Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 25 de Febrero de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A. deC., 25 de Febrero de 2009

AÑOS: 198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL: IP01-R-2009-000022

ASUNTO : IP01-R-2009-000022

JUEZA PONENTE: M.M. DE PEROZO

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Tucacas, presidido por la Abogada I.C., a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Abogada RACKSELL SALAS VELIZ, en su carácter de Fiscal Encargada de la Fiscalía Décima Novena del Ministerio Público del Estado Falcón, en contra el auto dictado en fecha 15 de enero de 2009 por el referido Juzgado, mediante el cual decretó al ciudadano imputado R.A.A.A., Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° (por motivos fútiles e innobles) del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana M.S.A. D´AMMASSA.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 10 de febrero de 2009, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

En fecha 17 de febrero de 2009, se declaró admisible el recurso de apelación.

Encontrándose este Tribunal dentro de la oportunidad legal para resolver lo hace conforme a lo previsto en el artículo 450 de la ley adjetiva penal, en los siguientes términos:

CAPITULO PRIMERO

ALEGATOS DEL RECURRENTE

Expresó la Fiscal apelante que los hechos por los cuales se juzga al imputado de autos son los siguientes:

En fecha 13 de enero de 2009, se llevó a cabo la audiencia de presentación del ciudadano R.A.A.A., ante el Juzgado Segundo de Control, Extensión Tucacas, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal en concordancia con el artículo 80 eiusdem, ya que según se evidencia de la denuncia de la víctima manifestó: “Yo estaba en mi casa y en eso llega uno de esos señores que venden desinfectantes, … como a los diez minutos veo dentro de mi casa a ese señor … y entonces me agarra, me tira al piso agarrándome por el cuello ahorcándome y entonces yo comienzo a gritar y sale mi nieto quien se encontraba allí en la casa y entonces me quita de encima a ese señor …” (Anexo A), de donde se logra desprender que la intención del agresor era ahorcar a la víctima, acción que logró repeler su nieto quien intervino en el acto.

Refirió que, de igual manera, existe acta de entrevista tomada al nieto de la víctima de nombre JORGI JOSE D•AMMASSA MONTILA, quien manifestó: Pasa que yo estaba en la casa de mi abuela donde vivo con ella, legan (sic) unos señores que venden productos desinfectantes… de repente escucho unos gritos de mi abuela y cuando salgo ese señor que estaba vendiendo los productos tenía a mi abuela tirada en el piso y él estaba encima de ella y la estaba ahorcando…

(Anexo B). Asimismo, indicó la recurrente, se logra verificar la intención del victimario en la conclusión de la Medicatura Forense: “…Conclusión: Signos de Asfixia Mecánica por Estrangulamiento…”(Anexo C).

 Señala el recurrente de autos que la audiencia de presentación en el presente asunto penal se efectuó en fecha 13 de enero de 2009, y le fueron decretadas medidas cautelares sustitutivas al imputado de autos previstas en el artículo 256 numerales 3º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, por el Tribunal de Primera Instancia con funciones de Segundo de Control Extensión Tucacas de este Circuito Judicial Penal.

 Manifestó el recurrente que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la precalificación realizada por el Ministerio Público lo fue por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto en el artículo 406. Ordinal 1º del Código Penal.

 Apuntó que esa representación fiscal aportó elementos fundamentales investigados, y la intención del agresor, lo que llevó a la Fiscalía a imputar dicho delito y solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad, con fundamento en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en los términos que siguen:

o Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita: lo que, en criterio del Fiscal apelante estaba demostrado pues la pena de este delito, previamente imputado por esa Representación fiscal, es de 15 a 20 años de prisión.

o Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, manifestó que existen serios y ciertos elementos dentro de la causa entre ellos: denuncia de la víctima, actas de entrevista, funcionarios actuantes, medicatura forense, inspección al sitio, entre otros.

o Una presunción razonable, por a apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, por cuanto:

De acuerdo a los datos aportados por el mismo imputado su residencia es en el Estado Zulia lo cual hace pensar en la posibilidad de que el mismo evada su responsabilidad ante el delito cometido, cuestión por la que la Representación fiscal insistió en la Audiencia de Presentación en que se decretara Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a fin de mantener dentro del proceso al imputado, solicitud que fue negada por el Juzgado Segundo de Control.

 Por otra parte, denuncia la violación del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal respecto el peligro de fuga.

 Denunció también que, del auto donde se decretaron las Medidas Cautelares, se puede observar que el Tribunal Segundo de Control considera que el Ministerio Público debió solicitar en dicho caso otra calificación jurídica, más es potestad del Ministerio Público precalificar el delito que considere se encuentra mejor en la conducta desplegada por el agresor, pues es éste quien tiene la acción penal y quien debe considerar cual es el más acorde en cada caso o procedimiento específico, además que al tener todos los elementos de prueba y llenar todos los supuestos del artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público puede solicitar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a fin de garantizar sea sancionado el agresor por el delito cometido, cuestión que considera este Despacho Fiscal luego de la decisión tomada por el Juzgado Segundo de Control crea para el Ministerio Público y la víctima gravamen irreparable al dejar solo bajo presentaciones cada treinta (30) días a un imputado que tiene su residencia fuera de la jurisdicción del Tribunal apoyando la posibilidad de que se fugue y logre evitar ser efectivamente sancionado por el delito que cometió en contra de la víctima, o para ser mas severos en nuestra afirmación, dejando en la calle a una persona peligrosa a fin de que logre consumar su intención en cualquier otra ciudadana, de cualquier localidad nacional.

CAPITULO SEGUNDO

CONTESTACION DEL RECURSO

En la contestación del recurso de apelación, el Defensor Público Décimo Penal Ordinario, expresa entre sus alegatos:

 Que el tribunal conforme a lo encontrado en las actas policiales otorgó medida cautelar sustitutiva consistente en la presentación cada 15 días por ante el Tribunal conforme al petitorio de la defensa.

 Que sorprende la actitud del Ministerio Público de apelar de tal decisión, ya que es evidente que el presente caso no se sostiene con argumentos sólidos para decretar una medida cautelar de privación por estar su defendido presuntamente involucrado en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, por no estar llenos en su totalidad los extremos previstos en el artículo 250 del C.O.P.P. y en especial el numeral 2º de dicha norma, es decir, que no existen fundados elementos de convicción que acrediten la participación y autoría de su defendido.

 Que en su criterio no se encuentran llenos los requisitos del artículo 250 del COPP., y en especial el ordinal 2º fundados elementos de convicción pues mal puede utilizarse como elemento de convicción la denuncia de la víctima, extrayendo e indicando parcialmente solo una parte de su contenido, haciendo conjeturas respecto al delito.

 Que el representante fiscal al referirse a la denuncia de la víctima no menciona que la víctima ciudadana M.S.A. D”AMMASSA, de acuerdo a la pregunta que le hicieran: ¿ diga usted, tiene conocimiento el motivo por el cual el referido ciudadano se encontraba agrediéndola ? contestó: “… yo creo que me quería quitar la cadena de oro que tenía en ese momento, la cual uso en el cuello …”; asimismo el representante fiscal no menciona y obvia el resto de lo descrito en la entrevista realizada al nieto de la víctima, ciudadano JORGE D” AMMASSA, quien fue testigo de los hechos y quien señala de acuerdo a la pregunta realizada lo siguiente: ¿ diga usted tiene conocimiento el motivo por el cual referido sujeto agredió a su abuela? Contestó: “…creo que le quería quitar una cadena de oro que tenía mi abuela…” de igual forma el fiscal del Ministerio Público no menciona la entrevista realizada en el C.I.C.P.C. al ciudadano J.J.C.C. quien señala de acuerdo a pregunta realizada lo siguiente: …¿ diga usted , tiene conocimiento de los motivos por el cual se suscito el presente hecho ? … Contesto…” supuestamente el ciudadano detenido estaba intentando quitarle una cadena a la señora lesionada…” El representante del estado no menciona y obvia el resto de lo descrito en el informe médico forense en el cual indica el experto lo siguiente: …” lesión de mediana gravedad, con estado general estable, sin asistencia médica, que necesita nuevo reconocimiento en 20 días, tiempo de curación 20 días…”.

 Que la juzgadora si realizó el análisis a los supuestos de hecho requeridos para configurar la existencia del delito de homicidio agravado en grado de frustración, no encontró reflejado ni en las actuaciones, ni en la proposición fiscal un elemento de convicción a los fines de determinar que hubo la intención de ocasionar la muerte. Concluye este punto la defensa técnica citando Sentencia Nº 492 de fecha 01-04-08 con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero Sala Constitucional de nuestro M.T..

 Que el representante fiscal argumenta que el imputado tiene su residencia fuera de la jurisdicción del tribunal y hace una presunción a su peligro de fuga, siendo que para esta defensa el principio fundamental en todo proceso penal es el juzgamiento en libertad y la presunción de inocencia, para lo cual nada impide dependiendo de la proporcionalidad del hecho se impongan medidas de coerción a los fines de la sujeción del imputado al proceso.

 Que la precalificación de los hechos investigados no debe ser de manera irracional, sino que la misma debe sumirse en los supuestos de hecho plasmados en las actas, lo que garantiza derechos constitucionales y es por ello que la decisión del tribunal esta ajustada a derecho.

 Por último, solicitó que se declare sin lugar el recurso de apelación y se ratifique la decisión dictada por el Tribunal de Control.

CAPITULO TERCERO

DECISION RECURRIDA

En su decisión el Tribunal, entre otras cosas, para decidir tomó en cuenta lo siguiente:

“Ahora bien con respecto al numeral 3°, referido al peligro de fuga del imputado, o la posible obstaculización, por parte del referido ciudadano, se relaciona con lo expuesto en los artículos 21 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta Juzgadora considera que pudiera configurarse el peligro de obstaculización, por cuanto el imputado por tratarse de una persona mayor, pudiera influir, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, considerando que estos supuestos pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa, de acuerdo a la proporcionalidad, por la pena que pudiera llegar a imponerse por el delito de conformidad con los artículos 244 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, observando este Tribunal que en principio la regla es el juzgamiento en libertad, solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso, en el presente caso la imposición al ciudadano de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad del numeral 1 del artículo 256 asegura su presencia a los actos subsiguientes del proceso. Conteste con lo anterior lo establece Rionero y Bustillos en su libro El P.P., citando a Arteaga Sánchez, sobre las medidas de coerción personal: “… las medidas de coerción personal deben guardar relación con el hecho punible que se atribuye al imputado, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a su autor, de quedar comprobada su responsabilidad… Evidentemente esta característica de la proporcionalidad se explica por el grave daño inherente a la aplicación de una medida provisional que afecta la libertad o derechos de una persona con status de inocente y con miras a evitar, dentro de lo posible, la injusticia que supone que pueda ser mas grave la medida cautelar que la posible sanción… Por lo que en caso de marras tal como se explicó anteriormente por las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, es la razón por la cual esta juzgadora se aparta de la precalificación dada por la ciudadano fiscal de Homicidio agravado en grado de frustración, considerando del análisis de las actas, que podría encuadrar los hechos en el delito de lesiones, es por lo que tomando en cuenta el principio de proporcionalidad, esta juzgadora declara sin lugar lo solicitado por el fiscal del ministerio público, en cuanto a la medida privativa de libertad, y con lugar lo solicitado por la defensa, en consecuencia decreta medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad establecida en el artículo 256 numerales 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, que consiste en la presentación cada treinta (30) días ante este Tribunal en la oficina de alguacilazgo, y prohibición de acercarse al Municipio Monseñor Iturriza, así como arresto transitorio por 48 horas de conformidad con el artículo 92, en concordancia con el artículo 91 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia… se decreta el procedimiento ordinario… Así se decide… “(Anexo D).

CAPITULO CUARTO

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

A los fines de entrar a resolver el fondo del presente asunto estima esta Alzada oportuno hacer referencia obligada a la importancia de las medidas de coerción personal, como una forma de asegurar al imputado al proceso.

Por coerción personal, como lo refiere el Profesor TAMAYO J.L., se entiende, en general, toda restricción al ejercicio de derechos personales o patrimoniales del imputado o de terceras personas, impuesta durante el curso de un proceso penal y tendiente a garantizar el logro de sus fines: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley sustantiva en el caso concreto.

Las medidas de coerción procesal pueden recaer sobre derechos personales –como por ejemplo, la prisión preventiva, que restringe la libertad de locomoción.

Poseen dichas medidas una mayor importancia en el proceso pues afectan la libertad personal, que es un derecho fundamental reconocido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así las cosas tenemos que el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 250 establece los requisitos o parámetros necesarios a seguir en caso de decretar tanto la medida privativa judicial de libertad como el decreto de una medida cautelar sustitutiva, los cuales debe examinar de manera rigurosa el juzgador.

Las medidas preventivas comprenden un mecanismo procesal, cuya finalidad es la de asegurar el cabal cumplimiento de la futura decisión de fondo para que no queden ilusorios frente a quienes han peticionado la intervención del órgano judicial, dado que la medida preventiva se dicta a fin de garantizar las resultas del juicio principal, y que sus efectos subsistan hasta tanto sea decidido el fondo del asunto.

Las medidas preventivas tienen como característica esencial la instrumentalidad, ya que anticipan los posibles efectos de la sentencia definitiva del juicio, es decir, aseguran su eficacia; otras de sus características es la provisionalidad, esto en virtud de que las medidas no son definitivas, sino surte efectos mientras dure el juicio; en consecuencia en el proceso penal el Juez puede ordenar medidas con las que trata de asegurar el correcto desarrollo del mismo.

En este sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 1592 de fecha 10/08/2006, refiriéndose a las características de la Medidas Cautelares, señaló lo siguiente:

...como principios o características generales de las medidas cautelares, se pueden destacar los siguientes: 1) .- Excepcionalidad: en vista del derecho a la libertad personal y del principio de presunción de inocencia, la regla es la libertad y la excepción la aplicación de la medida cautelar, la cual nunca procedería de manera generalizada. 2) Proporcionalidad: las medidas deben estar en adecuada relación con el hecho que se imputa y con lo que se busca garantizar. 3) Instrumentalidad: ya que la medida cautelar no tiene una finalidad en sí misma, es siempre un medio para asegurar el logro de otros fines: los del proceso. Las medidas que la integran no tiene naturaleza sancionatoria- no son penas- ; sólo se conciben en cuanto sean necesarias para equilibrar los peligros que puedan cernirse sobre el descubrimiento de la verdad o la actuación de la ley sustantiva.- 4) Temporalidad: la medida cautelar sólo puede adoptarse estando pendiente el proceso principal y tiene una duración limitada en el tiempo, ya que toda persona sometida a un proceso tiene derecho a que tal proceso termine dentro de un plazo razonable. 5) Revisabilidad: su imposición responde a una determinada situación de hecho existente al momento de adoptar la medida, que varía si las circunstancias que la motivaron sufrieran modificaciones a lo largo del proceso, lo que obliga a su modificación o revocación. 6) Jurisdiccionalidad: pues su aplicación y control se encuentran reservados exclusivamente a los jueces, ya que si son los jueces quienes tienen a cargo la vigencia de los principios del Juicio previo y de la presunción de inocencia, es obvio- más aún dentro de la lógica de las garantías- que sean los Jueces quienes autoricen esas medidas excepcionales. Carecería de sentido que se les encomendara a los jueces la preservación de estos principios y se concediera a cualquier autoridad la posibilidad de autorizar las excepciones...

Ahora bien, el recurrente denuncia la falta de valoración por parte del ad quo, de los elementos fundamentales investigados y que aportó el Ministerio Público en el presente caso, impugnando el decreto de medida cautelar sustitutiva por parte de la Jueza de Control al imputado de autos, y el cambio de calificación jurídica realizado.

Esta Corte para decidir observa:

El legislador patrio a través de la norma contenida en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, estableció los parámetros a observar por el juzgador al momento de decretar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva.

En este sentido, es oportuno resaltar que el proceso que apenas se inicia, se encuentra en fase investigativa, y los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, quien ejerce la acción penal en nombre del Estado venezolano, deben ser analizados a la luz del contenido de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, la juzgadora en la recurrida estableció, respecto al contenido del artículo 250 lo siguiente:

El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   Evidentemente nos encontramos frente a un hecho punible, que evidentemente por su reciente data no está prescrito, y asi mismo merece pena privativa de libertad.

   En relación al segundo requisito, estableció:

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   … Al folio seis (06) corre inserta acta policial de aprehensión de fecha 11 de enero de 2009, suscrita por los funcionarios Sgto/2do (FF) O.M., y Agente (PF) J.J.C., adscritos a la Comisaría de la Zona Policial Nº 09, Chichiriviche… en la que se deja constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar en las cuales fue detenido el ciudadano R.A.A.A., acta que se relaciona con la denuncia interpuesta por la ciudadana M.S.A., que corre inserta al folio cuatro (04), y su vuelto, donde se deja constancia entre otras cosas de los siguiente: “Yo estaba en mi casa y en eso llega uno de esos señores que venden desinfectantes, yo le compro varios y le pague 80 bolívares fuertes, ese señor se va y yo me encontraba en la cocina y como a los diez minutos veo dentro de mi casa a ese señor que le acababa de comprar los desinfectantes y entonces me agarra y me tira al piso agarrándome por el cuello ahorcándome y entonces yo comienzo a gritar y sale mi nieto quien se encontraba allí en la casa y entonces me quita de encima a ese señor y entonces ese señor sale corriendo …” Y a la pregunta ¿ Diga Usted tiene conocimiento el motivo por el cual el referido ciudadano se encontraba agrediéndola ? R: yo creo que me quería quitar la cadena que tenía para ese momento”. Asimismo experticia de reconocimiento medico legal practicado a la ciudadana M.S.Á. por el Dr. E.J., experto profesional II, adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Servicios de Medicatura Forense, Subdelegación Tucacas, Estado Falcón en la cual se deja constancia de lo siguiente: “En el momento del examen practicado el 12/01/09 se trata de adulta femenina que al examen medico forense se encuentra intranquila, nerviosa, llanto intermitente, Tensión Arterial: 200/130 mmHg, Pulso Arterial: 90 ppm, Congestión muscular cervical lateral derecha con limitación funcional activa y pasiva. Contusión equimotica en tercio medio anterior de antebrazo derecho de 6x4 centímetros. Conclusión: Signos de asfixia mecánica por estrangulamiento. Crisis hipertensiva. Lesión de mediana gravedad, con estado general estable, sin ansiedad médica, que necesita nuevo reconocimiento en 20 días, tiempo de curación 20 días, privación de ocupaciones 20 días, salvo complicaciones…”. Como también acta de entrevista, realizada al ciudadano Jordi José D´Ammassa Montilla, de nacionalidad venezolana, de 19 años de edad, de profesión u oficio estudiante, titular de la cédula de identidad Nº V- 19.583.506, natural y residenciado en Chichiriviche, Municipio Monseñor Iturriza Estado falcón, calle R.P. casa Nº 09, teléfono 0259.8186636, en la cual se deja constancia de lo siguiente: pasa que yo estaba en la casa d mi abuela donde vivo con ella, llegan unos señores que venden productos de desinfectantes (lavansan y otros) y yo me voy para el baño y de repente escucho unos gritos de mi abuela y cuando salgo ese señor que estaba vendiendo los productos tenia a mi abuela tirada en el piso y estaba encima de ella y la estaba ahorcando, entonces yo le quité a ese señor y en eso él salió corriendo y venía mi papá entonces nos pegamos detrás de ese señor, se metió en una tienda de ropas, en eso llegó la patrulla de la Policía de Chichiriviche y le dijimos lo que le había hecho ese señor a mi abuela y los policías comienzan a hablar con el señor para que saliera ya que se había encerrado en la tienda cerrando la puerta y después de un rato ese señor salió y lo agarraron preso”. A la pregunta ¿Diga usted, tiene conocimiento por el cual el referido sujeto agredió a su abuela? Creo que le quería quitar una cadena de oro que tenía mi abuela. Acta de entrevista realizada al ciudadano J.J.C.C., de nacionalidad venezolana, natural de Caracas Distrito Capital, nacido en fecha 30-06-83, de 25 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio: funcionario policial, residenciado en P.N. la Sierra, calle principal, casa sin número Estado falcón, titular de la cédula de identidad Nº V-16.802.462, teléfono 0426-601.63.71, quien expuso lo siguiente: “resulta que el día de ayer domingo 11-01-09, aproximadamente a las 11:00 horas de la mañana, momento en que me encontraba en mis labores de trabajo en la comisaría policial zona Nº 9 Chichiriviche Estado Falcón, cuando fuimos informados que en la avenida principal de la mencionada localidad, un grupo de personas quería linchar a un sujeto, el cual minutos antes había lesionado a una ciudadana de 73 años de edad, por lo que procedí a trasladarme a bordo de la Unidad P-233, conducida y al mando del Sargento Segundo O.M., hasta la mencionada dirección, logrando percatarnos que efectivamente en dicha avenida exactamente en una tienda de ropas playera, ubicada frente al restaurante “nuevo amanecer”, un grupo aproximadamente de 30 personas, tenía acorralado al referido sujeto, por lo que procedimos a acercarnos a dicha tienda procediendo a dialogar con el presunto imputado a quien luego de persuadirlo de manera verbal, el mismo accedió a salir del local, por lo que procedimos a su aprehensión”. Y a la pregunta ¿Diga usted, tiene conocimiento de los motivos por el cual se suicito el presente hecho? Contesto: Supuestamente el ciudadano detenido estaba intentando quitarle una cadena a la señora lesionada”. De acta de entrevista realizada por funcionarios policiales a la ciudadana M.Á., de nacionalidad venezolana, natural de Chichiriviche, Estado falcón, nacida en fecha 16/02/34, de 73 años de edad, quien expone lo siguiente: “resulta que el día de ayer como a eso de las 10:00 horas de la mañana, yo me encontraba en mi casa, en eso se presentó un muchacho vendiéndome unos desinfectantes, bueno en eso yo le pagué la cantidad de 80 bolívares por los productos que me estaba vendiendo, bueno al pasar como dos minutos, yo me encontraba en la cocina de mi casa y empezó a ahorcarme, sin tener ningún motivo, bueno al instante empecé a gritar y pedir ayuda, y fue cuando mi nieto de nombre Jorvi, me ayudó a quitarme a ese sujeto de encima, bueno de pronto el muchacho que me estaba ahorcando salió corriendo y mi nieto se le pegó a atrás… A la pregunta ¿Diga usted tiene conocimiento del motivo por el cual el sujeto que le vendió los productos la estaba agrediendo? Contestó: Para robarme una cadena de oro que tenía puesta. Acta de Inspección Nº 0026, de fecha 12 de enero de 2009, en la cual se deja constancia de inspección al sitio de suceso en la siguiente dirección: calle R.P., casa número 09, Chichiriviche estado Falcón, razones por las cuales considera quien aquí decide, que existen fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del ciudadano R.A.A.A., pero a criterio de quien aquí decide, de contenido de las actas de investigación, no se evidencia lo supuestos de hecho requeridos para configurar la existencia del delito de homicidio agravado en grado de frustración, previsto sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, ya que no se encuentra reflejado en las actuaciones ni en la exposición fiscal un elemento de convicción a los fines de determinar que hubo la intención de ocasionar la muerte, Si bien es cierto que el Ministerio Público es el titular de la acción penal, y quien le da la precalificación los hechos investigados, no es menos cierto que la misma no puede ser a capricho, sino que debe ser reflejo de los supuestos de hecho plasmados en las actas de investigaciones previas, y en ejercicio de la función de control jurisdiccional, garantizando lo previsto en el artículo 2 de la Constitución Nacional este Tribunal considera que no se da el delito imputado por la vindicta pública, sino el de lesiones graves previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, no obstante y como quiera que no le esta dado al juez de Control efectuar cambios de calificación jurídica en la audiencia de presentación de imputado, esta juzgadora no efectúa el cambio de calificación jurídica en esta oportunidad del proceso penal; sin embargo, considera procedente tomar en cuenta el mismo a fin de dar respuesta a la solicitud de la Fiscalía del Ministerio Público de decretar medida privativa de libertad, tomando en cuenta criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional, en sentencia Nº 492, de fecha 01-04-08, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño, la cual establece lo siguiente: “… los jueces de la República al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano venezolano (a) o extranjero (a), la medida de privación judicial de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración y tomar así en cuanta, además del principio (nulla custodia sine lege), la existencia de los indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar o mantener – la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados”.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Esta juzgadora considera que pudiera configurarse el peligro de obstaculización por cuanto el imputado por tratarse de una persona mayor, pudiera influir, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, considerando que estos supuestos pueden ser satisfechos por una medida menos gravosa, de acuerdo a la proporcionalidad por la pena que pudiera llegara imponerse por el delito de conformidad con los artículos 244 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Observando este tribunal que en principio la regla es el juzgamiento en libertad, encontrando su fundamento las medidas de coerción personal en la sujeción del imputado al proceso y que no evada la acción de la justicia. La medida de privación de libertad sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso, en el presente caso la imposición al ciudadano de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad del numeral 1 del artículo 256 asegura su presencia a los actos subsiguientes del proceso.

   … Por lo que en el caso de marras tal como se explicó anteriormente por las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, es la razón por la cual esta juzgadora se aparta de la precalificación fiscal de homicidio agravado en grado de frustración, considerando del análisis de las actas que podría encuadrar los hechos en el delito de lesiones, es por lo que tomando en cuenta el principio de proporcionalidad, esta juzgadora declara sin lugar lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público, en cuanto a la medida privativa de libertad y con lugar lo solicitado por la defensa, en consecuencia decreta medida cautelar sustitutiva ... establecida en el artículo 256 numerales 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal…”

   Ahora bien, partiendo del carácter cautelar de las medidas de coerción personal, las cuales tienen fines específicos y la tarea del Juez de Control en esta fase del proceso viene dada en examinar y establecer conforme a los requisitos exigidos: que se haya cometido un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; aunado a la verificación de que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; todo lo cual deberá examinarse a través de la presunción razonable apreciando cada caso en particular, del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación, lo que le llevará a dictaminar en esta fase del proceso, si procede dictar una medida privativa judicial de libertad, una de las medidas cautelares sustitutivas o de continuar el imputado el proceso en libertad.

   De la recurrida se observa que el ad Quo verificó el cumplimiento de la citada norma, cuando en primer término dejó establecidos los hechos que ocurrieron en fecha 11-01-09- como se evidencia del acta policial… asimismo, respecto a los fundados elementos de convicción, se fundamentó en el acta policial, actas de denuncia suscrita por la ciudadana M.S.Á. D Ammassa, acta de entrevista del ciudadano Jorgi Jose D Ammassa Montilla así como el Informe Médico Legal.

   Ahora bien, respecto el peligro de fuga y de obstaculización, la juzgadora establece que se encuentra presente el peligro de obstaculización, y al respecto señala:

   “Esta juzgadora considera que pudiera configurarse el peligro de obstaculización por cuanto el imputado por tratarse de una persona mayor, pudiera influir, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, considerando que estos supuestos pueden ser satisfechos por una medida menos gravosa, de acuerdo a la proporcionalidad por la pena que pudiera llegara imponerse por el delito de conformidad con los artículos 244 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Contempla el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal:

   Peligro de obstaculización.

   Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;

2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

   Bajo este análisis se verifica que la juzgadora de instancia al referirse al peligro de obstaculización señala que el imputado puede influir en la víctima, por tratarse de una persona mayor, además refiere que puede poner en peligro la investigación, la verdad de los hechos, y culmina su decisión con el decreto de una medida cautelar sustitutiva, que en un primer momento señaló como la prevista en el numeral 1° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual está referida al arresto o detención domiciliaria del imputado y luego, culminó imponiendo las medidas cautelares sustitutivas de libertad previstas en los numerales 3 y 5 eiusdem, consistentes en un régimen de presentación cada 30 días por ante el alguacilazgo y prohibición de acercarse al Municipio Monseñor Iturriza, lo que evidencia una imprecisión de su parte en la determinación de la naturaleza de las medidas impuestas.

   Ahora bien, se observa, por otra parte, que la juzgadora cumplió los requisitos previstos en el artículo 250, 251 y 252 de la ley adjetiva penal, sin embargo observa esta Alzada que de los hechos acreditados por el ad quo, se desprende:

   LOS HECHOS

   Que en la denuncia de fecha 11 de enero de 2009, ante el Comando de la Zona Policial Nº 03, Comando de la Costa Oriental, Municipio S. delE.F., la ciudadana víctima M.S.A. D•AMMASSA, de nacionalidad venezolana, de 73 años de edad, estado civil casada, de profesión u oficios del hogar, titular de la cédula de identidad nº 1.145.932, natural y residenciada en Chichiriviche, Municipio Monseñor Iturriza, Estado Falcón, Calle R.P., casa Nº 09, quien conforme al contenido del artículo 222 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestó:

   Yo estaba en mi casa y en eso llega uno de esos señores que venden desinfectantes, yo le compro varios y le pague 80 bolívares fuertes, ese señor se va y yo me encontraba en la cocina y como a los diez minutos veo dentro de mi casa a ese señor que le acababa de comprar los desinfectantes y entonces me agarra y me tira al piso agarrándome por el cuello ahorcándome y entonces yo comienzo a gritar y sale mi nieto quien se encontraba allí en la casa y entonces me quita de encima a ese señor y entonces ese señor sale corriendo, a mi me dio una crisis de nervios y me llevaron al hospital de chichiriviche y me entere que a ese hombre lo habían agarrado preso la policía de allá. Eso es todo.

   Sobre la base de lo anterior y del análisis de la recurrida observa que la Juzgadora al evaluar los elementos de convicción en esta fase incipiente obvió analizar, entre otros:

    Que la víctima es de sexo femenino, una persona anciana de 73 años de edad.

    Que el imputado es una persona de sexo masculino, de 34 años de edad, que en comparación con la anciana de 73 años, tenía ventaja sobre la víctima.

    Que trató de asfixiarla, lo que se desprende del certificado médico forense, cuando señala en las conclusiones:

   En el momento del examen practicado el 12 de enero 2009, se trata de adulta femenina que al examen medico forense se encuentra intranquila, nerviosa, llanto intermitente. Tensión arterial 200/130 mmhg. Pulso arterial 90 ppm. Congestión vascular conjuntival bilateral. Contusiones en región antero inferior de cuello, contractura muscular cervical lateral derecha con limitación funcional activa y pasiva. Contusión equimótica en tercio medio anterior de antebrazo derecho de 6 x 4 centímetros.

    Que el imputado de autos llevaba ventaja de someterla y producirle un daño irreparable, o quizás la muerte por asfixia.

    Que en esta etapa incipiente de la investigación, existían elementos de convicción que comprometían la responsabilidad del imputado de autos.

    Que el imputado no reside en la localidad, sino en el estado Zulia, tal y como lo manifestó ante el Tribunal.

    Que la acción desplegada por el actor no produjo el resultado fatal por la intervención del nieto de víctima, quien logró quitar al imputado que se encontraba encima de la víctima.

   De lo citado se desprende que las evidencias que comprometen la responsabilidad del imputado son suficientes en esta prima facie, si se toma en consideración, que de los hechos establecidos se desprende de la declaración de la víctima M.S.A. D AMMASSA, lo siguiente:

    Que el imputado era la misma persona a quien la ciudadana víctima le había cancelado los productos desinfectantes.

    Que luego de diez minutos de habérsele cancelado los productos desinfectantes, ingresó nuevamente a la casa y agarró a la anciana y la tiró al piso, agarrándola por el cuello ahorcándola.

    Que motivado a los gritos de la anciana salió el nieto de la víctima quien se encontraba allí en la casa y el imputado salió corriendo y el nieto de la señora tras él, lo que se desprende del acta de entrevista consignado.

    Que la certificación medica del forense determinó:

    Que aún cuando no se haya producido el resultado de haberla asfixiado o estrangulado, ejecutó el acto de someter a la víctima y agarrarla por el cuello, y cuenta de ello lo da el resultado del examen médico forense, cuando señala:.

   Así las cosas se desprende del fallo revisado que la juzgadora no sólo obvió analizar tales características que rodean el caso en concreto, el daño irreparable que se pudo ocasionar de no encontrarse en la referida vivienda el nieto de la víctima, sino que en esta fase incipiente de la investigación causó un gravamen al Ministerio Público, cuando determinó que se trata de un delito de lesión, enfocándose en el tiempo de curación de las mismas.

   En la fase investigativa deben practicarse una serie de diligencias tendientes a la comprobación del hecho, es una fase que apenas se inicia y en la cual el Ministerio Público debe continuar con la investigación, a los efectos de presentar un acto conclusivo, siendo lo pertinente en esta fase incipiente verificar si resulta o no imprescindible o necesario asegurar al imputado a los actos procesos a través de la imposición de medidas de coerción personal, en este caso, la solicitada por el Ministerio Público, como lo era la privación judicial preventiva de libertad .

   Llama poderosamente la atención de esta Alzada el hecho de que la Jueza no se haya percatado de que en la conclusión medica forense haya determinado el experto , es decir, que la acción fue ejecutada presuntamente por el imputado de autos, quien sin miramientos la estaba asfixiando, lo que pudo traer consecuencias fatídicas, dado el estado de salud de una anciana de 73 años de edad, quien carece de la fuerza necesaria para repeler o luchar cuerpo a cuerpo con un hombre de 34 años con el potencial de la juventud intacto; sin dejar de lado la crisis hipertensiva que pudo ocasionar un daño a nivel cardiaco o cerebro vascular.

   Es oportuno resaltar, que el cambio de calificación jurídica en esta fase del proceso, no es definitiva, y que aún en la etapa de juicio oral y público la calificación jurídica puede cambiar, sin embargo, en esta fase de la investigación, existen plúmbeos elementos que comprometen la responsabilidad del imputado, y es conveniente resaltar que la calificación jurídica es provisional incluso hasta el momento en el cual no quede definitivamente firme la sentencia.

   Lo medular del asunto estriba, se insiste, en garantizar la presencia del imputados al proceso, por cuanto esa calificación dada por parte del A Quo, puede cambiar, dejando sentado de que en esta fase ad inicio tanto el Ministerio Público realiza diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos, como también la Defensa Técnica puede solicitar la práctica de diligencias que le favorezcan, en consecuencia, debe quedar claro que las calificaciones dadas al hecho son de carácter provisional, no obstante, al emitir este pronunciamiento en esta fase que apenas se inicia, la juzgadora causa un gravamen al Ministerio Público, que se encuentra en una prima facie, que con la realización de las diligencias investigativas conducirá a la presentación de un acto conclusivo al titular de la acción penal.

   Conforme a este planteamiento, debe establecer este tribunal que en esta fase preparatoria, se pasa de un hecho que se presume sucedió, aconteció, se ejecutó, y que a través de la investigación que se realiza, se buscan elementos que coadyuven a reconstruir ese juicio histórico.

   La labor del Ministerio Público en la búsqueda de elementos que determinen la responsabilidad del imputado, es de importancia, por cuanto no solamente debe buscar los elementos que inculpen al imputado sino también los de exculpación, como un verdadero garante de la ley.

   El Ministerio Público está obligado a proseguir la investigación debe continuar hasta el total esclarecimiento de la verdad, y así, poder concluir en un acto conclusivo, que puede tener cualquiera de las tres modalidades: acusación, sobreseimiento ó archivo fiscal.

   El Ministerio Público en representación del Estado venezolano en el ejercicio del IUS PUNIENDI, precalifica en esta fase de control y la misma puede variar hasta la entrar en la etapa de sentencia definitiva.

   Todo lo que transcurre en el proceso puede hacer que varíe la calificación jurídica, y sólo con la sentencia definitivamente firme se podrá definir.

   En consecuencia, este Tribunal considera que, con base a todo lo anteriormente analizado, lo procedente es decretar la revocatoria de la decisión dictada y conforme al artículo 441 de la ley adjetiva penal, que prevé:

   Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados

   .

   En consecuencia, SE REVOCA la decisión dictada por el tribunal de Primera Instancia en Funciones de Segundo de Control de la Extensión de Tucacas de este Circuito Judicial Penal y en su lugar imponer al ciudadano R.A.Á.A., la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al encontrarse acreditado la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no esté evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión del hecho y la existencia en el caso concreto del peligro de fuga, por virtud de la magnitud del daño causado, en virtud de verificarse del acta de declaración de la víctima que el agresor se había introducido en su casa de habitación donde procedió a atacarla por medio de actos violentos, al tirarla al piso y someterla agarrándola por el cuello para ahorcarla, a lo que suma la consideración del hecho de que se trata de una anciana de 73 años de edad, lo que demuestra la desproporción existente entre el agresor y la víctima; la pena probable a imponer, que en el presente caso y según la precalificación dada por el Fiscal del Ministerio Público es la de Homicidio Intencional Calificado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 406.1 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal; aunado a que el imputado no reside en la localidad o jurisdicción del Tribunal, sino en el Barrio Negro Primero, Kilómetro 4, Vía La Cañada, calle 25, casa N° 25-15 a tres cuadras de la Agencia de Loterías E. delM.S.F. del estadoZ.. Como consecuencia de lo anterior debe librarse la correspondiente boleta de encarcelación.

   DECISIÓN

   En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, PRIMERO: DECLARA CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Abogada RACKSELL SALAS VELIZ, en su carácter de Fiscal Encargada de la Fiscalía Décima Novena del Ministerio Público del Estado Falcón, en contra el auto dictado en fecha 15 de enero de 2009 por el referido Juzgado, mediante el cual decretó al ciudadano imputado R.A.A.A., Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° (por motivos fútiles e innobles) del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 eiusdem, en perjuicio de la ciudadana M.S.A. D´ AMMASSA. SEGUNDO: Se DECRETA la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del Ciudadano imputado R.A.A.A., titular de la cédula de identidad N° 13.005.683, residenciado en el Barrio Negro Primero, Kilómetro 4, Vía La Cañada, calle 25, casa N° 25-15 a tres cuadras de la Agencia de Loterías E. delM.S.F. delE.Z..

   Líbrese la correspondiente Boleta de Encarcelación. a las autoridades respectivas. Regístrese, Déjese copia, Publíquese.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 25 días del mes de febrero de 2009.

   Años: 198° y 149°.

   G.Z.O.R.

   JUEZA PRESIDENTE

   A.A. RIVAS M.M.

   JUEZ TEMPORAL JUEZA TITULAR Y PONENTE

   LA SECRETARIA

   MAYSBEL M.G.

   En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   RESOLUCIÓN Nº IG012009000084.