Decisión nº 0896 de Tribunal Superior del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio de Barinas, de 27 de Mayo de 2009

RE REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Barinas

199º y 150º

ASUNTO: EP11-R-2009-000055

I

DETERMINACION DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS

DEMANDANTE

F.J.Q.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 10.065.857

APODERADO

C.Á., Elibanio Uzcategui y G.R., venezolanos, mayores de edad, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 101.818, 90.610 y 115.371, respectivamente.

DEMANDADO:

Sociedad Mercantil South American Enterprises, S.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, quedando anotada bajo el Nro. 288, folios 112 al 115, de los Libros de Registro llevados en ese Juzgado.

APODERADO Idelgar Arispe, A.R., Kerlin Rodríguez, R.A., M.I.L.D.S., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 23.413, 77.163, 96.533, 98.652 y 25.173, respectivamente..

II

DETERMINACION PRELIMINAR DE LA CAUSA

En fecha siete de marzo de 2008, el ciudadano F.Q., representado por el abogado en ejercicio C.A. interpuso libelo de demanda por cobro de prestaciones sociales contra sociedad mercantil SOUTH AMERICAN ENTERPRISES, S. A. (S.A.E.).

De las actas se evidencia que en fecha veinticinco de Marzo de dos mil ocho se desprende auto de admisión emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación Y Ejecución de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas

Así mismo se evidencia que en fecha veintitrés de j.d.d.m.o. mediante auto emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación Y Ejecución de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas oye en un solo efecto apelación ejercida por el abogado representante de la parte actora Abg. C.A..

En fecha primero de octubre tiene lugar la audiencia oral y publica, con motivo de la apelación interpuesta por el abogado C.A. abogado representante de la parte actora.

En fecha nueve de octubre de dos mil ocho de dos mil ocho se dicta sentencia por este Juzgado Primero Superior del Trabajo tanto del nuevo Régimen como de Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Barinas.

En fecha treinta de octubre de dos mil ocho se dicta un auto mediante el cual se ordena la incorporación de las pruebas y remitirlas a la unidad de distribución de documentos de esta Coordinación Laboral a los fines de que la causa sea distribuida entre los Juzgados de Juicio de esta Coordinación Laboral.

En fecha treinta y uno de octubre de dos mil ocho se dicta auto mediante el cual se da por recibido la presente causa por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Barinas.

En fecha siete de noviembre de dos mil ocho de conformidad con lo establecido en el articulo 75 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Barinas se pronuncia sobre la admisión de las prueba y ordena librar los oficios respectivos a los diferentes organismos a que las parte peticionaron.

En fecha ocho de diciembre de dos mil ocho el ciudadano Juez del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Barinas solicita abstenerse de conocer de la presente causa por cuanto considera estar incurso en la causal de inhibición prevista en el ordinal 12 del articulo 82 del Código de Procedimiento Civil, debido que lo unen lazos de amistad con el abogado C.B., quien actúa en el presente juicio con el carácter de apoderado de la empresa demandada SOUTH AMERICAN ENTERPRISE S.A. (S.A.E), tal y como se demuestra en el escrito poder que se encuentra inserto en el folio 80.

En fecha doce enero de dos mil nueve se remite las actuaciones de la presente causa a la unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta Coordinación Laboral a los efectos de que sea distribuida la presente causa entre lo Juzgados de Primera Instancia de Juicio de esta Coordinación Laboral para que continúe el curso legal correspondiente.

En fecha trece de Enero de dos mil nueve se da por recibido la presente causa por Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Barinas.

En fecha trece de enero dos mil nueve el ciudadano Juez del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Barinas solicita abstenerse de conocer de la presente causa por cuanto considera estar incurso en la causal de inhibición prevista en el ordinal 4 del articulo 31 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, debido que lo unen lazos de amistad con el abogado C.B., titular de la cédula de identidad Nro. V- 7.063.985 quien actúa en el presente juicio con el carácter de apoderado de la empresa demandada SOUTH AMERICAN ENTERPRISE S.A. (S.A.E), tal y como se demuestra en el escrito poder que se encuentra inserto en el folio 80.

En fecha veintitrés de enero de dos mil nueve se remite las actuaciones de la presente causa a la unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta Coordinación Laboral a los efectos de que sea distribuida la presente causa entre lo Juzgados de Primera Instancia de Juicio de esta Coordinación Laboral para que continúe el curso legal correspondiente.

En fecha veintiséis de enero de dos mil nueve se da por recibido la presente causa por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Barinas.

En fecha treinta de marzo de dos mil nueve se da por recibido la presente causa por este Juzgado Primero Superior del Trabajo del nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas con motivo de la apelación interpuesta por la parte demandada contra el auto de fecha doce de marzo de dos mil nueve dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de esta Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Barinas.

En fecha cuatro día del mes de mayo del dos mil nueve se declara Sin Lugar el recurso de apelación intentado por la parte demandada contra el auto de fecha doce de marzo de dos mil nueve, dictado por el Juzgado Tercero de Primero Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral del Estado Barinas.

En fecha día doce mayo de dos mil nueve, tuvo lugar la audiencia de apelación, fecha en la cual se difirió el pronunciamiento del dispositivo del fallo para el quinto día de despacho siguiente.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Oída la exposición de la parte apelante se observa que el recurso de apelación propuesto va dirigido en contra de la decisión dictada por el Juzgado tercero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de esta Jurisdicción en fecha 24 de marzo del 2009 en relación a lo siguiente:

En primer lugar Señala el apelante que se este Juzgado superior se aparta de la doctrina de la Sala de Casación Social, respecto a la no valoración de la prueba.

En Segundo Lugar alega el abogado apelante que el demandante era trabajador ocasional o eventual y que no se valoraron los elementos de pruebas ni los argumentos expuestos por la demandada condenando así una serie de conceptos demandados:

En tercer lugar el aquí apelante en sus dichos establece que el sentenciador de instancia aduce que hay una incomparecencia de la demandada en una de las prolongaciones situación que es totalmente falsa:

En lo que respecta al punto cuarto en cuanto a que, en la sentencia se condenó a la demandada a cancelar cantidades exorbitantes de dinero incluso llego a cancelar excesos legales, ya que de la simple lectura que se le da al libelo de demanda como por ejemplo las horas extras en la cual no fueron detalladas ni determinadas ni tampoco los días feriados:

Y como ultimo punto solicitado en cuanto a la no observancia de los elementos de pruebas que fueron aportados por la demandada:

En relación al primer punto apelado: es de señalar A la luz de la doctrina jurisprudencial, resulta evidente que las partes que consideren se les violente el derecho a la defensa y al debido proceso por la contravención a la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social el apoderado judicial de la parte actora, debe hacer uso de su ejercicio en cuanto al recurso que considere pertinente, prudente y oportuno, en sujeción a lo regulado en los capitulo VI y VII del TITULO VII de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPÍTULO VI RECURSO DE CASACIÓN LABORAL

CONDICIONES DEL RECURSO DE CASACIÓN.

Artículo 167. El recurso de casación puede proponerse:

1. Contra las sentencias de segunda instancia que pongan fin al proceso, cuyo interés principal exceda de tres mil unidades tributarias (3.000 UT.).

2. Contra los laudos arbitrales, cuando el interés principal de la controversia exceda de tres mil unidades tributarias 3.000 UT.).

   Al proponerse el recurso contra la sentencia que puso fin al juicio, quedan comprendidas en él las interlocutorias que hubieren producido un gravamen no reparado por ella.

   ¿CUÁNDO EL RECURSO DE CASACIÓN ES DECLARADO CON LUGAR?

   Artículo 168. Se declarará con lugar el recurso de casación:

1. Cuando en el proceso se hayan quebrantado u omitido formas sustanciales de los actos que menoscaben el derecho a la defensa.

2. Cuando se haya incurrido en un error de interpretación acerca del contenido y alcance de una disposición expresa de la ley o aplicada falsamente una norma jurídica; cuando se aplique una norma que no esté vigente, o se le niegue aplicación y vigencia a una que lo esté; o cuando se haya violado una máxima de experiencia. En estos casos la infracción tiene que haber sido determinante de lo dispositivo en la sentencia.

3. Por falta, contradicción, error, falsedad o manifiesta ilogisidad de la motivación.

   ANUNCIO DEL RECURSO DE CASACIÓN.

   Artículo 169. El recurso de casación se anunciará en forma escrita ante el Tribunal Superior del Trabajo que dictó la sentencia contra la cual se recurre, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, contados a partir del vencimiento del término que se da para la publicación de la sentencia.

   El Tribunal Superior lo admitirá o lo rechazará, el día hábil siguiente al vencimiento del lapso que se da para el anuncio. En caso de negativa, deberá motivar el rechazo, y en caso de admisión, hará constar en el auto el día que correspondió al último de los cinco (5) días hábiles que se dan para el anuncio, remitiendo el expediente en forma inmediata.

   RECURSO DE HECHO. RECURSO MALICIOSO: SANCION.

   Artículo 170. En caso de negativa de la admisión del recurso de casación, el Tribunal Superior del Trabajo que lo negó mantendrá el expediente durante cinco (5) días hábiles, a fin de que el interesado pueda recurrir de hecho por ante el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, proponiéndose el recurso de manera escrita en el mismo expediente por ante el mismo Tribunal Superior del Trabajo que negó su admisión, quien lo remitirá, vencido los cinco (5) días, al Tribunal Supremo de Justicia en su Sala de Casación Social, para que ésta lo decida sin audiencia previa, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al recibo de las actuaciones.

   Si el recurso de hecho fuere declarado con lugar, comenzará a correr desde el día siguiente a dicha declaratoria, el lapso de formalización del recurso de casación, en caso contrario, el expediente se remitirá directamente al Juez que deba conocer de la ejecución, participándole de la remisión al Tribunal de donde provino el expediente.

   En caso de interposición maliciosa del recurso de hecho, la Sala de Casación Social podrá imponer una multa de hasta ciento veinticinco unidades tributarias (125 UT.). En este último caso el auto será motivado. Si el recurrente no pagare la multa dentro del lapso de tres (3) días hábiles sufrirá un arresto en jefatura civil de quince (15) días.

   Artículo 171. Admitido el recurso de casación o declarado con lugar el de hecho, comenzará a correr, desde el día siguiente al vencimiento de los cinco (5) días hábiles que se dan para efectuar el anuncio, en el primer caso y el día hábil siguiente al de la declaratoria con lugar del recurso de hecho, en el segundo caso; un lapso de veinte (20) días consecutivos, dentro del cual la parte o las partes recurrentes deberán consignar un escrito razonado, directamente por ante la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

   Dicho escrito de formalización deberá contener los argumentos que a su juicio justifiquen la nulidad del fallo recurrido, y el mismo no podrá exceder de tres (3) folios útiles y su vuelto, sin más formalidades.

   Será declarado perecido el recurso, cuando la formalización no se presente en el lapso a que se contrae este artículo o cuando el escrito no cumpla con los requisitos establecidos.

   La recusación o inhibición que se proponga contra los magistrados del Tribunal Supremo de Justicia no suspenderá el lapso de la formalización.

   De lo antes transcrito debe la parte actora hacer uso de su ejercicio en cuanto al recurso que considere pertinente en la debida oportunidad. ASI SE ESTABLECE.

   En relación al segundo punto apelado es de señalar que respecto de las actas procesales se evidencia que la demandada no presentó escrito de contestación de la demanda y en consecuencia nada aportó la demandada a su favor para desvirtuar los argumentos esgrimidos por la parte actora por ende en la distribución de la carga de la prueba quien alega una condición especifica del trabajador en materia laboral se fijara de acuerdo con la forma en que el accionado de contestación de la demanda y al demandado no presentar el escrito de contestación de la demanda quedan admitidos los hechos no quedando controvertido entonces la condición del trabajador. ASI SE ESTABLECE.

   En relación al tercer punto apelado es de señalar que revisadas las actas procesales por esta alzada se verifica que efectivamente opero admisión de los hechos como se desprende de los folios 193 al 200 de los cuales se evidencia un recurso de apelación interpuesto por el demandante en el cual se declara con lugar el recurso intentado contra el auto de fecha 14 de J.d.D.M.O. dictado por el juzgado de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución de esta Coordinación Laboral de donde se evidencia que se decide por este Juzgado Superior sobre la base de que el apoderado C.B. no podía alegar la representación sin poder, ya que la empresa demandada si tenia constituidos sus apoderados en la presente causa, en los Abogados M.L., I.A., A.R., Kerlin Rodríguez y R.A., a los cuales les fue conferido el mandato por ante la Notaria Publica Octava de Maracaibo en fecha 23 de Septiembre de 2004, anotado bajo el No.67, Tomo 46-A (folio 37 y 38). Toda vez que la finalidad del Instituto de la representación sin poder ha sido creado para salvaguardar el derecho a la defensa del demandado sin representación judicial, y por tanto no podía ser alegado por este abogado. Aunado a que, la representación sin poder ya que la misma no esta prevista en la Ley Organica Procesal del Trabajo, criterio este sostenido por la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 14 de Diciembre de 2006 (Caso Sedisa).

   Ahora bien, por cuanto en la prolongación fijada para el día 02 de Julio de 2008, el abogado C.b. alega la representación sin poder, este juzgado no logra comprender cual fue el fundamento del ad quem para ordenar consignarle el instrumento poder, que lo acreditase como apoderado de la parte demandada, cuando ello no fue alegada la condición de apoderado de la empresa demandada o en modo alguno, el Juez de la causa haya señalado en el acta que existiesen elementos que le hicieren presumir la existencia de tal cualidad. En tal sentido, lo correcto en el presente caso era haber desestimado la representación sin poder y declarar la falta de comparecencia de la parte demandada a la prolongación y aplicar las consecuencia procesales previstas, como lo es la admisión de los hechos y remitir la causa a la fase de juicio, tal y como se estableció por la sala de casación social en sentencia de fecha 15 de octubre de 2004, (caso A.P. vs. Coca Cola Fensa).

   Es por ello que debe ser declarado con lugar el recurso de apelación y revocar el auto recurrido declarándose la falta de comparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar de fecha 02 de julio de 2008

   Ahora bien de lo anteriormente expuesto y unido al criterio de la Sala Casación Social mediante el cual se establece que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por el accionante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, así como por cuanto se señala en la recurrida y evidenciado por esta alzada la no contestación, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor el sentenciador de instancia verificó la consecuencia de la no comparecencia a la prolongación de la audiencia Preliminar la cual es la admisión de los hechos. ASI SE ESTABLECE.

   En relación al Cuarto punto apelado es de señalar que De las actas procesales y de una exhaustiva comparación de lo solicitado por el actor y lo condenado por el sentenciador de primera instancia se evidencia lo siguiente que, las horas extras al momento en que fueron solicitadas, fueron detalladas y determinadas, es el caso por ejemplo que el demandante solicitó por el pago de horas extras la cantidad de 44.689 bolívares fuertes tal y como se evidencia al folio 20 y, en la sentencia del Juzgador de Instancia se condena a cancelar a la demandada el pago 598.40 bolívares fuertes condenada a su vez considerando las consecuencia jurídicas de la no contestación de la demanda y la no comparecencia a una de las prolongaciones de audiencia preliminar.

   En relación a los días feriados el demandante solicito de manera detallada y determinada la cantidad de11.577.60 bolívares fuertes tal y como se evidencia al folio 22 y, en la sentencia del Juzgador de Instancia se condena a cancelar a la demandada el pago 6.940 bolívares fuertes condenada a su vez considerando las consecuencia jurídicas de la no contestación de la demanda y la no comparecencia a una de las prolongaciones de audiencia preliminar.

   En efecto de lo anteriormente transcrito se evidencia que en la demanda, la demandada tendría la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación, así como, el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos

   Ahora bien, del análisis de las pruebas presentadas por la parte actora se evidencia recibos de pagos por conceptos de horas extras bonos nocturnos rielan insertos de los folios del 225 al 241 e incluso de las pruebas aportadas por el demandante se desprende la cancelación de horas extras días feriado y bono nocturno al igual que la prima dominical es decir que estos conceptos están probados y evidenciados por lo que le corresponde el pago por estos conceptos conforme a lo establecido al Juez de instancia de la sentencia recurrida. En consecuencia, resulta Improcedente lo alegado por el aquí apelante. ASI SE ESTABLECE

   En relación al ultimo punto apelado es de señalar que de las actas procesales se evidencia que la prueba de informes solicitada por el representante de la parte demandada apelante, aun y cuando fue debidamente admitida en su debida oportunidad no se encuentran agregada a los autos las resultas, al respecto, existe el pronunciamiento de esta alzada en lo referente al establecer, que el Juez solo puede decidir con base a los medios probatorios que son evacuados dentro de la oportunidad de ley, esto es que, siendo evidente que entre la fecha en que se admite la prueba y se expide los correspondientes oficios solicitando el suministro de la información y donde transcurrió holgadamente un lapso suficiente para que cualquier tercero tenga tiempo para informar al tribunal sobre lo que se requiera y que el juzgado si dio oportunidad prudente para que llegara la prueba .por estas consideraciones se declaro en ese momento SIN LUGAR el recurso de apelación confirmándose así el auto recurrido y una vez transcurrido los lapsos de ley se evidencia la conformidad por el aquí apelante de esa decisión. . ASI SE ESTABLECE

   Es así como considera esta Alzada que, si existen elementos probatorios que llevaron a la convicción del juez a pronunciarse sobre la solicitud de cobro de prestaciones sociales y demás conceptos laborales derivados de la relación laboral que existió entre el actor y la demandada

   Una vez determinado lo anterior pasa este Juzgado a efectuar los cálculos pertinentes, una vez habiéndose establecido el salario de TREINTA Y DOS BOLIVARES CON DIECISEIS CENTIMOS (Bs. 32,16) diarios más los conceptos que forman parte del salario tales como horas extras, bono nocturno por jornada mixta, pago por tiempo de viaje, pago por ayuda única y especial, el pago de los días feriados (domingos trabajados), y tomando en consideraron el horario trabajado, pasa este juzgador a establecer en definitiva el monto total del salario:

   Horas Extras: De lo establecido por el actor que de lunes a domingo desde las 8:00 a.m. hasta las 8:00 p.m, laboro para la empresa doce (12) horas diarias, lo que implica que a la semana laboraba ochenta y cuatro (84) horas, cuando lo máximo de horas permitida por la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales, por lo que las cuarenta (40) horas restantes se deben considerar como horas extras a la semana; es decir, ciento sesenta (160) horas al mes, y siendo esto así, se ordena dicho incremento tomando en consideración la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo Petrolera 2.005- 2.007, cláusula 7 literal “a” de la siguiente manera:

   Al tener como salario diario Bs. 32,16, y al ser dividido por 8 es igual = Bs. 4,02 la hora.

   Bs. 4,02 X 93 % = 3,74

   Bs. 3,74 X 160 = 598,40

   Lo que da un total Bs. 598,40, montos que forma parte del salario mensual. Y así se declara.

   Bono Nocturno: De lo establecido por el actor que laboro siete (7) días a la semana en horario mixto de lunes a domingo desde las 8:00 a.m. hasta las 8:00 p.m, laborando dos (2) horas diarias nocturnas para un total de sesenta (60) horas mensuales, ante lo señalado por la parte demandante, es menester para este Juzgador, destacar la disposiciones contenidas en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo y cláusula 7 literal “c” de la Convención Colectiva de Trabajo Petrolera 2.005-2.007, que establecen.

   (…) Artículo 195: Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m.

   Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m. Se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos. Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna.

   Cláusula 7 literal “c”: POR TIEMPO DE VIAJE NOCTURNO Y BONO NOCTURNO:

   La Empresa conviene en pagar por tiempo de viaje entre las 6:00 p.m. y las 6.a.m. además del tiempo de viaje establecido en el párrafo anterior, en un treinta y ocho por ciento (38 %)…

   La empresa conviene en pagar la bonificación establecida en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, por trabajo nocturno, con un treinta y ocho por ciento (38 %) (…)”

   Del contenido parcial de las normas antes transcritas, para este punto en particular se desprende que la jornada mixta es la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos y la jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m., y el horario que se establece de las 6:00 p.m. y las 6:00.a.m. es para el tiempo de viaje nocturno, y de ninguna manera esta Convención Colectiva hace referencia de cual es la jornada para el bono nocturno, situación que no se debe confundir.

   En este sentido, por el actor haber trabajado de 8:00 a.m. hasta las 8:00 p.m, estamos en presencia de una jornada mixta, y por cuanto la jornada nocturna empieza es a partir de las 7:00 p.m, se debe tener que el actor solo laboro una (1) hora nocturna diaria; es decir, la hora nocturna comprendida de 7:00 p.m a 8:00 p.m, y al laborar una (1) hora nocturna diaria da un total de treinta (30) horas mensuales, se ordena dicho incremento tomando en consideración la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo Petrolera 2.005- 2.007, cláusula 7 literal “c” de la siguiente manera:

   Al tener como salario diario Bs. 32,16, y al ser dividido por 8 es igual = Bs. 4,02 la hora.

   Bs. 4,02 X 38 % = 1,53

   Bs. 1,53 X 30 = 45,90

   Lo que da un total Bs.45,90, montos que forma parte del salario mensual.. Y así se declara.

   Día Feriado: Laboró cuatro (4) domingos al mes los cuales son considerados días feriados, según la Convención Colectiva de Trabajo Petrolera 2.005-2.007, cláusula 7 literal “d” numeral 1, en el presente caso para adicionarse el día domingo el mismo es de 1 ½ día; ya que, se tiene ya pagado un (1) día que se incluye, en el salario mensual que estipulo de Bs. 964,80, lo que da un total de 2 ½ como lo pretende el actor y es por eso que en el cuadro que se observa en la Convención Colectiva Petrolera, dicho pago, se establece 1 ½ cuando este se trabaja y es el que en definitiva se ordena, es decir, 1 ½ día en el salario mensual de Bs. 964,80, ya como se dijo con anterioridad el día que se pretende, ya esta incluido en el salario mensual de Bs. 964,80, todo en consideración a la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo Petrolera 2.005- 2.007, cláusula 7 literal “d”, de la siguiente manera:

   4 X 1,50 días = 6 x Bs. 32,16= Bs.192,96.

   Lo que da un total Bs.192,96 montos que forma parte del salario mensual.Y así se declara.

   Por Tiempo de Viaje: Establece el actor que diariamente ocupaba dos horas en el transcurso de ir y venir desde las instalaciones de la empresa hasta el sitio donde prestaría los servicios, igualmente se ordena el incremento de las dos horas en consideración a la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo Petrolera 2.005- 2.007, cláusula 7 literal “b” de la siguiente manera:

   Siendo la hora de Bs. 4,02 como se establecido en los anteriores punto.

   Bs. 4,02 X 77 % = 3,10.

   Bs. 3,10 X 60 = 186

   Lo que da un total Bs.186, montos que forma parte del salario mensual.Y así se declara.

   Ayuda Unica Especial: Se ordena dicho incremento de Bs. 120 mensuales, en consideración a la aplicación de la convención colectiva de trabajo petrolera 2005- 2007, cláusula 7 literal “j”:

   Todos estos montos se incrementan al salario de la siguiente manera:

   Horas extras: Bs. 598,40

   Bono nocturno: Bs. 45,90

   Días feriados: Bs. 192,96

   Tiempo de viaje: Bs. 186

   Ayuda única especial: Bs. 120.

   Montos estos que forma parte del salario mensual, y que dan en por salario mensual Bs. 1.143,26. Y así se declara

   Tomando en consideración el monto de MIL CIENTO CUARENTA Y TRES BOLIVARES CON VEINTISEIS CENTIMOS (Bs.1.143,26), más el salario básico mensual del trabajador de NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLIVARES CON OCHENTA CENTIMOS (Bs. 964,80), tenemos en definitiva el monto total del salario de DOS MIL CIENTO OCHO BOLIVARES CON SEIS CENTIMOS (Bs. 2.108,06), correspondiente para el calculo, y teniendo un salario diario de SETENTA BOLIVARES CON VEINTIOCHO CENTIMOS (Bs. 70,28). Y así se declara.

   Al tener el salario base, ya determinado, ahora establecemos el salario integral, que viene dado del resultado de las Alícuotas por utilidades, Alícuotas por bono vacacional.

   1. Alícuotas por utilidades: Bs. 70,28 x 33,33 % = 23,42

   2. Alícuotas por bono vacacional: 50 días x Bs. 70,28 = 3514 / 360 días = Bs. 9,76.

   De La sumatoria de las alícuotas por utilidades y alícuotas por bono vacacional dará un total de Bs. 33,18 + Bs.70,28 salario diario, de la cual se obtiene, un salario integral de Bs. 103,46.

   En consecuencia, este juzgador pasa a determinar los conceptos reclamados conforme a los salarios establecidos precedentemente:

1. - En cuanto al RÉGIMEN DE INDEMNIZACIONES: preaviso, antigüedad legal, antigüedad adicional y antigüedad contractual por tener un tiempo de servicio de un (02) años 0nce (11) meses y veintinueve (29) días; es decir, que tiene dos años y más de seis meses, por lo que se establece:

   o PREAVISO: cláusula 9, numeral 1 literal “a” de la Convención Colectiva Petrolera:

   Le corresponden quince (15) días de Preaviso, los cuales al ser calculado por el salario diario de Bs.103, 46.

   15 X Bs.103,46 = Bs.1.551,9

   o ANTIGÜEDAD LEGAL: cláusula 9, numeral 1 literal “b” de la Convención Colectiva Petrolera (2005-2007), son treinta (30) días de salario por cada año o fracción superior a seis meses de servicios ininterrumpidos:

   Le corresponden treinta (90) días de Antigüedad Legal, los cuales al ser calculado por el último salario integral de Bs. 103, 46.

   90 días X Bs. 103, 46. = Bs. 9.311,4.

   o ANTIGÜEDAD ADICIONAL: cláusula 9, numeral 1 literal “c” de la Convención Colectiva Petrolera (2005-2007), son quince (15) días de salario por cada año o fracción superior a seis meses de servicios ininterrumpidos,:

   Le corresponden cuarenta y cinco (45) días de Antigüedad Adicional, los cuales al ser calculado por el último salario integral de Bs. 103, 46.

   45 días X Bs. 103, 46. = Bs. 4.655,7

   o ANTIGÜEDAD CONTRACTUAL: cláusula 9 numeral 1 literal “d” de la Convención Colectiva Petrolera (2005-2007), son quince (15) días de salario por cada año o fracción superior a seis meses de servicios ininterrumpidos, siendo la fracción inferior a seis meses:

   Le corresponden cuarenta y cinco (45) días de Antigüedad Adicional, los cuales al ser calculado por el último salario integral de Bs. 103, 46.

   45 días X103, 46. = Bs. 4.655,7

2. - VACACIONES VENCIDAS: cláusula 8, literal “a” de la Convención Colectiva Petrolera (2005-2007), la empresa conviene en conceder a sus trabajadores vacaciones anuales remunerados; Es decir, treinta y cuatro (34) días

   68 días X Bs. 70,28= Bs. 4.779.04

3. - VACACIONES FRACCIONADAS: cláusula 8, literal “c” de la Convención Colectiva Petrolera (2005-2007), la empresa conviene en pagarlas a razón de dos punto ochenta y tres (2,83) días de salario normal. Debe ordenarse este pago, dos punto ochenta y tres (2,83) días multiplicados por 11 que son los meses de la fracción, para el resultado multiplicarlo por el salario diario:

   2,83 X 11 = 31, 13 días X Bs. 70,28 = Bs. 2.187,81

4. - AYUDA VACACACIONAL NO PAGADA Y FRACCIONADA : cláusula 8, literal “b” de la Convención Colectiva Petrolera (2005-2007), la empresa conviene en pagarlas a 50 días de salario básico y también será pagada de manera fraccionada..

   100 X 70,28 = Bs. 7.028

   50 días / 12 = 4,17 X 11 = 45,87 X 70,28 = 3.223,74

   Total: Bs. 10.251,74.

5. - UTILIDADES VENCIDAS Y FRACCIONADAS:

   La demandante en auto solicita que de acuerdo al Articulo 174 de la Ley Orgánica del trabajo y de la Convención Colectiva “2005-2007, corresponde el pago de la cantidad de 120 días de utilidades,

   La fracción de 120 / 12 = 10.

   2004 – 2005 = 5 meses X 10 = 50 X 70,28 = 3.514

   De este año quedan pendiente 29 días X 0,33 = 9,57 x 70,28= 672,58

   2005 – 2006 = 12 meses X 10 = 120 X 70,28 = 8.433,6

   2006 - 2007 = 6 meses X 10 = 60 X 70,28 = 4.216,8

   Total = 16.867,2

6. - BONO UNICO COMPENSATORIO: las Convención Colectiva Petrolera 2005- 2007 y 2007 – 2009, no hacen referencia a este punto que solicita el actor y menos esta ultima que empezó a regir el 01 de noviembre de 2007, cuando ya no se encontraba laborando el actor, no hacen referencia al bono único compensatorio para los trabajadores que se encuentren prestando servicio al momento de la discusión y aprobación del Contrato Colectivo Petrolero, como si lo establecen otras Convenciones Colectivas de otros grupos de trabajadores, en tal sentido no le es aplicable, y en consecuencia no es procedente.

7. -TIEMPO DE VIAJE NO CANCELADO:

   establece el actor que diariamente ocupaba dos horas en el transcurso de ir y venir desde las instalaciones de la empresa hasta el sitio donde prestaría los servicios, solicitándolo desde julio de 2004 hasta junio de 2007 los cuales se ordenas cancelar y en aplicación de la convención colectiva de trabajo petrolera 2005- 2007, cláusula 7 literal “b” le corresponden:

   Siendo la hora de Bs. 4,02 como se establecido en los anteriores punto.

   Bs. 4,02 X 77 % = 3,10.

   3,10 X 60 horas al mes = 186 Bs mensuales.

   Le corresponden de julio 2004 hasta junio 2007. es decir por dos años y 11 meses y 29 dias.

   Bs.186 X 35 meses : Bs. 6.510

   186 / 30 = 6,2

   Quedando pendiente 29 días X 6,2= 179,80

   Total=6.689,80

8. - HORAS EXTRAS NO PAGADAS

   Horas extras: de lo establecido por el actor que de lunes a domingo desde las 8:00 a.m hasta las 8 p.m, laboro para la empresa 12 horas diarias, lo que implica que a la semana laboraba 84 horas, cuando lo máximo de horas permitida por la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela es de 44 horas semanales, por lo que las 40 horas restantes se deben considerar como horas extras a la semana, es decir 160 horas al mes, solicitándolo desde julio de 2004 hasta junio de 2007 los cuales se ordenas cancelar y en aplicación de la convención colectiva de trabajo petrolera 2005- 2007, cláusula 7 literal “a”, le corresponden:

   Al tener como salario diario Bs. 32,16, y al ser dividido por 8 es igual = Bs. 4,02 la hora.

   Bs. 4,02 X 93 % = 3,74.

   3,74 X 160 horas al mes son = 598,40 Bs. Mensuales.

   Le corresponden de julio 2004 hasta junio 2007; es decir por dos años y 11 meses y 29 dias.

   Bs. 598,40 X 35 meses: Bs. 20.944

   598,40 / 30 = 19,95

   Quedando pendiente 29 días X 19,95 = 578,55

   Total= 21.522,55

9. - BONO NOCTURNO NO PAGADO

   es a partir de las 7:00 p.m, se debe tener que el actor solo laboro una (1) hora nocturna diaria, es decir, la hora nocturna comprendida de 7.00 p.m. a 8:p.m, y al laborar una (1) hora nocturna diaria da un total de 30 horas mensuales, solicitándolo desde julio de 2004 hasta junio de 2007 los cuales se ordenas cancelar y en aplicación consideración a la aplicación de la convención colectiva de trabajo petrolera 2005- 2007, cláusula 7 literal “c” , le coresponden

   Al tener como salario diario Bs. 32,16, y al ser dividido por 8 es igual = Bs. 4,02 la hora.

   Bs 4,02 X 38 % = 1,53.

   1,53 X 30 horas al mes = 45,90 mensuales.

   Le corresponden de julio 2004 hasta junio 2007. es decir por dos años y 11 meses y 29 dias.

   Bs.45,90 X 35 meses : Bs. 1.606,5

   45,90 / 30 = 1,53

   Quedando pendiente 29 días X 1,53= 44,37

   Total= 1.650,87

10. - DIAS FERIADO NO PAGADOS

    Día feriado: laboró 4 domingo al mes los cuales son considerados días feriados, según la Convención Colectiva de Trabajo Petrolera 2005- 2007, cláusula 7 literal “d” numeral 1, en el presente caso para adicionarse el día domingo el mismo es de 1 ½ día, ya que se tiene ya pagado 1 día que se incluye, en el salario mensual que estipulo de 964,80, lo que da un total de 2 ½ como lo pretende el actor y es por ese en el cuadro que se observa en la Convención Colectiva, dicho pago, se establece 1 ½ cuando este se trabaja , solicitándolo desde julio de 2004 hasta junio de 2007 los cuales se ordenas cancelar y en aplicación, a la de la convención colectiva de trabajo petrolera 2005- 2007, cláusula 7 literal “d” le correspondenden:

    5 X 1,50 días = 6 x Bs. 32,16= Bs.192,96.

    Le corresponden de julio 2004 hasta junio 2007. es decir por dos años y 11 meses y 29 dias.

    Bs.192,96 X 35 meses : Bs. 6.753,6

    192,96 / 30 = 6,43

    Quedando pendiente 29 días X 6,43= 186,47

    Total= 6.940,07

11. - INDEMNIZACION POR RETARDO EN EL PAGO DE LA DIFERENCIA DE LAS PRESTACIONES SOCIALES: Conteste con la cláusula 65 de la Convención Colectiva, si por razones imputables a la empresa no se pagan las prestaciones sociales el mismo día del despido, ésta debe pagar cada día de retraso al salario básico.

    Conteste con lo establecido por la Sala de Casación Social, la penalidad establecida en la citada cláusula sólo procede en los casos de ausencia de pago de la liquidación; no así, en el supuesto en que realice un pago parcial de lo adeudado, aunque se discutan los conceptos incluidos y los montos (al respecto, véanse sentencias Nº 1.666 del treinta (30) de julio de 2.007 y 230 del cuatro(04) de marzo de 2.008, casos: L.F.M.B. contra International Logging Servicios S.A., y H.S.B.P., respectivamente).

    En el presente caso, la empresa demandada cumplió con el pago parcial de las prestaciones sociales, como se evidencia de los folios 304 al 345, así las cosas, visto que no quedó demostrado que el retraso en el pago se debiera a causas imputables a la empresa, no es procedente lo demandado por tal concepto. Y así se declara.

    La sumatoria de todos estos montos da un total de NOVENTA Y UN MIL SESENTA Y TRES BOLIVARES CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 91.063,52), monto que se ordena cancelar. Y así se declara.

    Se ordena el pago de intereses sobre prestaciones sociales generados durante el desarrollo de la relación de trabajo, causados desde el uno (01) de julio de 2.004 al treinta (30) de junio de 2.007. Así mismo, este juzgador ordena la Corrección Monetaria y los Intereses de Mora de las cantidades que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador, y al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, hasta la oportunidad del pago efectivo. Y en lo que respecta a los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. En tal sentido, se ordena la realización de la experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar la corrección monetaria, los intereses moratorios y los intereses sobre prestaciones sociales, la cual será realizada por un solo experto designado por el tribunal y cuyos honorarios serán cancelados por ambas partes. Y así se declara.

    Con base a las razones antes expuestas este Juzgado declara SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto y se confirma el fallo recurrido. ASI SE DECIDE.

    IV

    DECISIÓN

    Este Juzgado Primero Superior del Trabajo tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la parte demandada contra la decisión de fecha veinticuatro (24) de marzo del 2009, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.

SEGUNDO

Consecuencia de lo decidido por este Tribunal, SE CONFIRMA, la decisión de fecha veinticuatro (24) de marzo del 2009, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas y se declara parcialmente con lugar la demanda, ordenándose a la demandada Sociedad Mercantil South American Enterprises, S.A., a cancelar la cantidad de Noventa y Un Mil Sesenta y Tres Bolívares con Cincuenta y Dos Céntimos (Bs. 91.063,52), al ciudadano F.J.Q.B., antes identificado por concepto de prestaciones sociales y demás beneficios laborales, mas la cantidad que resulte por intereses moratorios, corrección monetaria e intereses sobre prestaciones sociales calculados mediante experticia complementaria del fallo.

TERCERO

Remítase el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas a los efectos de que se distribuida la presente causa, entre los Juzgados de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta misma Circunscripción Judicial, a los fines que continúe el curso legal correspondiente.

CUARTO

No hay condenatoria en costas.

Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho de este Juzgado, en Barinas, a los veintisiete (27) días del mes de mayo de 2009, años 199° de la Independencia y 150° de la Federación

La Juez

La Secretaria,

Dra. Honey Montilla

Abg. A.M.

En la misma fecha se dicto y publico siendo las 2:30 P.m. bajo el No.062. Conste.

La Secretaria,

Abg. A.M.