Decisión de Corte de Apelaciones de Barinas, de 11 de Agosto de 2011

Solicitud de Devolución de Semovientes.

Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto (Art.447 Numeral 5º C.O.P.P.)

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado R.I.Q., en su condición de Fiscal Principal Sexto del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 21.06.2011, por el Tribunal de Primera instancia en Funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual negó la solicitud de subasta pública de los bienes semovientes depositados en la causa principal y ordenó medida cautelar innominada consistente en incautación preventiva.

Recibidas las actuaciones, en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada en fecha 25.07.2011, quedando anotadas bajo el número EP01-R-2011-000067; y se designó Ponente a la DRA. M.V.T., quien con tal carácter suscribe la presente.

Por auto de fecha 28.07.2011, se admitió el recurso interpuesto, acordándose dictar la correspondiente decisión dentro de los diez (10) días hábiles siguientes; lo cual se hace bajo los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

El abogado R.I.Q., en su condición de Fiscal Principal Sexto del Ministerio Público, interpone el presente recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

Comienza el recurrente, haciendo una reseña cronológica de los hechos, en los que entre otras cosas hace referencia a la negativa de la solicitud de la subasta pública de los bienes semovientes depositados hasta tanto ocurra un acto conclusivo en la presente averiguación que genere una decisión definitiva, aunado al hecho de que las partes han manifestado de manera reiterada, que los semovientes han alcanzado un peso considerable que pone en riesgo su efectividad y que ocasiona una depreciación en su valor, que con el lapso del tiempo tales bienes se han ido depreciando lo que significa que corren el riesgo de perder su valor e incluso morir, con lo cual se perdería el bien depositado.

Manifiesta el apelante, que fundamenta la presente apelación en lo dispuesto en el numera 5º del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Observa quien recurre que la decisión dictada por el A quo, imponiendo medida cautelar innominada consistente en una incautación preventiva no se compadece con el fin de la justicia, que máxime cuando se está en presencia de un proceso donde por acción del tiempo, se puede perder el bien jurídico tutelado de varios solicitantes. Señala que lo solicitado por la Representación del Ministerio Público es garantizar las resultas del proceso por encontrarse en el caso llenos los extremos previstos en los artículos 311 del Código Orgánico Procesal Penal, las circunstancias en las cuales se realizara la entrega de los objetos retenidos, razón por la cual se acordó entregar en deposito tales bienes.

Promueven como pruebas, escrito de solicitud de subasta pública de los bienes semovientes depositados en la causa principal, auto en el cual el Juez Tercero de Control del Circuito Judicial Penal, acuerda medida cautelar innominada consistente en incautación preventiva.

En su petitorio, solicita a esta Corte de Apelaciones que el presente recurso sea admitido, y en consecuencia sea decretada la nulidad del auto que ordena la imposición de las medidas cautelares acordadas por contravención del articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal al no estar debidamente fundado y resultar inmotivado; y ordene a otro Tribunal en funciones de Control conocer el presente caso.

Por su parte el defensor privado, Abogado H.J.M.V., en fecha 16.07.2011 presentó escrito de contestación al presente recurso, manifestando entre otras cosas que el Fiscal Sexto del Ministerio Público ha demostrado negligencia e incapacidad en una situación que a todas luces, es clara para quien tenga conocimiento de ella, que excepto para el Fiscal, señalando que mal podría declararse con lugar una apelación hecha sólo para justificar lo injustificable, que no es otra cosa que la inactividad de la Fiscalía y el total desconocimiento de la materia en cuestión, lo cual redunda en una solución, que considera la defensa es “olímpica” , que viola el debido proceso y el derecho que le asiste a su representado (victima), en cuanto a la protección de sus bienes y patrimonio, pretendiendo subastar bienes de su propiedad, que por esa razón rechaza, niega y contradice los motivos en que basa el Fiscal Sexto del Ministerio Público, la apelación en cuestión y pide sea declarada sin lugar.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Expresa el auto recurrido entre otras cosas lo siguiente:

“…PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL

Para emitir pronunciamiento en relación a la solicitud planteada en primer término se debe analizar la norma contenida en el artículo 311 del texto adjetivo penal; en primer lugar cabe destacar que la guarda y custodia no debió hacerse a un tercero distinto de los ciudadanos quienes alegan o se atribuyen la propiedad de los semovientes; eso por una parte, por la otra el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal establece que este tipo de solicitudes deben ser resueltas por el Tribunal de control la cual debe ser tramitada conforme a las previsiones de la norma adjetiva civil para las incidencias, sobre este particular, la norma a que se refiere el artículo 564 del Código de Procedimiento Civil establece:

Cuando los bienes muebles, estén expuestos a corrupción o deterioro, o sujetos a sufrir en su valor con la demora, o si hubieren de ocasionar gastos de depósito que no guarden relación con su valor, el Tribunal los sacará a remate mediante la publicación de un solo cartel aun cuando el justiprecio no se haya efectuado, y fijará la oportunidad y lugar que crea conveniente para efectuarlo, pero haciendo saber al público el día y la hora de la venta. La adjudicación se hará al mayor postor, y sólo se aceptarán propuestas de contado y pago inmediato. El Juez será responsable de los perjuicios que cause a las partes por efectuarse un remate a lo previsto en este artículo si se prueba que no había necesidad de hacerlo.

El artículo in comento viene referido a aquellos objetos, que en el presente caso serían semovientes, que para tal proceder se requiere en primer término que sobre los mismos pese una medida cautelar innominada de las establecidas en el Código de Procedimiento Civil donde se hayan demostrado los requisitos para tal procedencia, a saber, el periculum in mora, y el fomus bonis iuris.

La procedencia de las medidas cautelares innominadas, está determinada por los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588, Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes:

1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal.

2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior.

3) La existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente.

Respecto de los requisitos de las medidas cautelares caben las siguientes precisiones de doctrina procesal.

El periculum in mora tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, "el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada", el retardo procesal que aleja la culminación del juicio.

El fumus boni iuris supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo.

La medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al actor lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el "mayor riesgo" que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada.

El solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio -siguiera presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto.

En virtud del derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Juez o Jueza se encuentra habilitado para emitir todo tipo de medida cautelar que se requiera en cada caso concreto, esto es, puede decretar todo tipo de mandamientos, como las medidas positivas e incluso anticipativas, es así que el Juez o Jueza tiene un amplio poder cautelar general, que le permite tomar cualquier medida cautelar para garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y el único criterio que debe ser siempre valorado por el mismo o misma para la adopción de una medida cautelar, es la concurrencia del fumus boni juris y del periculum in mora.

En efecto, son estos los requisitos legitimadores para la adopción de medidas cautelares, y que constituyen garantía suficiente de que las sentencias de fondo que se dicten sean plenamente ejecutables, evitándose que los efectos del proceso, perjudiquen a quienes tienen razón, quedando así, garantizado el derecho fundamental de los ciudadanos a una tutela judicial efectiva.

En consecuencia, dichos requisitos además de ser concurrentes, previamente deben existir en el proceso antes de proceder a rematar los bines vía subasta tal como pretende la representación fiscal, que a pesar de que señala que los mismos (semovientes) corren el riesgo de depreciarse por el transcurso del tiempo e incluso podrían llegar hasta morir; no obstante no se debe subvertir el proceso con graves violaciones a las normas que prevén de manera taxativa como debe llevarse a cabo el proceso, siendo así se crearía un estado de inseguridad jurídica y una violación tajante al debido proceso.

Observa también este decisor, que la guardia y custodia no debió ser dada a una persona diferente a la de los solicitantes y esto tiene su fundamento jurídico en el artículo 311 arriba transcrito; es decir a quien demuestre su propiedad, en el presente caso si bien es cierto no se logró determinar la propiedad, correspondería al juez de control designar un depositario para la guarda y custodia, bajo la figura de “depositario judicial” quien además está obligado a prestar el juramento de ley ante el tribunal de control a fines de garantizarle a las partes un proceso limpio y sin vicios que les cause con posterioridad a quien tenga mejor derecho sobre los semovientes, un gravamen irreparable.

Ahora bien, el depósito, de conformidad con el Artículo 2 de la Ley Sobre Depósito Judicial, comprende la guarda, custodia, conservación, administración, defensa y manejo de aquellos bienes o derechos que hayan sido puestos bajo la posesión de un depositario, por orden de un Juez o de otra autoridad competente para decretar el secuestro, embargo, ocupación, comiso o depósito de bienes y toda actividad conexa o necesaria para el cumplimiento de esta función.

En ese mismo sentido, los Artículos 1.756 y 1.757 del Código Civil, expresan lo siguiente:

1.756: “El depositario debe poner en la guarda de la cosa depositada la misma diligencia que en la de las cosas que le pertenecen”.

1.757: “El depositario prestará la diligencia de un buen padre de familia en la guarda de la cosa depositada en los casos siguientes:…”.

Por todas las razones anteriormente expuestas este Tribunal considera pertinente poner orden a la situación presentada en el presente caso a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva, el debido proceso y una seguridad jurídica por lo tanto se ordena lo siguiente:

1) Inspección del sitio donde se encuentran los semovientes objetos de la solicitud, a fines de determinar su existencia en el sitio donde se encuentran depositados; Finca “LA PREGUNTA” ubicada en el Sector Hato Viejo, Parroquia S.C., Municipio Sosa del Estado Barinas, propiedad del ciudadano C.D.C., titular de la cédula de identidad Nº 17.660.913.

2) Experticia de reconocimiento a los fines de determinar lo siguiente:

1. Constancia de su existencia real y física.

2. Ubicación actual.

3. Cantidad Exacta de semovientes indicando su raza y edad aproximada; es decir, si son vacas, becerros, becerras, toros o máutes.

4. Marcas o señales, Hierros que posee cada semoviente.

5. Condiciones físicas en que se encuentra cada semoviente.

6. Avalúo prudencial de los semovientes para el estado actual donde se determine su apreciación de manera individual conforme al valor del mercado.

Igualmente, constatando este Tribunal que ciertamente los semovientes se van depreciando con el transcurso del tiempo y que hasta incluso podrían morir, considerando que tal situación podría causar un gravamen irreparable a quien demuestre en el transcurso de la investigación llevada por la representación fiscal ser propietario de los mismos, se acuerda designar un depositario judicial la cual debidamente debe ser juramentado para que ejerza tal función, en consecuencia se ordena MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA consistente en INCAUTACIÓN PREVENTIVA atendiendo a las previsiones establecidas en el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal que estatuye “…Lo anterior no se extenderá a las cosas hurtadas, robadas o estafadas, las cuales se entregarán al propietario en cualquier estado del proceso, una vez comprobada su condición por cualquier medio y previo avalúo…”; situación aún no determinada por la representación Fiscal como titular de la acción Penal y así se decide.

En este mismo orden de ideas se considera pertinente, que consten en autos los resultados emitidos por los expertos designados quienes deberán remitir las resultas a este tribunal a la mayor brevedad posible a los fines de decidir lo conducente y así se decide.

EN CONSECUENCIA, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL Nº 03 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BARINAS, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela PRIMERO: Niega la solicitud de subasta publica de los vienes semoviente depositado en la presente causa SEGUNDO: ordena MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA consistente en INCAUTACIÓN PREVENTIVA, …”

PUNTO PREVIO

De una revisión hecha a la presente causa se observa, que el apelante abogado R.I.Q., en su condición de Fiscal Principal Sexto del Ministerio Público, interpone el presente recurso, planteando a esta Alzada aspectos de disconformidad con la decisión de fecha 21.06.11, donde el Tribunal Tercero de Control, negó la subasta pública de ganado vacuno solicitado por la representación Fiscal y acordó una medida cautelar innominada consistente en la incautación preventiva del ganado; sin embargo de una revisión efectuada a la causa principal EP01-P-2011-6816 se observa, que existen solicitantes del referido ganado, como es el ciudadano F.J.R.D., quien manifiesta que el ganado vacuno, le pertenece a la Agropecuaria “La Reforma”, de la cual es Socio y Presidente, quien asistido por el abogado H.J.M.V., da contestación al recurso de apelación oponiéndose a la solicitud fiscal de subasta, igualmente consta que el ciudadano Raduan A.M.A., aduce haber sido administrador de la mencionada Agropecuaria y le retuvieron parte del ganado, es decir, preexisten reclamaciones o tercerías para obtener la restitución del ganado las cuales debieron tramitarse ante el Juez de Control y no se hizo, pues se encuentra en la causa principal un escrito de solicitud de entrega del ganado vacuno, por parte del ciudadano F.J.R.D., ante la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Estado Barinas, y acta de fecha 02.06.2011, suscrita por el Abogado S.A.C.O., en condición de Fiscal Auxiliar Sexto del Ministerio Público, donde niega la entrega del referido ganado y no consta que los solicitantes hayan acudido ante el Juez de Control como lo dictamina el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando establece:

Artículo 312.- Las reclamaciones o tercerías que las partes o terceros entablen durante el proceso con el fin de obtener la restitución de objetos recogidos o que se incautaron se tramitarán ante el juez de control, conforme a las normas previstas por el Código de Procedimiento Civil para las incidencias.

El tribunal devolverá los objetos, salvo que estime indispensable su conservación.

Lo anterior no se extenderá a las cosas hurtadas, robadas o estafadas, las cuales se entregarán al propietario en cualquier estado del proceso, una vez comprobada su condición por cualquier medio y previo avalúo

.

Ahora bien, atendiendo a la citada norma, y los artículos 311, 312, 313 del Código Orgánico Procesal Penal, a la Tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; aún cuándo se admitió el presente recurso, ésta Sala Superior no puede pasar inadvertido errores de carácter jurídico, que inciden en negación de derechos, ya que el Tribunal de Control atendiendo al caso de estudio, debió fijar una audiencia especial para oír a todos los intervinientes en la causa, es decir, el solicitante F.J.R.D., a Raduan A.M.A. y al Fiscal Sexto del Ministerio Público del Estado Barinas, con la finalidad de respetar y garantizar los derechos Constitucionales y legales; el no hacerlo, se estaría pasando por alto una situación jurídica que conlleva a un desorden de derecho, es por ello, que no se resuelve los planteamientos de fondo del apelante, resultando forzoso para esta Alzada tener que anular la decisión recurrida de fecha 21.06.2011, por violación de la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso, que impide ir al fondo de la resolución del asunto, en consecuencia se ordena la celebración de una audiencia especial con otro Juez (a) distinto al que pronunció el auto anulado, en un plazo que no podrá exceder de diez (10) días hábiles, teniendo presente el Tribunal de Control, que los bienes retenidos son ganado vacuno, con la convocatoria de todos, solicitante F.J.R.D., Raduan A.M.A. y Fiscal Sexto del Ministerio Público del Estado Barinas. Todo de conformidad con lo establecido en los artículos 191, 311, 312 del Código Orgánico Procesal Penal y artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Así se decide.

D I S P O S I T I VA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley; DECLARA: Primero: La nulidad absoluta de la decisión recurrida de fecha 21.06.2011 por vicios de violación de la tutela judicial efectiva y el debido proceso. Segundo: Se ordena la celebración de una audiencia especial, con otro Juez (a) distinto al que pronunció el auto anulado, con la convocatoria de todos los intervinientes solicitante F.J.R.D., Raduan A.M.A. y Fiscal Sexto del Ministerio Público del Estado Barinas, en un plazo que no podrá exceder de diez (10) días hábiles. Todo de conformidad con lo establecido en los artículos 191, 311, 312 del Código Orgánico Procesal Penal y artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Regístrese, diarícese, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a los once (11) días del mes de agosto del año dos mil once. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación

EL JUEZ DE APELACIONES PRESIDENTE,

DR. T.R.M.I.

LA JUEZA DE APELACIONES LA JUEZA DE APELACIONES,

DRA. V.M.F.D.. M.V.T.

PONENTE.

LA SECRETARIA,

ABG J.G..

Asunto: EP01-R-2011-000067

TRM/VMF/MVT/JG/gegl.-