Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 19 de Diciembre de 2007

Denuncia el recurrente:

i. Que la Administración incurrió en una vía de hecho, al suspenderle su sueldo a partir del 15 de marzo de 2003, sin que medie una decisión previa que así lo acuerde;

ii. Que el procedimiento administrativo que finalizó con su destitución comenzó con actos írritos, inavalables por cualquier juzgador, violando el derecho a la defensa y al debido proceso, por lo cual es inconstitucional al resultar violatorio de los artículos 49, 87, 89, 91 y 93 de nuestro Texto Fundamental; y

iii. Que el acto de remoción adolece del vicio de ausencia de procedimiento al dictarse con un procedimiento disciplinario irrito, destacando al efecto que para la fecha de la remoción se encontraba de reposo y posteriormente éstos fueron avalados por el doctor del Seguro Social.

Para decidir, se observa:

En sentencia de este Tribunal de fecha 16 de julio de 2007, que en este fallo se reitera, se precisó con respecto al derecho a la defensa y al debido proceso, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, otorga en su artículo 49, un contenido más amplio al derecho al debido proceso al que disponía la derogada Constitución de 1961.

En efecto, dice la sentencia:

Tanto la doctrina comparada como la jurisprudencia han precisado, que este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos fundamentales como lo son, el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho al respeto de la dignidad humana.

Forma parte de este fundamental derecho, constatar que la actividad del funcionario, en el ejercicio de su potestad sancionatoria y disciplinaria, se ajusta a los principios fundamentales que rigen ésta materia, es decir, el principio de legalidad formal mediante el cual la facultad de sancionar se atribuye a la Administración Pública con suficiente cobertura legal, al principio de legalidad material, que implica la tipicidad referida a la necesidad que los presupuestos de la sanción o pena estén perfectamente delimitados de manera precisa en la ley, como son el principio de proporcionalidad de la sanción administrativa, el principio de la tutela efectiva, el derecho a la presunción de inocencia.

El artículo 49 de Nuestra C.M., establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Normativa que tiene su base en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el proceso administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

Asimismo, en aplicación del derecho a la tutela judicial efectiva, de lo cual están obligados los Tribunales de la República, en atención al artículo 26 de la Constitución vigente, se entiende que lo justo es verificar si todos los actos previos a la imposición de una sanción por parte de la administración, en uso de su potestad sancionatoria y disciplinaria, es decir, con anterioridad a que ésta emitiera la decisión impugnada, permitieron la oportuna y adecuada defensa del funcionario sancionado, así como la libre presentación de las pruebas establecidas en la ley. Por lo que en razón de ello, la administración no puede prescindir de este principio imponiendo sanciones o simplemente, fundamentando sus actuaciones en presunciones.

Al disponer la Carta Magna la obligación que tiene el poder público de sujetarse a sus normas y al consagrar todo el sistema de responsabilidad general de la Administración Pública e individual de sus funcionarios, deben estos últimos por expresa disposición constitucional, tomar muy en cuenta el contenido del artículo 49 de la Carta Magna, al momento de tramitar procedimientos constitutivos de primer grado o al dictar actos administrativos (aún en fase de revisión), en el entendido que, le viene impuesta la obligación de garantizar en instancia, tanto administrativa como judicial el derecho a la defensa y el derecho al debido proceso, así como respetar la presunción de inocencia del administrado

(Caso: I.S.M. vs. CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, Exp. Nº 4201)

Al hilo de lo expuesto el Tribunal constata que es cierto, como lo sostiene el recurrente, que fue objeto de una suspensión de sueldo sin que medie en el expediente administrativo decisión alguna que lo acuerde, como en efecto así lo confirma la representación judicial del Municipio en la litis contestación, cuando asevera que “mi representada en ningún momento le suspendió el sueldo al recurrente ya que no consta prueba de esto en los expedientes disciplinario y personal del tantas veces ciudadano…”.

Sin embargo, el movimiento de cuenta nómina del querellante (folios 49 al 54 del expediente judicial), promovido por éste en la articulación probatoria de esta causa, no impugnado por el ente querellado, revela que el último salario se le abonó el 14 de febrero de 2003, por lo evidentemente la Administración Municipal incurrió en una vía de hecho al someterlo a una medida restrictiva sin el necesario acto administrativo previo, por lo que ha lugar a la denuncia alegada. Así se declara.

En lo concerniente a los “actos írritos, inavalables por cualquier juzgador” en que dice el recurrente incurrió la Administración Municipal al comenzar el procedimiento administrativo que finalizó con su destitución, violándole su derecho a la defensa y al debido proceso; y que por ello el acto de remoción adolece del vicio de ausencia de procedimiento, observa el Tribunal en conformidad con el criterio transcrito, que para que se configure la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, debe constatarse si la Administración Municipal resolvió el asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o impidió de manera absoluta al querellante su participación en la formación del mismo.

En este sentido, del examen efectuado a las actuaciones que conforman el expediente disciplinario, se observa que el órgano administrativo municipal en manera alguna violó derechos a la defensa y al debido proceso del recurrente. Por el contrario, sustanció la investigación con sujeción al procedimiento disciplinario de destitución que contempla el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como así se desprende del folio 62; notificó al querellante de esta apertura el 12 de marzo de 2003 (folios 139 y 140). Igualmente, fue notificado el 27 de mayo del mismo año de los cargos imputados en su contra (folios 222 al 224); la Administración dejó constancia de su comparecencia a dar contestación a los cargos y de la apertura del procedimiento a pruebas (folio 229); el querellado consignó una serie de escritos y probanzas durante el procedimiento, según se constata de los folios 141 al 179, 195 al 201 y 225 al 228.

Es indudable, pues, que la Administración cumplió con el deber de notificar al recurrente del procedimiento disciplinario, le permitió el acceso al expediente, fue impuesto de los cargos imputados en su contra y tuvo oportunidad para presentar su descargo, promovió y evacuó pruebas, es decir, tuvo en todo momento acceso al expediente y pudo efectuar todas las actuaciones necesarias para la protección de sus derechos, por lo que resulta inadmisible la denuncia de violación del derecho a la defensa y al debido proceso. Así se decide.

En cuanto a la denuncia de ausencia de procedimiento porque para la fecha de la remoción se encontraba de reposo y posteriormente éstos fueron avalados por el doctor del Seguro Social, advierte el Tribunal que tal circunstancia (reposo avalado) en manera alguna se vincula con el vicio de ausencia de procedimiento -que ya fue objeto de análisis precedentemente-, sino a vicios de naturaleza distinta, como podría ser una errada o inadecuada apreciación de los hechos.

No obstante ello, el Tribunal extremando en su labor de asegurar la tutela judicial efectiva, advierte que si bien es cierto que cursa al folio 228 del expediente disciplinario una comunicación consignada por el recurrente, presuntamente suscrita por el Médico Gastroenterólogo J.R., según la cual ratifica la legalidad de los certificados de incapacidad suscritos a favor del recurrente, también es cierto que esta prueba, para que tenga validez el proceso, debió ser ratificada en su contenido y firma, a través de la testimonial rendida por la persona que la suscribe, conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, prueba esta que en manera alguna promovió el accionante.

A lo anterior se adiciona, que conforme a oficio Nº 140, de fecha 16 de junio de 2003 (folio 325 del expediente disciplinario), el Director General y Asesor Legal del Hospital General “M.P. Carreño”, informan a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador, que el mencionado ciudadano J.R.,…“no está, ni ha estado adscrito a la Unidad de Gastroenterología del Hospital Central ‘Dr. M.P. Carreño’...”, aseveración esta que tampoco fue desvirtuada por el recurrente ni en el procedimiento disciplinario ni en el judicial, todo lo cual denota la impertinencia de su denuncia. Así se decide.

En cuanto a la denuncia de violación al principio de colegiabilidad de los actos y de los artículos 13 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el Tribunal comparte el criterio sostenido por la representación judicial del Municipio, en cuanto a que el recurrente en manera alguna explica porqué dichas normas menoscaban sus derechos subjetivos.

En efecto, el recurrente tanto en su primigenia querella, como en su reforma, se limita a alegar dichas violaciones, sin expresar las razones y fundamentos que la soportan, conforme lo impone el ordinal 4° del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo cual, el Tribunal al tener vedado sacar elementos de convicción fuera de los autos ni poder ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, conforme lo impone el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, debe desestimar las señaladas denuncias por genéricas. Así se declara.

Las consideraciones expuestas permiten concluir forzosamente que el acto administrativo recurrido, contenido en resolución Nº 743 dictado el 29 de agosto de 2003 por el ciudadano Alcalde del MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, debe ser confirmado en todas y cada una de sus partes. Así se declara.

No obstante ello, debe la Administración Municipal cancelar al recurrente los salarios dejados de percibir desde el 28 de febrero de 2003 hasta la fecha de emisión del acto recurrido, de manera integral, es decir, con las variaciones o aumentos que desde la expresada fecha haya experimentado el salario asignado al cargo que ocupaba el recurrente. Así se decide.

En cuanto a la solicitud del pago de los intereses moratorios causados, debe ordenarse su pago en lo que respecta a los salarios dejados de percibir, desde la fecha en que la Administración Municipal dejó de cancelarlos (28.02.03), con exclusión de los lapsos que transcurrieron sin que las partes tuvieran responsabilidad en la tardanza en el pronunciamiento de las sentencias respectivas, así como los períodos en los cuales la causa se encuentre suspendida por acuerdo las partes, pues en dicha suspensión sí tiene responsabilidad el querellante, cuyo cálculo se hará conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Para el caso de que no se cumpla voluntariamente la sentencia, se seguirán causando los sueldos e intereses moratorios desde la fecha del decreto de ejecución hasta su efectiva cancelación, los cuales serán determinados por cálculo complementario a la experticia que debe ordenarse en este fallo conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, siguiendo el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Sent. Nº 687 de fecha 16 de octubre de 2003, caso: Boehringer Ingelheim), ratificado mediante sentencia Nº 814 del 20 de julio de 2005 (caso: M.Á.U. de Rosalen) y acogido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2006-00282 del 22 de febrero de 2006 (caso: M.M.M. –vs- Ministerio de Salud y Desarrollo Social). Así se decide.

Se niega el pago de “todos los beneficios dejados de percibir durante su ausencia en el cargo”, en razón de lo genérico en que fue demandado. Así se declara.

Respecto a la indexación de los montos adeudados al querellante, debe aclararse que tal petitorio no resulta procedente, en virtud del criterio que reiteradamente han sostenido las Cortes de lo Contencioso Administrativo de negar tal pedimento, por considerar que las cantidades adeudadas y condenadas a pagar en el ámbito de una relación de carácter funcionarial no son susceptibles de ser indexadas. Así se decide.

El Tribunal observa:

Con apoyo en los argumentos precedentemente expuestos, es necesaria la práctica de una experticia complementaria para el cálculo de los salarios dejados de percibir desde el 28 de febrero de 2003 hasta el 29 de agosto del mismo año e intereses moratorios, y al efecto el Tribunal hace las siguientes consideraciones:

El artículo 455 del Código de Procedimiento Civil establece la posibilidad del juez de nombrar de oficio uno o tres expertos tomado en cuenta para ello la importancia de la causa y la complejidad de los puntos sobre los cuales deben dictaminar los expertos. Sobre esta base legal debe tomarse en cuenta que la economía procesal como principio rector, tiende a lograr el ahorro de gastos monetarios y de tiempo en la administración de justicia. Así lo ha sostenido la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que este Tribunal acoge.

En efecto, dice la Sala:

(…) A juicio de esta Sala, el Estado Social debe tutelar a personas o grupos que en relación con otros se encuentran en estado de debilidad o minusvalía jurídica, a pesar del principio del Estado de Derecho Liberal de la igualdad ante la ley, el cual en la práctica no resuelve nada, ya que situaciones desiguales no pueden tratarse con soluciones iguales. El Estado Social para lograr el equilibrio interviene no solo en el factor trabajo y seguridad social, protegiendo a los asalariados ajenos al poder económico o político, sino que también tutela la salud, la vivienda, la educación y las relaciones económicas, por lo que el sector de la Carta Magna que puede denominarse la Constitución Económica tiene que verse desde una perspectiva esencialmente social.

El Estado Social va a reforzar la protección jurídico-constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y va a aminorar la protección de los fuertes. El Estado está obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos. Como valor jurídico, no puede existir una protección constitucional a expensas de los derechos fundamentales de otros. Tal como decía Ridder, “...el Estado se habilita para intervenir compensatoriamente, desmontando cualquier posición de poder siempre que lo estime conveniente”, pero, agrega la Sala, fundado en la ley y en su interpretación desde el ángulo de los conceptos que informan esta forma de Estado.

El Estado Social, trata de armonizar intereses antagónicos de la sociedad, sin permitir actuaciones ilimitadas a las fuerzas sociales, en base al silencio de la ley o a ambigüedades de la misma, ya que ello conduciría a que los económicos y socialmente mas fuertes establezcan una hegemonía sobre los débiles, en la que las posiciones privadas de poder se convierten en una disminución excesiva de la libertad real de los débiles, en un subyugamiento que alienta perennemente una crisis social.

Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.

El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.

La conjugación de artículos como el 2, 26 ò 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles

En consecuencia, este Sentenciador en beneficio de la tutela judicial efectiva del administrado o justiciable considerado el débil jurídico de la relación jurídico-procesal, en aplicación del artículo 445 del Código Adjetivo Civil en concordancia con los artículos 2, 26 y 56 Constitucionales y en consonancia con la jurisprudencia descrita ut supra, considera que la realización de la experticia complementaria del fallo debe ser practicada por un solo experto, quien será designado por este Tribunal. Así se decide.

- III -

D E C I S I Ó N

Por las motivaciones que anteceden, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano R.R.R. contra el MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, y, en consecuencia decide:

SE CONFIRMA en todas y cada una de sus partes el acto administrativo contenido en resolución Nº 743, dictado en fecha 29 de agosto de 2003 por el Alcalde del MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

Se condena al señalado ente administrativo municipal a cancelar al querellante los siguientes rubros:

i. La cantidad que resulte de los salarios dejados de percibir a partir del 28 de febrero de 2003 hasta el 29 de agosto del mismo año, ambos inclusive, con las incidencias salariales que haya experimentado el cargo ocupado por el demandante en ese lapso de tiempo.

ii. Los intereses moratorios calculados sobre los salarios dejados de percibir, desde la fecha en que se hicieron exigibles hasta la fecha de ejecución del presente fallo, con exclusión del tiempo en que la presente causa estuvo en estado de sentencia, esto es, desde el 27 de julio de 2006, hasta el día en que se decrete la ejecución del fallo, ambos inclusive

De elevarse el conocimiento de la causa para ante una de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, debe excluirse entonces el periodo transcurrido desde el 27 de julio de 2006, hasta la fecha de notificación que del presente fallo a la última de las partes, ambas fechas inclusive, así como el período en el cual la causa se encuentre en estado de sentencia en la Alzada hasta que se decrete la ejecución del fallo. Asimismo no debe computarse el término en que eventualmente el proceso se encuentre suspendido por acuerdo las partes.

Dicho cálculo se hará con base a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el pago de los intereses prestacionales de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo.

Para la cuantificación del pago de los salarios dejados de percibir e intereses moratorios, acordados precedentemente, se ordena practicar experticia complementaria del fallo conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, por un solo experto designado por este Tribunal, en aplicación de los lineamientos establecidos en este fallo.

Se niegan los pagos de “todos los beneficios dejados de percibir durante su ausencia del cargo”, así como la indexación monetaria solicitados en la querella.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Devuélvase en su oportunidad el expediente administrativo del caso, al ente recurrido.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de diciembre de dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

JUEZ PROVISORIO

E.J. MOYA MILLÁN.

LA SECRETARIA ACC.,

D.F. R

En esta misma fecha, siendo las 03:15 p.m.; se publicó y registro la anterior sentencia.

LA SECRETARIA ACC.,

EMM/Exp. Nº 4260