y como lo afirma la Representante del Ministerio Público, el día 02 de marzo de 2009 el imputado no realizó conducta delictiva alguna, ni la acababa de realizar, pero sí se desprende claramente, que con la interposición de la denuncia y la información al órgano aprehensor se evitó que el hecho continuara su curso.

Siendo esto así, esta Sala estima que se encuentra ajustada a Derecho la decisión del Tribunal Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, en lo que respecta a la NULIDAD DE LA APREHENSIÓN del ciudadano imputado J.G.D., por no estar llenos los extremos de la flagrancia conforme a las disposiciones constitucionales previstas en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., lo cual trajo como consecuencia la violación del derecho a la libertad del aprehendido, cuando no se dieron los supuestos de excepción para su aprehensión, como lo son, que se le hubiese encontrado en la comisión flagrante de delito o mediara en su contra orden de detención judicial dictada por un juez o jueza de la República, y de igual manera la violación del debido proceso ante la inobservancia de la normativa que autoriza al órgano aprehensor y a la autoridad investigativa para presentar al referido ciudadano detenido en las circunstancias de la flagrancia, prevista en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., en consecuencia considera que lo procedente y ajustado en Derecho es CONFIRMAR dicho pronunciamiento. Y así se decide.

En relación a otro punto de impugnación, establecido lo anterior, esta Sala procede a analizar la calificación jurídica provisional en la cual encuadró los hechos el Juzgado de la Primera Instancia apartándose de la establecida como imputación por la Representante del Ministerio Público y en este sentido, observa:

La recurrente en la celebración de la audiencia a que se contrae el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., calificó provisionalmente los hechos dentro del tipo penal de actos lascivos, previsto y sancionado en el artículo 45 encabezamiento, primer aparte y parte final de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y el Tribunal de Primera Instancia, consideró que los hechos encuadran en el tipo penal de Abuso Sexual a Niños y Niñas, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo que generó punto de impugnación por parte de la Representante del Ministerio Público, no obstante esta Sala estima que no le asiste la razón a la recurrente, pues la calificación provisional de los hechos dentro del tipo penal de abuso sexual a niña, previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, determinada por el Tribunal de Instancia, es acorde con la situación jurídica que se plantea en el caso in comento, como bien lo señala el artículo en mención así:

…Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años.

Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años.

Si él o la culpable ejerce sobre la víctima autoridad, Responsabilidad de Crianza o vigilancia, la pena se aumentará de un cuarto a un tercio.

Si el autor es un hombre mayor de edad y la víctima es una niña, o en la causa concurren víctimas de ambos sexos, conocerán los Tribunales Especiales previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. conforme el procedimiento en ésta establecido…

.

En este sentido nuestro m.T. de la República Bolivariana de Venezuela en Sala de Casación Penal, mediante sentencia N° 445 de fecha 31 de octubre de 2006 con ponencia de la Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, expediente N° C06-351 ha definido el tipo penal de abuso sexual, como:

… toda acción de contenido sexual realizada a niños y en cuanto a los adolescentes cuando ésta es inconsentida. Esta actividad sexual ilícita impuesta a niños y adolescentes se configura con la penetración genital mediante el acto sexual propiamente dicho (coito), igualmente mediante la penetración manual o con algún objeto (genital, anal u oral) o masturbación forzada. En concreto, es un acto de significación sexual, que se ejecuta en el contacto corporal con la víctima, o que afecte sus genitales, el ano o la boca de la misma…

.

Ahora bien, en este orden de ideas, a los efectos de clarificar la norma que ha de aplicarse, el artículo 218 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescente, señala la aplicación preferente de las leyes, pues aduce que “Cuando una ley establezca sanciones más severas a las previstas como infracciones a esta Ley, se aplicará aquella con preferencia a las aquí contenidas”.

Lo que conlleva a que en el caso in comento, el tipo penal de abuso sexual a niños y niñas, previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, prevé una sanción más severa que el tipo penal de actos lascivos previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y como corolario de lo anterior, este Tribunal Superior Colegiado, considera procedente y ajustada a Derecho la calificación provisional de los hechos dentro del tipo penal de Abuso Sexual a Niña, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acogida por el Tribunal de Primera Instancia y más aún por tratarse de un delito de acción pública, agravándose el tipo penal por ser acaecido en perjuicio de una víctima niña de seis años de edad, como lo dispone los artículos 216 y 217, ambos de la referida Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en consecuencia considera que lo procedente y ajustado en Derecho es CONFIRMAR el pronunciamiento de la Primera Instancia conforme al cual se establece una calificación jurídica distinta a la determinada por la Representante del Ministerio Público. Y así también se decide.-

Ahora bien, este Tribunal Superior Colegiado quiere hacer énfasis y profundizar en los alegatos de la Representante del Ministerio Público, toda vez que si bien es cierto, la Jueza de la Primera Instancia ordenó la l.s.r. del hoy imputado J.G.D., no es menos cierto que se haya apartado del test de razonabilidad y de proporcionalidad como punto de apoyo en la ponderación entre bienes jurídicos de rango constitucional, toda vez que la libertad personal es un derecho humano, al igual que lo es el derecho de las mujeres a una v.l.d.v..

La honorable Fiscala del Ministerio Público señala en su escrito de apelación, siguiendo el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia con ponencia de la Magistrada Dra. C.Z.d.M., referente a la interpretación del procedimiento de la flagrancia en los delito de género, que la aplicación del test de razonabilidad y de la proporcionalidad implica: la adecuación de los medios implementados para conseguir un fin válido; la necesidad de instrumentar ese medio y la proporcionalidad propiamente dicha entre el medio y resalta señalando que de estos dos parámetros el segundo es el de mayor dificultad, porque implica que no debe existir un medio menos gravoso para lograr el objetivo, esto lo plantea al referirse a la necesidad de proteger a la niña victima de violencia imponiendo al agresor la medida de privación judicial preventiva de libertad, porque determinar si esta medida cautelar de protección es la menos gravosa, no puede ser hecho exclusivamente desde la óptica del agresor, quien pretende su derecho a la libertad personal, prevista en el artículo 44 1 de la Constitución; sino también, desde la óptica de la mujer víctima, que invoca su derecho a la v.l.d.v. con fundamento en la Constitución y en la Ley.

Cree firmemente esta Sala que el hecho de que el Juzgado de Primera Instancia haya decretado la nulidad del acto de aprehensión del imputado y su libertad, por no haber sido sorprendido en la comisión flagrante del delito denunciado, constituye una decisión que aplica el control judicial a las actuaciones de la autoridad investigativa, de acuerdo con lo pautado en el artículo 334 de la Constitución y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, este último aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y en nada impide que el Ministerio Público y el órgano jurisdiccional de Violencia Contra la Mujer, actúen en sus respectivos roles, el primero como árbitro de pretensiones de las partes y llamado a ponderar los aludidos bienes jurídicos para garantizar los derechos de cada uno de los sujetos procesales en igualdad de condiciones y el segundo como el o la funcionaria requirente en el sistema acusatorio penal venezolano, para conseguir el fin en la aplicación del ius puniendi del estado y la protección de la mujer victima de violencia en forma efectiva y en lo inmediato.

Tal aseveración que hace esta Alzada tiene su fundamento en el contexto de los medios que otorga nuestra legislación al Ministerio Público para hacer valer una medida de coerción personal que de lugar a la detención del agresor cuando no estamos en presencia de la comisión de un hecho punible flagrante.

En el presente caso, el Tribunal de la recurrida, acertadamente decretó la nulidad del acto de aprehensión del ciudadano J.G.D. documentado en acta policial por cuanto no se encuentran llenos los extremos de la flagrancia, de acuerdo con lo arriba explicado, y dejó viva como era procedente la investigación ordenada por la Representante del Ministerio Público, por cuanto dicha investigación deviene de las denuncias realizadas en declaraciones que se recabaron por escrito en actas de entrevistas ante el órgano receptor, así como de la declaración de la niña victima de violencia rendida ante la Fiscala del Ministerio Público, lo cual conduce indefectiblemente a la conclusión de que actualmente el Ministerio Público continúa con la investigación y al imputado se le garantizan sus derechos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., toda vez que ya habiendo sido imputado y provisto de defensa, puede requerir las diligencias que a bien considere pertinentes para la defensa de sus intereses en el presente caso.

Asentado lo anterior, si el Ministerio Público estima, ya no bajo la óptica de la flagrancia, sino en conocimiento como está de la comisión de un hecho punible, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y dispuesto como se observa de la orden de inicio de la investigación, que se practiquen todas las diligencias necesarias para demostrar la comisión del delito, así como la responsabilidad penal de las persona señalada como autor, que requiere para la protección de la mujer victima, imponer las medidas de protección y seguridad que el caso amerite o una medida cautelar que le permita cumplir con la finalidad de la investigación, detenta la facultad constitucional y legal, bien, de imponer las medidas previstas en el artículo 87 de la referida Ley al agresor fundamentando su necesidad, como lo ha señalado la defensa, o bien, acudir al Juzgado de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas para solicitar aquellas medidas previstas en el artículo 92 eiusdem e incluso la orden de aprehensión a la cual hace referencia el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., si estima como lo ha señalado en su escrito de apelación que en el caso concreto cuenta con los elementos de convicción para dar por acreditado el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, y la presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización a que hacen referencia los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V..

Lo anterior lo establece esta Sala, por cuanto, la Representante del Ministerio Público estima que existe fundamento para decretar la Medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el imputado conforme lo consagran las normas señaladas ut supra, al considerar que el delito se encuentra acreditado para el presente momento procesal entre otros elementos de convicción, con la declaración de la ciudadana N.J.A., madre de la niña victima, la de su tía, ciudadana G.N.Y.R. y la de la propia niña, y además de ello considera que existen fundados elementos de convicción de que el imputado es autor del delito, según lo señala en su escrito de apelación, los cuales a su juicio dimanan de las declaraciones de las ciudadanas antes indicadas.

De igual manera, el órgano de investigación ha observado que surge una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad y ha escuchado el dicho de la niña objeto de abuso sexual y observado el estado en el cual se encuentra en su condición de victima de violencia.

En este sentido, el que se encuentre en libertad el agresor, en nada limita a la Representante del Ministerio Público, a hacer efectivos esos argumentos de necesidad de protección cautelar para la victima de violencia, si estima que vigente como se encuentra la investigación los mismos subsisten, al haber realizado el acto de imputación en presencia de la defensa del imputado, quien rindió declaración en la audiencia celebrada en el Juzgado de la Primera Instancia, en fecha 05 de marzo de 2009.

De igual forma, si la Representante Fiscal considera que se verían frustradas las exigencias de la justicia en un caso que como ella misma ha denominado atañe a la vulneración de un derecho humano, como lo es, el derecho de la mujer victima a una v.l.d.v., ante la necesidad de atender dichas exigencias, una vez adelantada la investigación y con elementos serios de convicción que a su juicio llenarían los extremos que harían procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad; esta Sala ha de acotar que el legislador ha previsto una fórmula expedita de aprehensión del investigado a través de una autorización judicial comunicada a la autoridad o a la policía de investigaciones, por cualquier medio idóneo, a solicitud del Ministerio Público y sin que se exijan las formalidades del auto expreso a que hace referencia el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. Esta es la que legalmente se denomina “orden de aprehensión en casos de extrema necesidad y urgencia”, prevista en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. Y también se decide.-

Ahora bien, en relación el punto de impugnación de la Representación Fiscal respecto al pronunciamiento del Juzgado de la Primera Instancia de no imponer medida de protección a favor de la víctima, y sólo se limitó a amparar al imputado en el derecho constitucional a ser juzgado en libertad, sin tomar en cuenta el interés superior de la niña víctima, este Tribunal Superior Colegiado estima, que si bien es cierto, de lo expuesto ut supra se desprende que el Ministerio Público puede imponer dicha medida por así estar facultado por Ley, tomando en consideración el Principio de Prioridad Absoluta de las Niñas y Adolescentes, previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa que el presente caso trata de una denuncia sobre hechos que lesionan derechos humanos fundamentales, toda vez que involucra actos de violencia sexual contra una niña que como bien lo expresa la ciudadana Fiscala, es a todas luces vulnerable entre otras cosas porque se encuentra en una etapa de crecimiento y formación donde requiere de una mayor protección para su desarrollo integral, en virtud de que no posee la madurez física ni emocional para repeler los terribles actos de abuso sexual.

De igual forma esta Sala estima que desde la fecha de la denuncia hasta el presente momento procesal la niña se encuentra en situación de riesgo, y es un deber ineludible, en el marco del objeto de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., evitar nuevos actos de violencia contra la misma, adoptando las medidas de Protección y Seguridad destinadas a protegerla y al mismo tiempo garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, aplicando de manera preferente a las establecidas en otras disposiciones legales, las medidas de protección y seguridad previstas en la referida ley especial, por lo cual considera procedente y ajustado a los objetivos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., ACORDAR a favor de la niña victima, las medidas de Protección y Seguridad previstas en el artículo 87, numerales 5º y 6º de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. que se imponen al presunto agresor, ciudadano J.G.D. y en consecuencia el imputado, no podrá acercarse al lugar, estudio y residencia de la niña victima por el lapso de la investigación, y por último, se prohíbe al referido ciudadano, realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la niña victima o a algún integrante de su familia, por si mismo o por terceras personas, considerando esta Alzada, para la aplicación inmediata de estas medidas, que el Tribunal de la Primera Instancia notifique al referido agresor de las mismas. Y así también se decide.-

En los términos anteriormente expuestos esta Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal Para El Régimen Procesal Transitorio con competencia en Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, considera procedente y ajustado en Derecho Declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, como en efecto se declara, la apelación interpuesta por la abogada LIDIS S.D.H., en su carácter de Fiscala Nonagésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas contra la decisión proferida en fecha 5 de marzo de 2009, por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual decretó como punto previo la nulidad de la detención y la l.s.r. del ciudadano J.G.D., de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, conforme al artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, por vía de consecuencia, ordenó que se continuara el procedimiento establecido en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. establecido en el artículo 94 de dicha Ley por la presunta comisión del delito Abuso Sexual a Niña, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y en consecuencia CONFIRMAR parcialmente la decisión proferida por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas de esta Circunscripción Judicial, de fecha 5 de marzo de 2009 y por último ACORDAR a favor de la niña victima, las MEDIDAS DE PROTECCIÓN Y DE SEGURIDAD a favor de la niña victima, previstas en el artículo 87, numerales 5º y 6º de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., que se imponen al presunto agresor, ciudadano J.G.D., en razón de lo cual, el imputado no podrá acercarse al lugar, estudio y residencia de la niña victima por el lapso de la investigación, y por último, se prohíbe al referido ciudadano, realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la niña victima o a algún integrante de su familia, por si mismo o por terceras personas, considerando esta Alzada, para la aplicación inmediata de estas medidas, que el Tribunal de la Primera Instancia notifique al referido agresor de las mismas. Y así se declara.-

CAPITULO IV

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda Accidental de Reenvío en lo Penal Para El Régimen Procesal Transitorio con competencia en Violencia Contra La Mujer de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la apelación interpuesta por la abogada LIDIS S.D.H., en su carácter de Fiscala Nonagésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas contra la decisión proferida en fecha 5 de marzo de 2009, por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual decretó como punto previo la nulidad de la detención y la l.s.r. del ciudadano J.G.D. y, por vía de consecuencia, ordenó que se continuara el procedimiento establecido en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. establecido en el artículo 94 de dicha Ley por la presunta comisión del delito Abuso Sexual a Niña, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. SEGUNDO: CONFIRMA parcialmente la decisión proferida por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas de esta Circunscripción Judicial, de fecha 5 de marzo de 2009. TERCERO: Se acuerda a favor de la niña victima, las MEDIDAS DE PROTECCIÓN Y DE SEGURIDAD, previstas en el artículo 87, numerales 5º y 6º de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., que se imponen al presunto agresor, ciudadano J.G.D. y en consecuencia el imputado, no podrá acercarse al lugar, estudio y residencia de la niña victima por el lapso de la investigación, y por último, se prohíbe al referido ciudadano, realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la niña victima o a algún integrante de su familia, por si mismo o por terceras personas, considerando esta Alzada, para la aplicación inmediata de estas medidas, que el Tribunal de la Primera Instancia notifique al referido agresor de las mismas.-

Regístrese, déjese copia, notifíquese y Cúmplase.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. N.A.A.,

LAS JUEZAS INTEGRANTES,

DRA. DOUGELI W.F.

PONENTE RENÉE MOROS TRÓCCOLI

EL SECRETARIO,

ABG. D.S.Y.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO,

ABG. D.S.Y.

Asunto Nro. CA-749-09 VCM

NAA/DWF/RMT/dsy/.-