Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Laboral de Miranda, de 16 de Septiembre de 2011

La presente causa se inicia con ocasión de la demanda intentada por el ciudadano HARRIS H.M.Q., titular de la Cédula de Identidad Nº 3.555.984, en contra de la Sociedad Mercantil RISTORANTE ABRUZZESE TRATORIA, C.A., contentiva de su solicitud del reenganche y pago de los salaros caídos por ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, el cual al no lograr el avenimiento de las partes, procede a declarar concluída la Audiencia Preliminar en fecha 04 de febrero de 2.010, e incorpora la pruebas al expediente y una vez presentada la contestación de la demanda lo remite para su distribución al Juez de Juicio; correspondiendo al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques, el conocimiento del caso, quien en fecha 30 de Junio de 2.011, dicta sentencia declarando con lugar la solicitud de calificación de despido, contra cuyo fallo se ejerció oportunamente la apelación por la parte demandada, subiendo a esta alzada las presentes actuaciones.

CONTENIDO DEL PROCESO

DEL THEMA DECIDENDUM

Se refiere la presente causa de estabilidad laboral por la solicitud de Calificación de Despido con reenganche y pago de salarios caídos propuesta por el ciudadano HARRIS H.M.Q., titular de la Cédula de Identidad Nº 3.555.984; indicando haber culminado injustificadamente la relación laboral que mantuvo con la Sociedad Mercantil RISTORANTE ABRUZZESE TRATORIA, C.A., por despido del cargo de capitán de mesonero que venía desempeñando, de manera que se trata de un procedimiento de estabilidad laboral, regido por las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo y de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

DEL LÍMITE DE LA CONTROVERSIA

A los fines de dejar establecido el marco procesal donde ha quedado encuadrada la presente causa tenemos que considerar la naturaleza del asunto sometido a discusión observándose que se trata de la solicitud de calificación de despido para obtener el reenganche y pago de salarios caídos por lo que deberá dejarse definido, tal como se planteó en el libelo y se contrastó con la contestación de la demanda, si por el cargo del trabajador goza de estabilidad y con base a ello determinar la causa de terminación de la relación laboral, una vez definido estos aspectos establecer si en los casos de que un trabajador que goza de una pensión otorgada por el Instituto venezolano de los Seguros Sociales, puede seguir prestando servicios, examinando la sentencia dictada y tomando en cuenta el orden público que caracteriza los procesos laborales.

DE LA APELACION

En fecha 07 de Julio de 2.011, estando dentro de la oportunidad legal, la representación de la parte demandada apela de la sentencia que declaró con lugar la demanda, oyéndose la misma en ambos efectos y pasado el expediente a esta alzada, para la celebración de la Audiencia de Apelación.

DE LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la fecha y hora establecida para que se efectuara la audiencia de apelación, dentro del lapso previsto en la Ley; se anunció el acto con las formalidades de ley observándose la comparecencia de la representación de la parte demandada apelante así como de la parte demandante. Una vez expuestos los particulares sobre la audiencia, se le concedió el derecho a su intervención a la representación de la demandada apelante quien entre otras cosas señaló: En la sentencia el Juez A Quo incurrió en motivación errónea ya que analizadas todas las pruebas se debió aplicar el silogismo llegando a la conclusión de que el acto es personal de confianza de acuerdo a las labores ejecutadas para mi representada, ciertamente el actor devengaba un salario acorde con el cargo que desempeñaba de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que significa que existe una relación entre este y el cargo de trabajador de confianza que desempeñaba, en sintonía de la declaración de parte lo cual constituye una confesión judicial, el actor confesó que su cargo era de capitán de mesoneros, asimismo el Juez A Quo no tomó en cuenta la fecha de terminación de la relación laboral el actor dice que fue despedido en 13 agosto de 2.010 negada esta fecha en la contestación decimos que fue despedido el 11 de agosto de 2.010 motivado a que el actor fue beneficiado de una pensión del Instituto venezolano de los Seguros Sociales y así la nueva Ley del Seguro Social del 31 de julio de 2.008 que establece que a ningún trabajador se le puede realizar cotizaciones superiores que ha los limites legales, por lo cual se le comunicó al actor que no podía continuar con su trabajo, ya que no podía permanecer en su nómina en vista de que no podía realizar cotizaciones superiores a las 750 establecidas como tope en la Ley, entonces no fue despido injustificado sino circunscrita al artículo 98 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir por causas ajenas a la voluntad de las partes, el punto controvertido es la calificación de confianza y así la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que los trabajador de confianza no tiene estabilidad y el laboralista R.A.G. en su obra didáctica del derecho laboral, establece que no hay distinción entre un trabajador de dirección y uno de confianza, cabe resaltar que el trabajador no se amparó ante la Inspectoría del Trabajo ya que le fue negada la solicitud por ser un trabajador de confianza no amparado en el decreto de inamovilidad, esta incluido dentro de los establecido en el artículo 51 de la Ley Orgánica del Trabajo siendo representante del patrono en razón a estos argumentos solicito se declare con lugar la apelación y se revoque la sentencia declarando sin lugar la demanda. Es todo.

Se otorga el derecho de palabra a la representación de la empresa demandante, quien expuso: El A quo se centra en demostrar si el trabajador es de confianza, pero no se configuraron los hechos que demuestren esta cualidad, ya que la simple denominación de capitán de mesoneros sea un cargo de confianza cuando de las pruebas se denota que era un empleado más que cumplía horario, que tenía obligaciones que era supervisado por los propios dueños y que marcaban sus directrices y se señalaba cuales eran las mesas que iban a trabajar los mesoneros y por eso no es trabajador de confianza y así el Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado estableciendo que dichos trabajadores deben comprometer a la empresa y en el presente caso el trabajador no firmaba pagares ni manejaba administración o personal ya que lo hacía el dueño, en cuanto a la fecha del despido quedó demostrado en autos que fue el 13 de agosto de 2.010 y en cuanto a la pensión de vejez el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que la persona de la tercera edad que manifieste el deseo de seguir laborando puede hacerlo y el trabajador en defensa de sus derechos acudió a los Tribunales que es donde debía hacerlo y le correspondía y es lo que se solicita el trabajador hoy día. Es todo.

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Por cuanto en la materia del Derecho del Trabajo, la adjudicación de la carga de la prueba es una parte de la actividad que debe desarrollar el Juez, en el proceso, ello de acuerdo a la forma en que se plantea la litis contestatio por la parte demandada, en interpretación a las normas contenidas en el artículo 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. En el presente caso la parte demandada tiene establecida la carga de la prueba en cuanto a las causas del despido, ante la admisión sobre la existencia de una relación laboral, aún cuando considere asuma hacer el despido de forma justificada, asumiendo la carga de probar los hechos que permitan demostrar esta posición procesal. Así las cosas, procede esta alzada al examen y valoración del acervo probatorio que se produjo para el proceso.

DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA

EXAMEN Y VALORACION DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

DOCUMENTALES:

Promovió documental marcada “A” referida a original de comunicación de fecha 05 de diciembre de 2006, dirigida al actor por la accionada, la cual corre inserta al folio 48 del expediente, no siendo impugnada en la audiencia oral de juicio; por lo tanto, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia el otorgamiento de préstamo por parte de la demandada a favor del actor, lo cual no incide en la solución del conflicto y así se establece.

Promovió documental marcada “B” copia simple de constancia de trabajo, sin fecha, a nombre del actor, emitida por la empresa demandada, que cursa al folio 49 del expediente; no impugnada por la accionada de quien emana, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de ella se desprende que el actor prestó servicios para la accionada desde el 23 de julio de 2004, que para ese momento ocupaba el cargo de capitán de mesonero y devengaba Bs. 3.900,00 mensual y así se establece.

Promovió documentales marcados desde la letra “B1” hasta la “B5”, “C” y “C1” copias simples de recibos de pagos quincenales, correspondientes a los meses de agosto, septiembre y octubre de 2007, febrero y marzo de 2010, a nombre del actor emitidas con el logo de la accionada, cursantes a los folios 50 al 56 del expediente, reconocidas en su oportunidad, este Juzgador les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende el salario mensual y diario devengado por el actor en las referidas fechas, esto es, Bs. 3.900.000,00 (mensual) y Bs. 130.000,00 (diario) con sus respectivas deducciones y así se establece.-

Promovió documentales marcados desde la “D”, “D1” y “D2” referidos a copias simples de informes médicos, expedidos por el Dr. D.M.D.B., especialista en Cirugía General y Laparoscópica, cursantes a los folios 57 al 59 del expediente; no reconocidos por la demandada, y siendo que compareció el mencionado Médico Cirujano a la audiencia oral de juicio, a los fines de ratificar dichos informes, se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de ellos se evidencia que al actor se le diagnosticó Insuficiencia Venosa Superficial y Comunicante Grado III, complicada con Trombosis Venosa Superficial. CEAP: C6, Ep, As1-518-19, pr, que igualmente se le realizó Safenectomía Bilateral + Ligadura de Comunicantes; concediéndole reposo por 21 días y posteriormente por presentar signos de infección en algunas heridas quirúrgicas, se le indicó nuevamente reposó por 21 días mas, no produciendo dicha prueba influencia en el proceso y así se establece

INFORMES:

Promovió prueba de informes a la entidad bancaria Banco Banfoandes actualmente Banco Bicentenario Banco Universal, cuyas resultas rielan al folio 120 del expediente, con la misma se demuestra la existencia de un crédito hipotecario, lo cual no aporta nada a la solución del presente asunto y así se establece.

EXHIBICION:

Promovió prueba de exhibición de documentos referidos a los originales de dos (2) recibos de pagos o comprobantes de egreso, cuyas copias consignan a carbón marcados con las letras “C” y “C1”; en la audiencia oral de juicio, la parte demandada manifestó: “Que a todo evento el original del recibo de pago correspondiente a la quincena que va desde 01 al 15 de marzo de 2010, riela al folio 66 del cuaderno de recaudos N° I, marcado con el N° 64, lo que indica que su representada esta cumpliendo con lo ordenado en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Con relación al recibo de pago marcado “C1”, que riela al folio 56 del expediente, correspondiente a la quincena del 16 al 28 de febrero de 2010, no la promovió, sin embargó su representada reconoció el documentos y asume las consecuencias jurídicas establecidas en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, razón por la cual se le otorga valor probatorio y de ellos se evidencia el salario quincenal del trabajador en los referidos periodos y así se establece.

TESTIMONIALES:

Promovió las testimoniales de los ciudadanos D.M.D., A.J.C.Z., J.R.D.T. Y M.G.S.D.G.; dejándose constancia de la incomparecencia al acto, de los ciudadanos A.J.C.Z. y M.G.S.D.G., por lo que este Juzgador no tiene materia que analizar.

En lo que respecta a la declaración del médico Doctor D.M.D., dicha deposición, fue debidamente valorada ut supra, en la oportunidad en que fueron ratificadas las documentales cursantes a los folios 57 al 59 del expediente.

En cuanto a la declaración del ciudadano J.R.D.T.; el testigo se desecha por cuanto es referencial, ya que al dar respuestas a las preguntas y repreguntas señaló, que conoce al actor del Restaurant Abruzzese, porque visitaba el Restaurant en varias oportunidades para comer; que dejaba propina a los mesoneros; que como comensal no leyó si en la carta de menú decía que no aceptaban propina. Que no era amigo, ni enemigo del actor. Que no tiene conocimiento del salario devengado por el actor, ni de la fecha en que terminó la relación laboral. Concluyéndose lo referencial del testigo el cual no aportó nada a la solución del presente asunto y así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

DOCUMENTALES:

Promovió documentales marcados “A” hasta la “A12” referidos a originales de sobres de pago de nomina, desde el 15 de octubre de 2005 hasta el 15 de mayo de 2006, respectivamente, emitidos por la demandada a nombre del actor inserto a los folios 02 al 14 del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente), la demandante no empleó el medio idóneo de ataque, por lo que se les otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y se desprende el pago del salario, días de descanso y hacia las deducciones por seguro social, ahorro habitacional, días domingos y descansos y así se establece.

Promovió documentales marcadas “A13” hasta la “A66” referidas a originales de recibos de pago, correspondientes a los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, respectivamente, emitidos por la demandada a nombre del actor inserto a los folios 15 al 68 del cuaderno de recaudos N° I del expediente, la accionante no empleó el medio idóneo de ataque, se les otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales se desprende el pago en esos periodos con especificación del salario, días domingos, feriados y las deducciones por seguro social, ahorro habitacional, y prestamos y así se establece.-

Promovió documentales marcados desde la “A67” hasta la “A69”, referidos a copias simples de documentales obtenidas de la pagina Web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales denominadas “consultas de pensión”, “cuenta individual” a nombre del actor, cursantes a los folios 69 al 71 del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente;, se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 4 de la Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas; en la cual se reflejan los datos del actor y de la accionada en su condición de asegurado y patrono, respectivamente, fecha de ingreso, vale decir, 23/07/2004, periodo cotizado, también se refleja que el actor tiene estatus de pensionado activo, que la pensión tiene un monto de Bs. 1.223,89, que dicha pensión se deposita en el Banco de Venezuela, hecho no controvertido entre las partes y así se establece.-

Promovió documental marcado “A70”, referida a original de comunicación de fecha 06 de octubre de 2010, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cursante al folio 70 del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente; por tratarse de una documental administrativa, se les otorga valor probatorio, desprendiéndose que el mencionado organismo notifica a la demandada que el accionante percibe pensión por concepto de vejez, a través del Banco de Venezuela, mediante Resolución N° 20100404585, de fecha abril 2010, con un monto mensual de Bs. 1.223,89 y así se establece.-

Promovió documental marcada “A71”, referida a original de carta menú elaborada por la demandada inserto al cuaderno de recaudos N° 2 del expediente, la accionante solicitó que se desestimara por impertinentes, la misma carece de valor probatorio por cuanto no aporta nada a la solución de la presente controversia y así se establece.-

INFORMES:

Promovió prueba de informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques, cuyas resultas no constan en el expediente, desistiendo de la misma su promovente, por lo que esta alzada no tiene materia que a.y.a.s.e..-

Promovió prueba de informes a la entidad financiera Banco de Venezuela, sus resultas no constaban en el expediente, desistiendo de la misma su promovente, por lo que esta alzada no tiene materia que a.y.a.e.

TESTIMONIALES:

Promovió la testimonial de los ciudadanos W.A.G.N. y O.A.S.. Al respecto se dejó constancia de la incomparecencia al acto del ciudadano O.A.S., por lo que esta alzada no tiene materia que analizar.

Con relación al testimonio del ciudadano W.A.G.N.; el mismo se desecha, por haber señalado en su declaración de no tener conocimiento directo de los hechos y así se decide

DECLARACION DE PARTE EFECTUADA POR EL JUEZ DE JUICIO

El Juez de juicio, haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó a la parte actora extrayendo de sus respuestas las conclusiones siguientes: Fue interrogado el ciudadano Harris H.M.Q., quien en respuestas al interrogatorio respondió que desempeño el cargo de capitán de mesonero; que sus funciones eran las de barrer el salón, montar las mesas, sacar la comida, el pan; que tenia un horario de 10 am a 4 pm la primera semana y la segunda semana de 1 pm al cierre del negocio; que su día libre eran los miércoles y trabajaba sábado, domingo, feriado, día de la madre, del padre; que su salario era de Bs. 7.400,00 mensuales, siendo el base de Bs. 3.900,00 y la propina era de Bs. 650 a Bs. 800 semanales, Bs. 350 semanales de 3% de las ventas, Bs. 550 de bono mensual; que desde hace un año le pagaban a través de una cuenta nomina en el banco Venezuela en la que le depositaban únicamente el salario mínimo; Que la propina se repartía diariamente y se hacia en base a la jerarquía y que el como capitán de mesonero le correspondía 6 puntos porcentuales; que dicha propina era el 40% de su ingreso; que la relación laboral terminó cuando uno de sus dueños el Sr. Sandro lo dijo que estaba despedido porque cobraba la pensión de vejez por el seguro social; que lo despedido el 13 de agosto de 2010.-

Por su parte la empresa demandada rindió su declaración de parte a través del ciudadano Pierino Feliciani Di Lorenzo, quien es directivo de la empresa; que el actor tenia el cargo de capitán de mesonero; que sus funciones eran la dirigir el resto del personal que conformaban el salón de atención al publico; que el horario se estableció en dos grupos que se alternaban semanalmente; que su salario base era superior al salario mínimo; que tenia un bono extra por servicios prestados; que la propina la manejaban y se la dividían los mismos mesoneros; que ellos hacían una clasificación de puntos para repartirse la propina; que como estaba cobrando un pensión por el seguro social se le aconsejo que tenia que dejar de prestar servicios a la empresa.-

MOTIVACIONES DECISORIAS

Para decidir esta superioridad lo hace con basamento en las siguientes consideraciones: En vista que la relación laboral no esta discutida con la parte demandante, alegando la empresa la cualidad de trabajador de confianza del demandante, para esta superioridad es preciso señalar que el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece lo que se entiende por empleado de dirección, el cual lo define como aquél que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte en sus funciones, asimismo, el artículo 47 eiusdem dispone que la calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono.

De lo dicho anteriormente, se observa que imperará el principio de primacía de la realidad y no la denominación del cargo; y, que hay tres condiciones a examinar para establecer que un trabajador es un empleado de confianza, a saber, que intervenga en las decisiones u orientaciones de la empresa; o que tenga el carácter de representante del patrono ante otros trabajadores o terceros; o que pueda sustituir, en todo o en parte, al patrono.

En este sentido, la Sala de Casación Social, en la sentencia N° 542 de 18 de diciembre de 2000, (caso: J.R.F.A., contra I.B.M. de Venezuela, S.A., ratificada en sentencia N° 294 de 2001, sentencia N° 465 de 2004, sentencia N° 1.685 de 2006, entre otras, se interpretó el alcance del artículo 42 mencionado, que define lo que se entiende por empleado de dirección, de la siguiente manera:

La definición de empleado de dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores para determinar cuáles trabajadores están incluidos en dicha categoría, dependiendo siempre, la calificación de un empleado como de dirección de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador. Ello en aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de primacía del contrato realidad, contenidos en los artículos 3° y 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente.

Así, pues, los empleados de dirección conforman una categoría que no disfruta de algunos beneficios que si son percibidos por la mayor parte de los trabajadores, y visto que uno de los principios que informa la Ley Orgánica del Trabajo vigente es el de proporcionar estabilidad al mayor número de trabajadores, debe considerarse que la condición de empleado de dirección es de carácter excepcional y por tanto restringida; en este sentido, la noción de empleado de dirección es aplicable únicamente a los altos ejecutivos o gerentes de las empresas, que participan en lo que se conoce como “las grandes decisiones”, es decir, en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio.

(Omissis)

Es evidente que por la intervención decisiva en el resultado económico de la empresa o en el cumplimiento de sus fines de producción, los empleados de dirección se encuentran de tal manera ligados a la figura del empleador, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de voluntad.

Para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones y no sólo ejecuta y realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección.

Cuando el empleado de dirección representa al patrono frente a terceros o frente a los demás trabajadores, debe entenderse que tal acto de representación es resultado de las apreciaciones y decisiones que él ha tomado o en cuya toma participó, y no que actúa como un mero mandatario; pues, si bien la condición de empleado de dirección implica un mandato del patrono, aun tácito, no necesariamente todo mandato implica que detrás del mismo subyace la condición de empleado de dirección.

En base al criterio jurisprudencial transcrito, el patrono debe demostrar si en realidad el trabajador realiza funciones que deben ser consideradas como de confianza, ya que este es quien tiene en su poder las pruebas que demuestran la capacidad del trabajador de tomar decisiones por sí solo o que intervenga en ellas y que tiene dirección sobre el personal o la administración, cuestión que no se probó en el proceso, por lo que el trabajador no puede ser considerado de confianza o de dirección, teniendo estabilidad laboral y por lo tanto es improcedente esta denuncia y así se decide.

Otro de los puntos aludidos en la Audiencia de Apelación, fue el hecho de que no hubo despido injustificado, y la terminación de la relación laboral fue por causas ajenas a la voluntad de las partes, ya que el trabajador estaba pensionado por el Instituto venezolano de los Seguros Sociales, y por lo tanto, no podía el patrono realizarle mas retenciones por cuanto ya había cumplido con el máximo establecido en la Ley.

Esta alzada, debe llamar la atención con respecto a los trabajadores que gocen de la pensión del Instituto venezolano de los Seguros Sociales, en este sentido, ya que no se puede sustentar este hecho, por cuanto estaríamos discriminando al trabajador por ser adulto mayor, para establecer una prohibición que no es apoyada ni por la Ley, ni por la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia; así la misma Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo establece en su artículo 80 el cual se transcribe íntegramente:

Artículo 80. El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de seguridad social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde a aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello.(resaltado del superior)

Así las cosas, el estado debe propender la igualdad de todas las personas sin discriminación de edad, raza, sexo o religión y es un enunciado de la carta magna y en concordancia con el artículo 87ejusdem que establece textualmente:

Artículo 87. Toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El Estado garantizará la adopción de las medidas necesarias a los fines de que toda persona pueda obtener ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este derecho. Es fin del Estado fomentar el empleo. La ley adoptará medidas tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras no dependientes. La libertad de trabajo no será sometida a otras restricciones que las que la ley establezca.(resaltado del superior)

Todo patrono o patrona garantizará a sus trabajadores y trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuados. El Estado adoptará medidas y creará instituciones que permitan el control y la promoción de estas condiciones.

Este enunciado establece el derecho al Trabajo de toda persona sin distinción alguna, solo las establecidas en la Ley, el decreto ley del Instituto venezolano de los Seguros Sociales, no establece, ninguna restricción al trabajo para aquellas personas, adultos mayores, que lo requieran, tal como lo alega el representante del apelante en la Audiencia de Apelación, alegando que no se puede otorgar más cotizaciones si ya se cumplió con el máximo establecido en la Ley, solicitud ésta discriminatoria y fuera de todo contexto legal, el cual debe ser declarado a todas luces improcedente y así se decide.

Con respecto al punto de la apelación referido a la fecha de terminación de la relación laboral, debe esta alzada recordar que este es un juicio de estabilidad laboral y una vez reconocida la condición de trabajador por el patrono, la carga de la prueba la tiene el patrono de las causas del despido y demás, por lo que al no haberse probado otra fecha distinta a la alegada por el actor, debe quedar ésta como fecha cierta del despido, siendo improcedente esta denuncia y así se decide.

Así las cosas, debemos precisar que de acuerdo al resultado de la apreciación de las pruebas que se utilizaron en el proceso, donde se pudo determinar que las funciones cumplidas por el reclamante, no pueden en ningún caso ser considerada para la aplicación del artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, que señala:

Artículo 45. Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.

Asimismo el artículo 47 señala:

Artículo 47. La calificación de un cargo como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono.

Estas disposiciones legales han sido interpretadas en forma reiterada y pacifica por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en el sentido del exámen a las funciones que se realizan en forma puntual para la aplicación de dichas normas, por lo que debe dejarse en forma precisa que sí goza de estabilidad el trabajador que devengue más de 3 salarios mínimos y no es catalogado como trabajador de confianza y así debe ser dejado establecido en esta resolución judicial.

De tal manera, que en el presente caso, debe ser ordenado el reenganche y pago de los salarios caídos, lo cual debe hacerse con las consideraciones que han sido producto del proceso, donde tanto la parte accionada como la parte demandante, trajeron a los autos los comprobantes de pago que permiten demostrar en forma plena el monto del salario que devenga el trabajador de bolívares tres mil novecientos (Bs. 3.900,00), constituyendo u monto que está demostrado, y así los valora y señala el Juez de Juicio, como producto de la actividad probatoria desarrollada durante la Audiencia de Juicio.

En consecuencia al no haberse probado otro salario dentro del proceso, debe quedar el monto de bolívares tres mil novecientos (Bs. 3.900,00), como el probado en el proceso y así se deja establecido.

Una vez hechas las anteriores precisiones, debemos dejar aclarado lo relativo al pago de los salarios caídos o dejados de percibir, por el periodo que le corresponde desde la fecha del injustificado despido, el 13 de agosto de 2.010, hasta la definitiva reincorporación del trabajador, debiendo excluirse de dicho lapso del cálculo de los salarios caídos, el lapso de suspensión de la causa por causas no imputables a las partes, huelga de los trabajadores Tribunalicios, receso judicial, vacaciones judiciales y cualquier lapso no imputable a las partes y así deben ser calculados por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo.

En consecuencia, se dicta el siguiente dispositivo en concordancia y congruencia con la parte motiva antes transcrita.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR, la apelación interpuesta por la de apoderado judicial de la parte demandada, abogado J.M.P., inscrito en el Impreabogado bajo el Nº 51.146, contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2.011, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques.- SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud de calificación de despido, Reenganche y Pago de Salarios caídos interpuesta por el ciudadano HARRIS H.M.Q., titular de la Cédula de Identidad Nº 3.555.984, en contra de la Sociedad Mercantil RISTORANTE ABRUZZESE TRATORIA, C.A., en consecuencia se ordena el reenganche del trabajador en las mismas condiciones en que se encontraba para el momento en que se produjo el ilegal despido y el pago de los salarios caídos.-TERCERO: SE CONFIRMA la decisión de fecha 30 de junio de 2.011, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques, en cuanto a la declaratoria con lugar de la calificación del despido, cuya determinación del salario, quedó establecida en el texto íntegro del fallo, previa revisión de las actas.- CUARTO: SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida en esta instancia.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Se ordena la publicación del presente fallo en la página WEB de la Región del Estado M.d.T.S.d.J.. Se ordena dejar copia certificada en el copiador de sentencia de este Tribunal.

De acuerdo con lo previsto en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la consignación de copia certificada del presente fallo en el copiador de sentencias de este Juzgado Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda en los Teques, al día dieciséis (16) del mes de Septiembre del año 2011. Años: 201° y 152°.-

EL JUEZ SUPERIOR,

A.H.G.

EDINET VIDES ZAPATA LA SECRETARIA,

Nota: En la misma fecha siendo las 03:30 p.m, se publicó y se registró la anterior sentencia previo el cumplimiento de Ley.

LA SECRETARIA.

AHG/EV/RD

EXP N° 1747-11