Decisión nº 055-11 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 16 de Febrero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 16 de Febrero de 2011

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-001833

ASUNTO : VK01-X-2011-000004

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL

J.F.G.

En fecha 21 de Enero de 2011, la ciudadana K.Q.P., asistida por el Abogado F.G., en su carácter de víctima en la causa seguida en contra del ciudadano E.R.E.S., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, en perjuicio del adolescente quien en vida respondiera al nombre de DAVID E.D. QUINTERO, interpone recusación en contra del abogado J.L.M.M., en su condición de Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

En fecha diez (10) de Febrero de 2011, se recibió la causa, se dio cuenta a la Presidenta de la Sala, designándose ponente en esa misma fecha a la Jueza Profesional J.F.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, se procede con fundamento a lo establecido en el artículo 96 del Código Orgánico Procesal Penal, a dirimir la recusación planteada, atendiendo a las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DE LA RECUSANTE

La ciudadana K.Q.P., en su carácter de víctima en la causa seguida en contra del ciudadano E.R.E.S., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, en perjuicio del adolescente DAVID E.D. QUINTERO, interpone recusación en contra del abogado J.L.M.M., en su condición de Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en los siguientes términos:

“Yo K.Q.P., Venezolana, Mayor de Edad, Portadora de la Cédula de Identidad Nro. 9.761.400, actuando en este acto con el carácter de VICTIMA INDIRECTA, por ser la progenitora del adolescente quien en vida respondiera al nombre de DAVID E.D. QUINTERO, y debidamente representada en este acto por el Abogado F.G., Abogado en ejercicio, Inscrito en el Inpre-Abogado bajo el No. 69.833, y Domiciliado en esa ciudad Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, ante Usted con el debido respeto y de conformidad con lo previsto en el Ordinal 3 del Artículo 85 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurre para exponer:

De conformidad con lo previsto en el Ordinal 8 del Artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que respecta “AQUELLAS CAUSALES, FUNDADAS EN MOTIVO (SIC) GRAVES, QUE AFECTEN SU IMPARCIALIDAD”, fundamento la presente RECUSACIÓN en contra del ciudadano juez Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abogado J.L.M.M., por los argumentos que a continuación desarrollare de la manera siguiente: PRIMERO: Siendo que el Código Orgánico Procesal Penal, no establece de manera taxativa la posibilidad de presentar RECUSACION en contra del funcionario antes referido en la fase de juicio, específicamente en medio del desarrollo de la Audiencia Oral y Pública, es por ello, que se toma como foco de orientación ciertos criterios Doctrinales que obviamente prevén esa posibilidad de presentar RECUSACION en dicha fase como consecuencia de que surja una CAUSAL SOBREVENIDA, y a tal efecto podemos traer a colación lo manifestado por el Doctor E.L.P.S., en su Libro “COMENTARIOS AL CODIFO ORGANICO PROCESAL PENAL”, al plasmar: “...... .......como veremos, nuestra Recusación esta dirigida en demostrarle la existencia de la llamada Doctrinalmente “CAUSAL DE RECUSACION SOBREVENIDA PROPIA” que afecta gravemente la “IMPARCIALIDAD” del funcionario antes referido y en efecto lo hago de la manera siguiente: En fecha Miércoles 19 de Enero de 2011, el Juzgado Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, constituido en forma UNIPERSONAL, inicia la Audiencia Oral y Publica (sic), en la cual comienza el primer “acto por parte del tribunal Unipersonal” en el cual se refleja sin lugar a dudas una PARCIALIDAD declinada a favor de la Defensa, y ello por los siguientes “Hechos”, la Defensa pide la palabra e incluso antes de que el Ministerio Publico (sic), haga su correspondiente APERTURA o INTRODUCCION de su respectiva ACUSACION, siendo paralizada la APERTURA del Ministerio Publico (sic), por parte de ciudadano Juez Primero J.L.M.M., a los efectos de escuchar a la Defensa algo que obviamente no se corresponde con las formalidades, sin embargo el Tribunal ordeno (sic) escuchar a la defensa y este manifestó como pedimento lo siguiente “....que no se permitiera a la victima (sic) representada por el Abogado F.G., participar el Juicio Oral y Publico (sic), es decir, que no podía Interrogar ni realizar apertura a oponer cualquier incidencia ya que la victima (sic) no habia (sic) presentado ACUSACION PARTICULAR PROPIA, sino que simplemente se adhirió y en consecuencia con la adherencia no tiene posibilidad de participar el (sic) Juicio...”; En ese momento comienza el Juez, al preparar su decisión y esboza una serie de circunstancias que nada tenían que ver con el pedimento realizado por la defensa, es por ello que el Abogado F.G., mi representado solicita que se le permita el derecho de palabra como consecuencia de lo esbozado por el DEFENSOR del ACUSADO E.R.E.S., ya que el Juez, estaba emitiendo una serie de opiniones que no se correspondían e incluso con lo solicitado por el DEFENSOR, y le manifiesta mi representado lo siguiente..... es decir, ciudadanos Jueces, ese era el argumento para rebatir el pedimento realizado por al (sic) defensa, par (sic) poder justificar que la victima (sic) tiene todo el derecho de participar activamente en el Juicio; Pero el ciudadano J.L.M.M., se metió a dilucidar otro argumento que era que si el PODER JUDICIAL, con el cual el Abogado F.G., se había ADHERIDO a la ACUSACION no se encontraba en las actas del expediente, entonces el no podía participar en el Juicio y consecuencialmente tenia que desalojar la sala de Juicio, lo cual reflejo una conducta abusiva ya que el Abogado F.G., y que la fase para discutir si tenia o no legitimidad para actuar como mi representado y haber presentado la ADHERECIA (SIC) a la ACUSACION era la FASE INTERMEDIA en la AUDIENCIA PRELIMINAR, y como podrán observar ciudadanos jueces, en la fase Intermedia la defensa nunca hizo algún tipo de denuncia mediante las EXCEPCIONES de esa supuesta falta de legitimidad por parte del Abogado F.G., y obviamente el Juez de Control dilucido (sic) semejante situación ya que fue reflejado como representante de la Victima (sic) como parte ADHERENTE, es decir, de ello no queda alguna duda alguna, ahora si el juez de juicio tiene duda al respecto y en la actas del expediente no cursa dicho poder seria por haberlo extraviado y aparte que ello no es materia de discusión cuando varios Tribunales han tenido a su vista el referido PODER JUDICIAL, y de echo (sic) las boletas son expedidas en el carácter de APODERADO de la victima (sic); Pero en fin ciudadanos Jueces, el ciudadano Juez J.L.M.M., no le pareció de otra que sacarnos de la sala de Juicio, y no permitirnos ni siquiera exponer para ejercer el recurso de revocación o que la propia victima (sic) expusiera y poder ejercer los recursos que la Ley establece, lo cual sin lugar a dudas ciudadanos jueces; esa conducta va en detrimento de los derechos de la victima (sic) consagrados como derechos Constitucionales, perjudicando de esa manera en correcto desenvolvimiento del proceso penal, un reflejo sin duda alguna del desconocimiento que este ciudadano tiene del proceso penal y que no es primera vez que vulnera normativa de orden constitucional, es por ello que vengo en este acto a RECUSAR como en efecto RECUSO al Juez Primero de Juicio J.L.M.M., por asumir esta actitud donde se ve comprometida su IMPARCIALIDAD, ya que con ella le vulnera a la victima Derechos y Garantía Constitucional; Acto este que refleja una PARCIALIDAD a favor de la defensa y del ACUSASDO y mas cuando estemos en un delito de HOMICIDIO CULPOSO por mala praxis medica, donde la victima (sic) clama justicia y esta le es cercenada por el referido Juez de Juicio, donde verdaderamente rebasó el limite y puso de manifiesto una PARCIALIDAD desenfrenada, y aparte de reflejar un desconocimiento total y absoluto del proceso penal y de las normas Constitucionales lo cual lo hace incapaz de ejercer su cargo como juez, ya que con semejante ARBITRARIEDAD puso en relieve su incompetencia funcional como garante de la Constitución Bolivariana de Venezuela.....”

III

DEL INFORME DEL JUEZ RECUSADO

El abogado J.L.M.M., en su condición de Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, realiza el correspondiente informe de conformidad con el artículo 93 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

“YO, J.L.M.M., en mi condición de juez del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio, Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, procedo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 del Código Orgánico Procesal Penal, a rendir informe en virtud del escrito de recusación presentado por la ciudadana K.Q.P., actuando con el carácter de víctima indirecta, por ser la progenitora del adolescente quien en vida respondiera al nombre de DAVID E.D. QUINTERO, asistida del abogado F.G., abogado en ejercicio. La ciudadana K.Q.P., en su condición de progenitora del adolescente que en vida respondiera al nombre de DAVID E.D. QUINTERO, presenta escrito de recusación de conformidad con lo previsto en el artículo 86, numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, la mencionada K.Q.P., aduce que en fecha miércoles 19 de enero de 2011, el Juzgado Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, constituido de forma unipersonal, inicia la audiencia oral y pública, en la cual comienza el primer acto por parte del tribunal unipersonal en el cual se refleja sin lugar a dudas una parcialidad declinada a favor de la defensa, por los siguientes hechos, que la defensa pide la palabra e incluso antes de que el Ministerio Público haga su correspondiente apertura o introducción de su respectiva acusación, siendo paralizada la apertura del Ministerio Público por parte del ciudadano Juez Primero J.L.M.M., a los efectos de escuchar a la defensa algo que obviamente no se corresponde con las formalidades, que sin embargo el tribunal ordenó escuchar a la defensa y este manifestó como pedimento que no se permitiera a la víctima representada por el abogado F.G., participar el (sic) juicio oral y público, es decir, que no podía interrogar ni realizar apertura u oponer cualquier incidencia ya que la víctima no había presentado acusación particular propia, sino que simplemente se adhirió y en consecuencia con la adherencia no tiene posibilidad de participar en el juicio. Que en ese momento comienza el juez a preparar su decisión y esboza una serie de circunstancias que nada tenían que ver con el pedimento realizado por la defensa, que por ello el abogado F.G., su representado (sic) solicita que se le permita el derecho de palabra como consecuencia de lo esbozado por el defensor del acusado E.R.E.S., ya que el juez, estaba emitiendo una serie de opiniones que no se correspondían e incluso con lo solicitado por el defensor, que manifiesta su representado (sic) lo siguiente .Que el tribunal y la defensa están errando en sus exposiciones, ya que primero lo solicitado por el defensor en que no se le de participación al representante de la víctima en el juicio, por el solo hecho de haberse adherido no tiene fundamento alguno y mas cuando existen decisiones de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia N° 418, expediente N° C07-0185, de fecha 26-07-2007, que establecen lo siguiente ....

Que ese era el argumento para rebatir el pedimento realizado por la defensa, par (sic) poder justificar que la víctima tiene derecho de participar en el juicio; que el ciudadano juez J.L.M.M., se metió a dilucidar otro argumento que era que si el poder judicial, con el cual el abogado F.G. se había adherido a la acusación no se encontraba en las actas del expediente, que entonces no podía participar en el juicio y consecuencialmente tenía que desalojar la sala de juicio, lo cual reflejó una conducta abusiva ya que el abogado F.G., mi representado (sic), le informó que aparte de que el abogado defensor no estaba poniendo en duda la representación del abogado F.G., y que la fase para discutir si tenía o no legitimidad para actuar su representado y haber presentado la adherencia a la acusación era la fase intermedia en la audiencia preliminar. Que en la fase intermedia la defensa nunca hizo algún tipo de denuncia mediante las excepciones de esa supuesta falta de legitimidad por parte del abogado F.G., que obviamente el juez de control dilucidó semejante situación ya que fue reflejado como representante de la víctima como parte adherente, que de ello no queda duda alguna, que ahora si el juez de juicio tiene duda al respecto y en las actas del expediente no cursa dicho poder sería por haberlo extraviado y aparte que ello no es materia de discusión cuando varios tribunales han tenido a su vista el referido poder judicial, que de echo (sic) las boletas son expedidas en el carácter de apoderado de la víctima; que el juez J.L.M.M., no le pareció de otra que sacarnos de la sala de juicio y no permitirles ni siquiera exponer para ejercer recurso de revocación o que la propia víctima expusiera y poder ejercer los recursos que la ley le establece. Que esa conducta va en detrimento de los derechos de la víctima consagrada como derechos constitucionales, perjudicando de esa manera el correcto desenvolvimiento del proceso penal, un reflejo sin duda alguna del desconocimiento que tiene del proceso penal y que no es primera vez que vulnera normativa de orden constitucional, que es por ello que viene en este acto a recusar como en efecto recusa al juez primero de juicio J.L.M.M., por asumir esta actitud donde se ve comprometida su imparcialidad, ya que con ella le vulnera a la víctima Derechos y Garantías Constitucionales; acto este que refleja una parcialidad a favor de la defensa y del acusado..., que por todo lo antes expuesto, considera que existe argumento suficiente que demuestra de manera irrefutable que el tribunal primero de juicio constituido por el abogado J.L.M.M., ejecutó actos que vulneran garantías constitucionales y que aparte de que afectan su imparcialidad, lo cual hacen procedente en derecho de que el referido juez debe ser apartado del conocimiento de la presente causa y de esa manera se garantice a la víctima un justo proceso. Planteada así la recusación, informo lo siguiente. El Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, ha señalado: “La recusación constituye un acto procesal cuyo efecto es la exclusión del juez de conocimiento de la causa, cuando se juzga que su imparcialidad ofrece motivadas dudas”. De lo anterior se colige, que una vez declarada con lugar la recusación, el efecto será la exclusión del juez del asunto donde se juzga que su imparcialidad genera motivadas dudas. En tal sentido, el artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, establece de manera taxativa las causales de inhibición y recusación, entre ellas, la referida a cualquiera otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad, causal esta, en la cual se fundamente la ciudadana K.Q.P., para recusarme en el asunto signado bajo la nomenclatura 1M-1 14-10. Ahora bien, niego, rechazo y contradigo la afirmación realizada por la ciudadana K.Q.P., cuando aduce que el juez J.L.M.M., no le pareció de otra que sacarnos de la sala de juicio o que la propia víctima expusiera y poder ejercer los recursos que la ley le establece. En efecto, niego, rechazo y contradigo tal afirmación, toda vez que, la mencionada K.Q.P., no se encontraba presente en la sala de juicio N° 5, como para afirmar que la saque de la sala de juicio, que no la dejara exponer y pudiera ejercer los recursos que la ley establece, ya que la misma no se encontraba presente al momento de la apertura del debate probatorio, por cuanto es testigo y los testigos no pueden antes de declarar, ver, oír o ser informada de lo que ocurra en el debate, ya que solo después de rendir declaración, el juez presidente dispondrá si continúa en la antesala o se retira, así lo establece el artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, al disponer en su primer aparte lo siguiente: “Antes de declarar, los testigos no podrán comunicarse entre sí, ni con otras personas, ni ver, oír o ser informados de lo que ocurra en el debate. Después de hacerlo, el Juez presidente dispondrá si continúan en la antesala o se retiran”.

Niego, rechazo y contradigo la afirmación realizada por la ciudadana K.Q.P., respecto a que tengo una parcialidad a favor de la defensa. Niego, rechazo y contradigo tal afirmación, toda vez que, ni con el acusado, como tampoco con los defensores del acusado, me une ningún tipo de parentesco, amistad, tampoco tengo enemistad con los progenitores de la víctima, con los abogados que los asista, ni con los representantes del Ministerio Público, como para parcializarme con algunas de las partes en el presente asunto, ni en ningún otro, por cuanto no es mi forma de actuar, ya que tengo por norte de mis actos la verdad, que procuro conocer en el límite de mi oficio, atendiéndome a las normas del derecho y es por ello, que en el acto de la apertura a juicio realizado en fecha 19 de enero de 2011, en el asunto donde se me recusa, ordené a los abogados F.G. y J.G.M., desalojar el lugar destinado para el acusador privado o la víctima adherida, que es el mismo que ocupa el representante del Ministerio Público, lo cual ordené al no tener los mencionados abogados acreditado en el expediente el poder judicial que los faculta para actuar en representación del ciudadano AUDIO E.D. AMAYA, progenitor del niño que en vida respondiera al nombre de DAVID E.D. QUINTERO. El mencionado AUDIO E.D. AMAYA, en su condición de progenitor del niño que en vida respondiera al nombre de DAVID E.D. QUINTERO, asistido del abogado F.G., presentó en la fase preparatoria de la investigación por ante el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, escrito de querella, adquiriendo el mencionado AUDIO E.D. AMAYA, la condición de parte querellante de conformidad con lo previsto en el artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal. Dicho escrito de querella reposa en el expediente llevado por la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público. Ahora bien, consta en el folio ciento uno (101) deI expediente que conforma el asunto donde se me recusa, diligencia estampada por el abogado F.G., abogado en ejercicio, atribuyéndose el carácter de apoderado judicial del ciudadano AUDIO E.D. AMAYA, progenitor del niño que en vida respondiera al nombre de DAVID E.D. QUINTERO, mediante el cual solicita copia de la acusación presentada por la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público. Consta en los folios ciento tres (103) y ciento cuatro (104) del expediente que conforma el asunto donde se me recusa, escrito presentado por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control, por el abogado F.G., atribuyéndose la condición de apoderado judicial del ciudadano AUDIO E.D. AMAYA, progenitor del niño que en vida respondiera al nombre de DAVID E.D. QUINTERO, por medio del cual se adhiere a la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público. En los folios ciento catorce (114), ciento quince (115) y ciento dieciséis (116), riela escrito presentado por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control, por el abogado F.G., mediante el cual ofrece medios de pruebas. En los folios ciento dieciocho (118), ciento diecinueve (119), ciento veinte (120), ciento veintiuno (121), ciento veintidós (122), ciento veintitrés (123) y ciento veinticuatro (124), acta de audiencia preliminar celebrada por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 10 de marzo de 2010, acto en el cual, el abogado F.G., expuso: “ratifico mi correspondiente adherencia al escrito acusatorio con excepción a la medida solicitada en el referido escrito ya que la misma no garantizan la presencia del querellado a los actos procesales ni mucho menos garantiza el acto final como es el cumplimiento de una futura sentencia en el presente proceso, razón por la cual solicito ciudadano juez sea decretado una Medida cautelar sustitutiva de libertad como es el arresto domiciliario, medida esta que se encuentra reflejada en el artículo 256 deI Código Orgánico Procesal Penal y por ende garantiza tanto la presencia de los actos procesales como la futura resulta de los mismos, igualmente le solicito ciudadano juez admito (sic) los medios probatorio ofertado por este representación, es todo” Ahora bien, la adherencia a la acusación realizada por el abogado F.G., quien se atribuye la condición de apoderado judicial del ciudadano AUDIO E.D. AMAYA, progenitor del menor que en vida respondiera al nombre de DAVID E.D. QUINTERO, mediante escrito que obra en los folios ciento tres (103) y ciento cuatro (104) del expediente contentivo del presente asunto, y ratificada en el acto de la audiencia preliminar, no debe surtir ningún efecto jurídico, toda vez que, cuando la víctima gestione en el proceso penal por medio de apoderados, estos deben estar facultados con mandato o poder y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Civil, el poder para actos judiciales debe otorgarse en forma pública o autentica. Por lo tanto, todo abogado que se atribuya la condición de apoderado judicial de quien defiende sus derechos e intereses, debe acreditar en el expediente tal condición con la presentación del instrumento poder. En el caso que nos ocupa, no consta en el expediente que conforma el asunto donde se me recusa, el instrumento poder por medio del cual el abogado F.G., se atribuye la representación del ciudadano AUDIO E.D. AMAYA, progenitor del niño que en vida respondiera al nombre de DAVID E.D. QUINTERO, por lo que mal podría adherirse a la acusación presentada por el Ministerio Público y ratificarla en la audiencia preliminar, situación esta que no fue observada por el Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, quien dejó de aplicar el contenido del artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone. El querellante podrá desistir de su querella en cualquier momento del proceso y pagará las costas que haya ocasionado.

Se considerará que el querellante ha desistido de la querella cuando:

1. Citado a rendir declaración testimonial, no concurra sin justa causa;

2. No formule acusación particular propia o no se adhiera a la del fiscal

3. No asista a la audiencia preliminar sin justa causa;

4. No ofrezca prueba para fundar su acusación particular propia;

5. No concurra al juicio o se ausente del lugar donde se esté efectuando, sin autorización del tribunal.

6. El desistimiento será declarado de oficio o a petición de cualquiera de las partes.

7. La decisión será apelable sin que por ello se suspenda el proceso.

(Resaltado del juez recusado)

Pues bien, al no estar acreditado en actas el carácter que se atribuye el abogado F.G., de apoderado judicial del ciudadano AUDIO E.D. AMAYA, progenitor del niño que en vida respondiera al nombre de DAVID E.D. QUINTERO, tal representación es inexistente como por inexistente deben tenerse los escritos presentados por el abogado F.G., los cuales obran en los folios ciento uno (101), ciento dos (102), ciento tres (103) y ciento cuatro (104), y también inexistente la ratificación que de la adhesión a la acusación fiscal, hizo en el acto de la audiencia preliminar el mencionado F.G.. Por esta circunstancia y por cuanto la ciudadana K.Q.P., en su condición de víctima por extensión por ser la progenitora del menor que en vida respondiera al nombre de DAVID E.D. QUINTERO, quien me recusa, no se querelló en la fase preparatoria de la investigación, ni se adhirió antes de los cinco días a la fecha de la celebración de la audiencia preliminar ni en el desarrollo de la misma a la acusación fiscal, en cuyo acto -solo manifestó: “Yo quiero que se haga justicia, no solamente con el médico anestesiólogo sino con todo el equipo médico que estaba en el pabellón y que se detenga a ese señor, porque no puede estar en libertad, porque quiero que se haga justicia, han pasado tres años y nada porque todos están en libertad, eso es lo que pido justicia para mi hijo, quiero que todos ellos vayan detenidos, todos lo que están en el pabellón, que paguen por lo que hicieron a mi hijo, es todo” fue por lo cual, se ordenó la salida de los abogados F.G. y J.G.M., de la sala de juicio instándolos a permanecer en la antesala si deseaban hacerlo, por cuanto las víctimas por extensión no tienen la condición de parte querellantes, por lo que mal podía el recusado permitirle a los mencionados F.G. y J.G.M., realizar posturas durante la apertura del juicio oral y público, y menos aún, al no tener acreditado en actas la representación judicial que se atribuyen. Cierto es, que la víctima tiene derechos y dentro de ellos, el de adherirse a la acusación fiscal, así lo establece el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, como antes lo expuse, la ciudadana K.Q.P., en su condición de víctima por extensión por ser la progenitora del menor que en vida respondiera al nombre de DAVID E.D. QUINTERO, no se querelló en la fase preparatoria de la investigación, ni se adhirió antes de los cinco días a la fecha de la celebración de la audiencia preliminar ni en el desarrolla de la misma a la acusación del fiscal, y el ciudadano AUDIO E.D. AMAYA, en su condición de progenitor del menor que en vida respondiera al nombre de DAVID E.D. QUINTERO, si bien se querelló en la fase preparatoria de la investigación, no obstante, no presentó ni por si ni por medio de apoderado judicial, acusación particular propia, ni se adhirió a la acusación del Fiscal del Ministerio Público, por lo que a tenor de lo previsto en el artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal, se considera que desistió de la querella. Esto, no constituye parcialidad hacia la defensa del acusado, como lo denuncia la ciudadana K.Q.P., en la recusación presentada, por el contrario, constituye debido proceso, que de acuerdo con la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se denomina debido proceso a aquel proceso que reúna las garantías indispensables para que exista la tutela judicial efectiva, debido proceso que hubiera resultado violado de haberse permitido la actuación del abogado F.G., en el desarrollo del juicio oral y público, realizando posturas sin tener acreditado en actas la condición de apoderado judicial de los progenitores de la victima directa, quienes no se adhirieron a la acusación fiscal ni por si por medio de apoderado judicial, ni presentaron acusación particular propia. Quiere significar el juez recusado, que la decisión de no aceptar que el abogado F.G., participara en el acto del juicio oral y público es un acto contra el cual procede los recursos establecidos en la ley, mas no constituye causa para intentar una recusación. Citando al comentarista E.L.P.S., en su obra COMENTARIOS AL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, artículo 92. Comenta. “En el COPP ninguna de las partes puede recusar a un funcionario actuante porque se niegue a realizar una diligencia o acto procesal que dicha parte solicite, pues para eso existen los recursos. Toda recusación así intentada debe ser rechazada de plano.

Niego, rechazo y contradigo la afirmación realizada por la ciudadana K.Q.P., en su condición de progenitora del niño de quien en vida respondiera al nombre de DAVID E.D. QUINTERO, respecto a que ahora si el juez de juicio tiene duda al respecto y en las actas del expediente no cursa dicho poder sería por haberlo extraviado. Niego, rechazo y contradigo tal afirmación, por cuanto en el expediente que conforma el asunto N° 1M-114-1O, no consta que dicho poder hubiera sido agregado a las actas, no consta ninguna diligencia consignándose dicho instrumento ni escrito alguno señalando que se acompañaba instrumento poder para ser agregado a las actas.

Con la finalidad de probar que en el expediente objeto del presente asunto, no consta el instrumento poder por medio del cual el abogado F.G., se atribuye la condición de apoderado judicial del ciudadano AUDIO E.D. AMAYA, progenitor del niño que en vida respondiera al nombre de DAVID E.D. QUINTERO, y cuyo carácter se atribuyó para adherirse a la acusación fiscal, ofrezco como medio de prueba, copia certificada del expediente contentivo del asunto donde se me recusa, signado bajo el N° 1M-11-10.

Con el objeto de probar que el ciudadano AUDIO E.D. AMAYA ni la ciudadana K.Q.P., progenitores del niño que en vida respondiera al nombre de DAVID E.D. QUINTERO, no presentaron acusación particular propia ni se adhirieron a la acusación fiscal, ofrezco como medio de prueba, copia certificada del expediente contentivo del asunto donde se me recusa signado bajo el N° IM-114-10.

Con el objeto de probar que en el acto de la apertura del juicio oral y público de fecha 19 de enero de 2011, la ciudadana K.Q.P., progenitora del niño que en vida respondiera al nombre de DAVID E.D. QUINTERO, no se encontraba presente en la sala de juicio y por ende mal pude ordenarle abandonar la sala, ofrezco como medio de prueba el acta de apertura a juicio que en copia certificada se acompaña, así como, el registro del juicio, por lo que solicito de la Corte de Apelaciones, oficie al Departamento de Audiovisual con el objeto que remita el video correspondiente al asunto 1M-114-10 de fecha 19 de enero de 2011.

Con el objeto de probar que en el expediente que contiene la investigación llevada por la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público, no consta el instrumento poder por medio del cual el abogado F.G., se atribuye el carácter de apoderado judicial del ciudadano AUDIO E.D. AMAYA, progenitor del niño que en vida respondiera al nombre de DAVID E.D. QUINTERO, con cuyo carácter se adhirió a la acusación fiscal, solicito de la Corte de Apelaciones pida al despacho fiscal, el expediente que conforma la investigación.

Finalmente solicito de la Corte de Apelaciones, admita los medios de pruebas ofrecidos, los aprecie en su justo valor probatorio y declare sin lugar la recusación. Rindo el presente informe a los veinticuatro (24) días del mes de enero de dos mil once (2011). “

IV

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Considerando esta Sala, que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, con el cual se procura la protección y el restablecimiento de los bienes jurídicos que han sido lesionados, incuestionablemente, la persona encargada de administrar justicia, debe estar revestida de los criterios autonomía, imparcialidad e independencia, a los fines de garantizar su idoneidad, pues la idoneidad de los órganos supone la idoneidad de los agentes que desempeñan los cometidos del órgano. Esta idoneidad exige, ante todo la imparcialidad, la cual constituye una garantía mínima que a priori esta en el juzgador mediante el ejercicio de la inhibición y a posteriori en las partes mediante la aplicación del instituto de la recusación.

En este orden de ideas, el instituto procesal de la recusación e inhibición, ha sido concebido como un medio procesal cuya finalidad es preservar, la imparcialidad que debe tener el juez, al momento de dirimir la controversia puesta a su conocimiento, de modo que la solución del caso, no se vea regida por algún interés distinto a la correcta aplicación del derecho y la justicia; resulta evidente que sólo será mediante medios objetivos debidamente comprobables, los mecanismos a través de los cuales se podrá solicitar y obtener la separación del jurisdiscente ciertamente afectado de parcialidad de la causa que ha sido llamado a conocer.

Una vez analizados los argumentos expuestos por la recusante, K.Q.P., en su carácter de víctima, se observa que la misma discurre que, el Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, vulneró sus derechos y garantías constitucionales, ya que, estableció que el Abogado F.G., no tenía cualidad para actuar en nombre del ciudadano AUDIO E.D., a pesar de haberse adherido a la acusación fiscal en la oportunidad de la fase preliminar, en razón que las actas que conforman tanto la causa llevada por el tribunal como la investigación fiscal, no corre inserto Poder Judicial alguno que le acredite el carácter por el cual menciona actuar, lo cual conllevo que ordenara su ubicación en la antesala, y prohibiera su participación en el debate, subsumiendo dichos alegatos en la causal establecida en el numeral 8 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, como presupuesto para la recusación planteada.

Ahora bien, luego de realizado el anterior resumen de los alegatos presentados por la recusante de autos, K.Q.P., asistida por el Abogado F.G., en su carácter de víctima, esta Sala de Alzada verifica que los mismos se circunscriben netamente a un pronunciamiento realizado por el Juez de Juicio que responde a un acto decisorio del órgano subjetivo respecto a la participación del profesional del derecho F.G., en el debate de juicio oral y público, en la causa seguida en contra de E.R.E.S., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, en perjuicio del adolescente DAVID DELGADO QUINTERO, de lo cual, no constata este Cuerpo Colegiado dirimente, que las mismas per se constituyan elemento alguno que permita establecer o concluir la existencia de actuaciones parcializadas por parte del Juez recusado, según lo denuncia la víctima recusante.

Si bien, la recusante de autos refiere que el pronunciamiento del Juez de Juicio, vulneró su derechos y garantías constitucionales al no permitir la participación del Profesional del Derecho F.G., en el juicio oral y público a pesar de haberse adherido a la acusación fiscal en el lapso previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, quienes aquí deciden no observan de las actuaciones que componen el incidente procesal bajo estudio, la existencia de elementos que permitan arribar a esa conclusión, en primer lugar, de la reproducción de la grabación de la audiencia de inicio del juicio oral y público celebrada en fecha 19 de enero de 2011, donde no se evidencia que el Juez de Juicio, Abogado J.L.M.M., haya actuado de manera parcializada hacia alguna de las partes, pues su pronunciamiento se limitó a esbozar las razones por las cuales el mencionado abogado no podía participar de forma activa en el debate, y de otro lado, porque las partes actuantes en un proceso penal tienen a su disposición el ejercicio de los medios ordinarios y extraordinarios establecidos en las normas penales adjetivas, por ende un pronunciamiento desfavorable no puede entenderse como parcialidad de la instancia en su actuación jurisdiccional.

Siendo ello así, estima esta Alzada que en el caso de autos no existen argumentos serios, o medios de prueba concretos o contundentes que de alguna manera permitan sospechar de la imparcialidad del juzgador sujeto al presente procedimiento de recusación, pues si bien es cierto, el pronunciamiento realizado por la instancia de juicio, resultó desfavorable a la parte recusante, ello puede ser objeto de apelación en la oportunidad correspondiente; por consiguiente no se evidencia la existencia de motivos graves que afecten la imparcialidad del juzgador en la causa que ha sido llamado a conocer, sino en todo caso el conocimiento y la capacidad que en materia jurídica tuvo, o no, al momento de dictar la decisión aludida. Lo cual es una situación propia a ser dilucidada en el recurso de apelación en trámite; y no en la presente incidencia de recusación, cuya finalidad, es evidenciar la competencia e idoneidad subjetiva del juzgador para la dirección del proceso puesto a su conocimiento; de todo lo cual estima esta Sala que los medios de prueba promovidos por los recusantes no logran demostrar el motivo de recusación argumentado.

En ese sentido, se deber advertir que las partes deben procurar por los medios procesales existentes, prestar una adecuada defensa técnica a sus representados, a los fines de garantizar el debido proceso, y no desnaturalizar la esencia en este caso de la institución procesal de la recusación. Asimismo, debe señalarse que la existencia de motivos graves que puedan afectar la imparcialidad del Juez, constituye una causal genérica, que como tal sólo resulta aplicable en aquellas situaciones de hecho, en las que sin configurarse o encuadrarse estrictamente una causal específica de recusación prevista en la ley, está debidamente demostrado un alto riesgo de parcialidad; circunstancias éstas que de igual manera tampoco aparecen demostradas en la presente incidencia, pues como se expuso, la recusante de autos se limitó a narrar una serie de circunstancias o actuaciones ocurridas en la causa, que en modo alguno demuestran falta de imparcialidad del Juez recusado, o que permitan sospechar la existencia de parcialidad alguna por parte de éste.

En tal sentido, el Dr. A.B.T., en su artículo “Una Especial Causal de la Crisis Subjetiva del Órgano Judicial Penal en el Ordenamiento Venezolano”, publicado en el libro Ciencias Penales, Temas Actuales, en relación a este punto ha señalado:

… El mérito de la nueva causal consagrada para la recusación y la inhibición en el proceso penal, resulta de no atar las causas en las cuales puede ponerse en juego el principio de la imparcialidad solo a los supuestos específicos contempladas por la Ley, sino a cualquier otro hecho grave que invocado y probado por las partes en el expediente, lleven a los jueces que deben decidir el conflicto a la convicción de que efecto de la existencia de los mismos pueden hacer razonablemente que se turbara la debida imparcialidad con la cual debe ser tramitado y juzgado el caso en concreto, que supone una doble actividad valorativa, a saber, por un lado de que en efecto hay pruebas suficientes para que se entienda un vínculo, motivo, relación entre el juzgador y uno de los sujetos o partes del proceso, y, que así mismo ese hecho, alegado y demostrado en los autos, razonablemente debe entenderse, a la luz de la sana critica, para poner en duda la debida imparcialidad por quien deba resolver el caso y obviamente sin que necesariamente tales hechos y circunstancias parte de uno cualquiera de los supuestos de la siete causales legales contempladas en el Art. 83 ejusdem…

• ( Año 2003 Pág(s) 567 y 567. Negritas y subrayado de la Sala).

Por lo que ante la inexistencia de elementos de convicción capaces de resquebrajar esa conducta objetiva del Juez de instancia, considera este Tribunal Colegiado, que no asiste la razón a la víctima de autos, al no haber quedado comprobada la presunta “parcialidad” en el actuar del Juez recusado, pues las circunstancias narradas por la recusante de autos, y la prueba admitida en su oportunidad, no demuestran que el Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, actuó de manera parcial hacia alguna de las partes.

Finalmente, en mérito de las consideraciones antes expuestas, este Tribunal Colegiado considera procedente en derecho declarar SIN LUGAR, la recusación interpuesta por la ciudadana K.Q.P., asistida por el Abogado F.G., en su carácter de víctima en la causa seguida en contra del ciudadano E.R.E.S., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, interpone recusación en contra del abogado J.L.M.M., en su condición de Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. ASÍ SE DECIDE.-

V

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la recusación interpuesta por la ciudadana K.Q.P., asistida por el Abogado F.G., en su carácter de víctima en la causa seguida en contra del ciudadano E.R.E.S., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, interpone recusación en contra del abogado J.L.M.M., en su condición de Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 96 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese. Publíquese y remítase la causa al Juzgado correspondiente en su debida oportunidad legal. Notifíquese al Juez recusado.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los quince (15) días del mes de Febrero del año dos m

il once (2011). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

J.F.G.

Presidenta de Sala - Ponente

L.M.G. CÁRDENAS E.E.O.

LA SECRETARIA (S)

NACARID GARCÍA ESIS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 055-11, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.

LA SECRETARIA (S)

NACARID GARCÍA ESIS

JFG/cf