Decisión nº 011 de Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Ciudad Puerto Ordaz de Bolivar (Extensión Puerto Ordaz), de 5 de Mayo de 2010

En fecha 29 de julio de 2008, es presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No penal de este Circuito Judicial del Trabajo, escrito libelar contentivo de la acción que por cobro de prestaciones sociales intentara el ciudadano A.Q. contra la empresa CONSTRUCTORA WYKY, C.A. y solidariamente la empresa C.V.G. FERROCASA, S.A., siendo distribuido el expediente al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.T.d.P.O. y redistribuido al Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial, el cual dejó constancia en el acta levantada en fecha 05 de agosto de 2009, además de la asistencia de la representación judicial del actor y de la empresa CONSTRUCTORA WYKY, C.A., de la incomparecencia de la co-demandada de autos a la celebración de la Audiencia Preliminar, posteriormente a la celebración del referido acto mediante auto de fecha 3 de marzo de 2010, se dejo constancia que la parte demandada no dio lugar a la contestación a la demanda de conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordenando el referido Tribunal la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), para su distribución entre los Juzgados de Juicio de este Circuito Judicial Laboral.

El día 11 de marzo de 2010, recibe este Tribunal el presente expediente, admitiendo el material probatorio dentro de la oportunidad legal y fijando la fecha para la celebración de la audiencia de juicio la cual tuvo lugar de conformidad con lo previsto en el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en fecha 22 de abril de 2010 a las nueve de la mañana (09:00a.m.), compareciendo la representación judicial del actor y la demandada principal únicamente, difiriéndose el dictamen del dispositivo del fallo oral para el día 28 de abril del año en curso a las 12:00p.m.

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Sostiene la parte actora en su escrito libelar, que ingreso a prestar servicio a partir del 02 de agosto de 2005 para la empresa Constructora Wyky C.A., bajo el cargo de operador de maquinaria pesada hasta el día 31 de octubre de 2007, teniendo lugar la prestación del servicio para un total de 2 años y 2 meses, devengando como último salario diario la cantidad de Treinta y Ocho Bolívares con Cincuenta y Siete Céntimos (Bs. 38,57), un salario normal diario de Cincuenta y Siete Bolívares con Ochenta y Cinco Céntimos (Bs. 57,85) y un salario integral diario de Ochenta y Un Bolívares con Treinta y Un Céntimos (Bs. 81,31), y que entre ambas co-demandadas opera la solidaridad.

Reclama el demandante de autos de conformidad con lo previsto en la Cláusula 4 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos en concordancia con lo previsto en los artículos 54 y 56 de la Ley Orgánica del Trabajo por prestaciones sociales, indemnización por despido injustificados y otros conceptos, los siguientes conceptos y cantidades:

Por prestación de Antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Diez Mil Quinientos Setenta con Cuarenta y Ocho Céntimos (Bs. 10.570,48); Siete Mil Cuatrocientos Sesenta y Nueve Bolívares con Cincuenta y Nueve Céntimos (Bs. 7.469,59) por Vacaciones y Bono Vacacional; Novecientos Bolívares con Cuarenta y Siete Céntimos (Bs.900,47) por Utilidades Fraccionadas año 2005; Tres Mil Ciento Sesenta y Un Bolívares con Veinte Céntimos (Bs. 3.161,20) por Utilidades; Cuatro Mil Noventa y Cinco Bolívares con Setenta y Ocho Céntimos (Bs.4.095,78) por Utilidades Fraccionadas 2007; Quince Mil Cuatrocientos (Bs.15.400,00) por Bono de Alimentación; Ocho Mil Cuatrocientos Veintidós Bolívares con Noventa y Seis Céntimos (Bs. 8.422,96) por tiempo de viaje; Ciento Ochenta y Cinco Bolívares con Quince Céntimos (Bs.185,15) por Bono de Asistencia año 2006; Trescientos Sesenta Bolívares (Bs. 360,00) por Bono de Asistencia año 2007; Novecientos Cuarenta Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 940,80) por Diferencia de Salario (desde el 01 de marzo de 2007 al 31 de octubre de 2007); Mil Dieciocho Bolívares con Treinta y Cuatro Céntimos (Bs.1.018,34) por Útiles Escolares; Cinco Mil Ciento Ochenta y Cuatro Bolívares con Veintisiete Céntimos (Bs.5.184,27) por Salarios dejados de percibir (desde 12 de julio de 2007 al 31 de octubre de 2007).

La suma de los anteriores conceptos y cantidades ascienden a un monto de Cincuenta y Ocho Mil Ciento Cuatro Bolívares con Sesenta y Seis Céntimos (Bs. 58.104,66), ello a pesar de lo señalado por el demandante el cual estima la demanda en la cantidad de Setenta y Cinco Mil Quinientos Treinta y Seis Bolívares con Cinco Céntimos (Bs. 75.536,05)

DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA

En relación a la contestación de la demandada por parte de la empresa Constructora Wyky, C.A., al respecto la misma no dio lugar a su contestación el cual constituye un acto procesal mediante el cual la parte demandada responde a la pretensión de la parte actora, en el ejercicio de su derecho a la defensa, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 135. Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, y expresar asimismo, de los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante…

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El dispositivo técnico legal transcrito parcialmente up supra, preceptúa que una vez concluida la Audiencia Preliminar sin que haya sido posible la mediación por parte del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, el demandando dentro de los cinco días hábiles siguientes de haber concluido el referido acto deberá consignar el escrito de contestación de la demanda determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, no obstante se tendrán por admitido aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales al contestar la demanda no se hubiere efectuado la requerida determinación, es decir no basta la simple contradicción sino que se deberán expresar los fundamentos pertinentes y en el supuesto de que el demando no diera lugar a la contestación de la demanda en el lapso legal, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante.

La confesión señalada anteriormente, obedece en relación a los hechos narrados en el escrito libelar pero no sobre el derecho o a las consecuencias jurídicas que conforme a la Ley deben aplicarse a los hechos establecidos.

Ahora bien, al no haber dado lugar a la contestación de la demanda la Sociedad Mercantil Constructora Wyky C.A. parte demandada, se tiene por admitida la prestación del servicio, la fecha de inicio y de culminación de la relación de trabajo, el cargo desempeñado por el hoy acto así como el salario alegado.

En relación a la co-demandada solidaria Sociedad Mercantil C.V.G. Ferrocasa S.A., de autos se desprende que la misma además de no haber comparecido a la celebración de la Audiencia de Juicio fijada de conformidad con lo previsto en el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no dio lugar a la contestación en el lapso legal, no obstante a pesar de tal circunstancia la disposición contenida en el artículo 12 de la Ley adjetiva laboral, preceptúa que en aquellos procesos en los cuales se encuentran involucrados los intereses de la República, deben observarse los privilegios y prerrogativas consagrados en Leyes especiales.

El artículo 6 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, en relación a la falta de contestación de la demanda de los representantes o mandatarios de la nación prevé:

Artículo 6. Cuando los apoderados o mandatarios de la Nación no asistan al acto de contestación de demandas intentadas contra ello, o de excepciones que hayan sido opuestas, se tendrán unas y otras como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio que la omisión apareja al representante del Fisco

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Igualmente el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en su artículo 68 preceptúa:

Artículo 68. Cuando el Procurador o Procuradora General de la República, o los abogados que ejerzan la representación de la República, no asistan a los actos de contestación de demandas intentadas contra ésta, o de las cuestiones previas que le hayan sido opuestas, las mismas se tienen como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario por los daños causados a los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República

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De las disposiciones legales transcritas anteriormente, se deprende que ante la falta de contestación de la demanda de los representantes del estado, debe entenderse como contradicha la demanda en todas y cada una de sus partes ello en cumplimiento de los privilegios y prerrogativas procesales de los cuales goza el estado, siendo ello así es menester para este Juzgador destacar el criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia número 2229, de fecha 29 de julio de 2005 y reiterado mediante sentencia de fecha 26 de febrero de 2007, bajo la ponencia del Magistrado Dr. M.T.D.P. (caso: PDVSA Petróleo S.A.), la cual es del siguiente tenor:

…el principio de igualdad que rige el proceso implica que durante la composición del mismo, las partes involucradas han de ser tratadas y considerada de una manera igual. No obstante, como excepción a tal principio, el ordenamiento jurídico ha establecido que la República no puede actuar en juicio al igual que un particular, no porque este sea más o menos, sino porque la magnitud de la responsabilidad legal que posee la República en un procedimiento, amerita y justifica la existencia de ciertas condiciones especiales. En tal sentido, cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico a establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado…

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En consideración del criterio Jurisprudencial anteriormente citado, se tiene como contradicha la fecha de inicio y culminación de la prestación del servicio del demandante, el salario alegado, los conceptos y montos reclamados por la parte actora relativos al cobro de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, la existencia de la inherencia y conexidad entre la empresa Constructora Wiky, C.A., y C.V.G. Ferrocasa, S.A. y el régimen jurídico aplicable a actor.

DE LA AUDIENCIA DE JUICIO

Habiéndose fijado la oportunidad legal para la celebración de la audiencia de juicio la cual en efecto tuvo lugar de conformidad con lo previsto en el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en fecha 22 de abril de 2010 a las nueve de la mañana (09:00a.m.), comparecieron al referido acto tanto la representación judicial de la parte actora como la parte demandada principal los cuales a viva voz expresaron sus alegaciones y defensas pertinentes, pasando posteriormente a ello a la evacuación del material probatorio promovido en la Audiencia Preliminar, efectuando ambas partes las observaciones pertinentes en relación a ello, y difiriéndose el dictamen del dispositivo del fallo para el día 28 de abril de 2010, declarándose sin lugar la solidaridad alegada por la parte actora y parcialmente con lugar la demanda intentada por el ciudadano A.Q. contra la Sociedad Mercantil Constructora Wyky C.A., en consideraciones de las motivaciones que de seguidas se explanan:

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

A tenor de lo previsto en el artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral se establecerá de acuerdo a la forma como la accionada de lugar a la contestación de la demanda y siendo que en el caso bajo estudio la parte demandada Constructora Wiky C.A., no dio lugar a su contestación, queda admitida la existencia de la relación de trabajo, el cargo desempeñado por el actor, la fecha de inicio y culminación de la prestación del servicio, correspondiendo a la referida empresa enervar los conceptos y cantidades reclamadas por el actor por prestaciones sociales y a la parte demandante demostrar el régimen jurídico aplicable así como la existencia de la inherencia y conexidad existente entre las empresas Constructora Wiky C.A. y C.V.G. Ferrocasa, S.A., por otro lado en relación a la falta de contestación de la última de las ya señaladas empresas, debe entenderse por contradicha la demanda en toda y cada una de sus partes, ello en cumplimiento de los privilegios y prerrogativas procesales de los cuales goza la referida empresa.

DE LAS PRUEBAS Y SU VALORACION

De la parte actora.

En cuanto al merito favorable de autos, al respecto este Juzgador es del criterio, que el mismo no constituye prueba alguna, sino que ello resulta del análisis que hace el sentenciador al material probatorio promovido en autos por ambas partes.

Promueve de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, copia certificada del expediente administrativo, correspondiente al reclamo efectuado ante la Inspectoría del Trabajo el cual riela del folio cincuenta (50) al setenta y seis (76) ambos inclusive de la presente causa, el cual merece pleno valor probatorio por tratarse de un documento público, debidamente reconocido por la parte demandada.

En copia simple constancia de trabajo expedida por la empresa Constructora Wiky C.A., de fecha 10 de julio de 2007, la cual se desecha al haber sido al haber sido desconocida por la parte demandada.

En original recibos de pagos de salario, marcados C1 y C2, los cuales rielan del folio setenta y siete (77) al ochenta (80) de la presente causa y el marcado “D”, correspondiente al periodo del 05 de julio de 2007 al 11 de julio de ese mismo año, al respecto las referidas documentales merecen pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Promueve en copia fotostática, tabulador de salarios del Contrato Colectivo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela con vigencia en los años 2003-2006 y 2007-2009, marcado con la letra “E” constante de tres folios útiles y marcado con la letra “F” constante de un folio útil, al respecto debe señalar quien decide que las referidas documentales no constituyen medio de prueba alguno, en consideración del principio iura novit curia, el Juez como conocedor del derecho se encuentra obligado a aplicarlo.

En copia certificada Registro de demanda efectuado ante la Oficina de Registro Público del Municipio Caroní del Estado Bolívar, en fecha 27 de octubre de 2008, inscrito bajo el número 15, Tomo 5, el cual merece pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley adjetiva laboral.

En cuanto a la exhibición solicitada a la demandada, de los documentos constitutivos del Consorcio 311, conformado por las empresas Wyky, C.A., y C.V.G. Ferrocasa, S.A., al respecto los mismos no fueron exhibidos.

De la parte demandada principal.

Promueve marcado “A”, recibos de pagos efectuados al demandante y marcado con la letra “C”, liquidación de contrato por terminación de obra de fecha 30 de noviembre de 2005, los cuales merecen pleno valor probatorio al haber sido reconocidos por la representación judicial de la parte actora.

En original constancia de trabajo, marcada con la letra “B” cursante al folio doscientos veintiséis (226), emitida a favor del actor en fecha 29 de septiembre de 2006, la cual se desecha al haber sido impugnada de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley adjetiva laboral.

Comunicación dirigida al Licenciado Salvador Sánchez, marcada con la letra “D” cursante al folio doscientos veintinueve (229), la cual al haber sido desconocida por la parte actora en cuanto a su contenido, la misma no merece valor probatorio alguno.

DE LA FALTA DE CUALIDAD

Siendo que la demandada solidaria es la empresa C.V.G. Ferrocasa S.A., la cual no dio lugar a la contestación de la demanda y por cuanto la referida empresa goza de los privilegios y prerrogativas procesales del estado, se entiende por contradicha la demanda en toda y cada una de sus partes, debiendo en consecuencia este Juzgador pasar a efectuar el análisis correspondiente a los efectos de establecer la existencia o no de la responsabilidad solidaria entre la referida empresa y la demandada principal de autos, en los siguientes términos:

La parte actora sostiene tanto en su escrito libelar como en la celebración de la Audiencia de Juicio, que la prestación del servicio de manera subordinada fue para la empresa Constructora WyKy, C.A, bajo el cargo de operador de maquinaria pesada, siendo la empresa C.V.G. Ferrocasa S.A., solidariamente responsable de conformidad con lo previsto en la Cláusula 4 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos (2007-2009), en concordancia con lo previsto en los artículos 54 y 56 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Ante lo expresado anteriormente, considera este Tribunal pertinente destacar las disposiciones legales previstas en los artículos 55, 56 y 57 de la Ley sustantiva laboral las cuales establecen:

Artículo 55. No se considerará intermediario, y en consecuencia no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, el contratista, es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos.

No será aplicable esta disposición al contratista cuya actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio (…)

Artículo 56. A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente la obra que participa de la misma naturaleza a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación intima y se produce con ocasión de ella.

La responsabilidad del dueño de la obra o beneficiario del servicio se extiende hasta los trabajadores utilizados por subcontratistas, aun en el caso de que el contratista no esté autorizado para subcontratar; y los trabajadores referidos gozarán de los mismos beneficios que correspondan a los trabajadores empleados en la obra o servicio.

Artículo 57. Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella

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De las disposiciones legales transcritas anteriormente y en sujeción al criterio Jurisprudencial emanado de la Sala de Casación Social de nuestra máxima instancia judicial, mediante sentencia número 1185, de fecha 5 de junio de 2007, la cual señalo que para que opere la existencia de la inherencia y conexidad del contratista en relación a las obras realizadas para el contratante debe existir la concurrencia de los trabajadores de esta junto con los del contratante en la ejecución del trabajo y la mayor fuente de lucro de la contratista sea en ocasión de las obras o servicios realizadas para la contratante.

Ahora bien, en el caso bajo análisis por un lado el actor señala que laboró para la demandada principal bajo el cargo de operador de maquinaria pesada, aduciendo la solidaridad de la empresa C.V.G. Ferrocasa S.A. y ante lo señalado por el demandante, este Tribunal de la revisión de las actas procesales que componen la presente causa, observa que el objeto principal de la empresa Constructora Wyky C.A., es la construcción de obras de ingeniería civil, mecánica, eléctrica, industrial e hidráulica, la realización de estudios y proyectos, la instalación de toda clase de equipos y maquinarias entre otros, no obstante en relación a los trabajados realizados por la referida empresa no se encuentra evidenciado en autos que la beneficiaria de los servicios prestados por la demandada principal responda a trabajos realizados a favor de la empresa C.V.G. Ferrocasa S.A. o el hecho de que su mayor fuente de lucro provenga de la referida empresa, razones estas por las cuales debe concluir este Juzgador que la empresa co-demandada no tiene responsabilidad solidaria alguna con la demanda principal, y como consecuencia de ello debe establecerse la falta de cualidad para sostener el presente procedimiento por parte de la empresa C.V.G. Ferrocasa S.A. Así se declara.

A los fines de decidir el Tribunal considera:

Del análisis efectuado al material probatorio promovido en autos y ante la presunción establecida de conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley adjetiva laboral, se tiene como admitida la existencia de la relación de trabajo entre el ciudadano A.Q. y la demandada principal desde 02 de agosto de 2005 hasta el 31 de octubre de 2007, fecha en la cual se efectuó el despido, es decir la prestación efectiva del servicio tuvo lugar por un periodo de tiempo de dos (2) años y dos (2) meses, constándose además que a pesar de que el actor efectúa un reclamo global por prestaciones sociales, por otro lado, cursa al folio 228 de la presente causa planilla de liquidación de prestaciones sociales, correspondiente al periodo desde 02 de agosto de 2005 al 30 de noviembre de ese mismo año, mediante el cual la empresa Constructora Wyky C.A., cancelo al hoy demandante la cantidad de Un Millón Setecientos Noventa y Dos Mil Novecientos Treinta y Siete Bolívares con Siete Céntimos (Bs. 1.792.937,07) hoy en día equivalentes a Mil Setecientos Noventa y Dos Bolívares con Noventa y Tres Céntimos (Bs. 1.792,93) y siendo que no cursa en autos el pago efectuado por la parte demandada en relación a la fecha en la cual finalizó la relación de trabajo, existen diferencias que por prestaciones sociales no han sido acreditadas al actor.

En relación al régimen jurídico aplicable al ciudadano A.Q., quien solicita la aplicación de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, Madera Conexos y Similares (2007-2009), la cual dado su carácter normativo tiene por finalidad establecer las condiciones conforme las cuales deba prestarse el servicio, los derechos y las obligaciones que correspondan a cada una de las partes y en el contexto de aplicabilidad, la Ley ha establecido que las estipulaciones contenidas en las Convenciones Colectivas beneficiaran a todos los trabajadores de la empresa, establecimiento o explotación, aun cuando ingresen en fecha posterior a su celebración.

Ahora bien, en consideración de que el objeto de la empresa Constructora Wyky C.A., se encuentra vinculado al sector de la construcción de obras de ingeniería civil, mecánica, eléctrica entre otras, así como del contenido de las documentales cursantes a los folios 227 y 228 promovidas por la representación judicial de la parte demandada, de las cuales se desprende la cancelación al actor de conceptos y cantidades conforme la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos y aunado a las exposiciones esgrimidas por ambas partes en la Audiencia de Juicio, debe quien decide establecer que al ciudadano A.Q., quien presto servicios bajo el cargo de operador de maquinaria pesada, le es aplicable el régimen jurídico previsto en el referido contrato normativo. Así se declara.

A los fines de establecer el salario percibido mensualmente por el demandante, se realizará por un único perito designado por el Tribunal, el cual solicitara a la demandada principal Constructora Wyky C.A., los libros y asientos contables correspondientes en los cuales se encuentran reflejados los pagos efectuados al demandante desde el día 02 de agosto de 2005 al 31 de octubre de 2007, que indiquen el monto de la remuneración o contraprestación neta recibida en cada uno de ellos por el actor, los cuales deberán coincidir con el salario fijado en el tabulador de la Convención Colectiva de la Construcción, Madera, Conexos y Similares, conforme la naturaleza de la labor desempeñada por el actor, en caso contrario de no consignar o no coincidir con el referido contrato normativo dichos soportes por las razones que fuesen, deberá el experto efectuar la experticia correspondiente en base a la Convención Colectiva de la Construcción antes señalada. Así se decide.

En consecuencia, se condena a la demandada Constructora Wyky C.A., a pagar al ciudadano A.Q., con una antigüedad de dos (2) años y dos (2) meses, los siguientes conceptos y cantidades:

1. Prestación de Antigüedad: de conformidad: de conformidad con la disposición contenida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y la Cláusula 45 de la referida Convención Colectiva, le corresponde al actor cinco (5) días por cada mes a partir del primer mes en la cual tuvo lugar la prestación del servicio, más los dos días adicionales por cada año cumplido el segundo año de servicio, es decir desde el día 02 de agosto de 2005 al 31 de octubre de 2007, en los siguientes términos: la base salarial de cálculo de la prestación de antigüedad se efectuará conforme al salario normal mensual promedio devengado por el actor en el mes correspondiente, con inclusión de la alícuotas correspondientes para conformar el salario integral mensual debiendo el experto efectuar el calculo correspondiente en base al salario establecido en el tabulador de la Convención Colectiva correspondiente. Así se decide.

2. Por vacaciones y bono vacaciones, resulta procedente su pago, no obstante para la determinación del monto que corresponde, el experto deberá tomar en consideración el salario promedio mensual del último año, luego deberá multiplicarlos por los ciento veintinueve (129) días.

3. En cuanto al concepto de utilidades, se establece su procedencia a tenor de lo previsto en la Cláusula 43 de la ya referida Convención Colectiva en concordancia con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo

4. En relación al tiempo de viaje, bono de asistencia años 2006-2007, bono único 2007-2009, diferencia de salario desde el 01 de marzo de 2007 al 31 de octubre de 2007, su cálculo deberá efectuarse bajo lo parámetros establecidos up supra de conformidad con la Convención Colectiva de la Construcción, Madera, Conexos y Similares.

En relación al beneficio de alimentación reclamado por la parte actora, debe señalar este Juzgador, que en virtud de que no se señalaron en el libelo de demanda los días trabajados por el actor y a los fines de establecer la procedencia del tickets o cupones de alimentación, se ordena el nombramiento de un experto contable a los fines de practicar una experticia complementaria del fallo, mediante el cual se calculara el valor correspondiente por tickets de alimentación, de conformidad con la Cláusula 15 de la Convención Colectiva de la Construcción, Madera, Conexos y Similares, vale decir el 0.35% del valor de la Unidad Tributaria correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio. El experto computará los días efectivamente laborados por el demandante, para lo cual la parte demandada deberá proveer al experto del libro de control de asistencia de los trabajadores, en caso contrario, el cómputo se efectuará tomando en cuenta los días hábiles calendarios correspondientes a la fecha de la relación de trabajo, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

Salarios dejados de percibir desde el 12 de julio de 2007 al 31 de octubre de 2007, se establece su procedencia, en razón de que la demandada de autos no demostró haber cumplido con dicho pago, debiendo así calcularse en base a 109 días multiplicados por 42,68 lo que arroja la cantidad de Cuatro Mil Seiscientos Cincuenta y Dos Bolívares con Doce Céntimos (Bs. 4.652,12). Así se establece.

En relación al concepto de contribución de útiles escolares, la cláusula 18 de la Convención Colectiva de Construcción, Similares y Conexos, establece lo siguiente:

Cláusula 18. El Empleador entregará al Trabajador activo, en el curso del mes del inicio del año escolar, el equivalente a veintidós (22) días de su Salario Básico en el año 2007, veinticuatro (24) días de su Salario Básico en el año 2008 y veinticinco (25) días de su Salario Básico en el año 2009, respectivamente, como colaboración para la adquisición de útiles escolares que requieran el propio Trabajador o sus hijos menores de edad que sigan cursos regulares en alguna rama de la educación, o mayores de edad hasta los 25 años que cursen estudios universitarios, y cuya filiación con el Trabajador esté legalmente probada.

A los fines de la aplicación de esta cláusula el Trabajador debe presentar constancia de estar realizando estudios para la fecha de inicio de su contrato de trabajo y está obligado a indicarlo en la planilla de empleo, así como también, los nombres de los hijos a quienes beneficie la prestación estipulada, a presentar la constancia del plantel donde cursen estudios él o los hijos beneficiados y a comprobar que ha hecho la inversión aquí prevista en útiles escolares.

El importe de esta prestación será entregado preferentemente a la esposa o a la concubina del Trabajador, o a falta de ellas, a este último

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De lo anterior se desprende el deber del empleador de cancelar al trabajador al inicio de cada año escolar la colaboración en salario correspondiente para la adquisición de útiles escolares que requiera el propio trabajador o sus hijos menores de edad o mayores de edad hasta los veinticinco (25) años que cursen estudios universitarios, siendo procedente el reclamo de dicho concepto con la presentación de la constancia de estudios correspondiente, por ende al no encontrarse probado en autos que el demandante cursara estudios durante el tiempo en el cual tuvo lugar la prestación del servicio o demostrada la filiación de hijos menores o mayores de edad que hayan estado cursando estudios en ficho lapso, mal puede este Juzgador establecer la procedencia del concepto de contribución de útiles escolares. Así se establece.

De la sumatoria de los conceptos condenados a pagar por antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, se debe deducir las cantidades recibidas como adelanto de prestaciones sociales, es decir la cantidad de Un Millón Setecientos Noventa y Dos Mil Novecientos Treinta y Siete Bolívares con Siete Céntimos (Bs. 1.792.937,07) equivalente a Mil Setecientos Noventa y Dos Bolívares con Noventa y Tres Céntimos (Bs. 1.792,93). Así se decide.

En relación a la corrección monetaria, la misma debe ser ordenada a pagar en la presente causa, desde la fecha de notificación de la parte demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo los lapsos en los cuales la causa se encontraba paralizada por motivos no imputables a las partes y si la demandada no diere cumplimiento, se aplicara lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Se ordena la experticia complementaria del fallo correspondiente, por un solo experto designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución correspondiente. Así se establece.

Por las motivaciones anteriormente expresadas, debe declararse parcialmente con lugar la demandada intentada en autos, condenándose a la demandada a pagar los conceptos y cantidades discriminados en el presente fallo. Así se decide.

DISPOSITIVA

En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1- Sin Lugar la Solidaridad alegada por la parte actora en relación a la co-demandada C.V.G. Ferrocasa, S.A.,

2. - Parcialmente Con Lugar la demanda intentada por el ciudadano A.Q., por cobro de prestaciones sociales contra la empresa CONSTRUCTORA WYKY, C.A., en consecuencia, se condena a la referida empresa al pago de Cuatro Mil Seiscientos Cincuenta y Dos Bolívares con Doce Céntimos (Bs. 4.652,12), más los conceptos y cantidades que resulten de la experticia complementaria del fallo correspondiente.

No hay condenatoria en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se ordena la notificación del artículo 97 del Vigente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Líbrese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en la sede del Despacho del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en Puerto Ordaz, a los cinco (05) días del mes de mayo de dos mil diez (2010).

El Juez

Abog. Ronald Hurtado Nicholson

La Secretaria.

Abog. X.O.

En esta misma fecha se registró y publicó la anterior decisión; siendo las diez de la mañana (10:00a.m.)

La Secretaria.

Abog. X.O.