RAFAEL ANTONIO AGÜERO ROJAS & SUPERMERCADOS UNICASA, C.A

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui

Barcelona, nueve de julio de dos mil quince

205º y 156º

ASUNTO: BP02-L-2014-000320

PARTE DEMANADANTE: R.A. AGÜERO ROJAS, titular de la cédula de identidad Nº 17.973.471.

APODERADO JUDICIAL: E.L.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 64.339.

PARTE DEMANDADA: SUPERMERCADOS UNICASA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 04 de noviembre de 1982, bajo el número 62, tomo 138-A-sgdo.

APODERADOS JUDICIALES: FINABERT MENEDEZ GARELLI, inscrita en el Inpreabogado bajo el N°. 116.112.

MOTIVO: ACCIDENTE OCUPACIONAL Y DEMAS CONCEPTOS.

Se inicia el presente procedimiento por demanda interpuesta por el abogado E.L.S.C., en su condición de apoderado judicial del ciudadano R.A. AGÜERO ROJAS, ambos identificados en suficientemente en autos, en cuyo libelo sostiene que su poderdante en fecha 08 de noviembre del 2006 comenzó a prestar servicios en la empresa SUPERMERCADOS UNICASA, C.A. ocupando el cargo de cajero; que en el presente caso el infortunio deriva de una discapacidad parcial permanente causada por lesiones constitutivas por dependencia de una placa de titanio con 7 tronillos con secuelas de atrapamiento del recto inferior, pérdida de la visión del ojo derecho; ptosis palpebral y cicatriz en cuero cabelludo con alopecia; que el accidente laboral ocurrió en lo que se denomina recorrido “in itinere” surgido por efecto de condiciones disergonómicas, entre muchos factores que se encuentran determinados en los diversos informes; que la labor que realizaba su mandante por cuenta de la empresa consistía en realizar facturación de cobro de mercancía de alimentos perecederos y no perecederos en la sucursal 25 ubicada en Plaza Mayor, en un horario comprendido de 3:30 a 10:30 p.m. que se hizo habitual y rutinario al igual que el trayecto que tenía todos los días luego de culminar su jornada a altas horas de la noche; que al no contar con la disponibilidad de transporte colectivo suministrado por la empresa para todos los trabajadores del turno de la noche y de la notificación de riesgos, el día 01 de febrero del 2007 s.d.U. y se dirigía a su destino (casa) cuando a menos de 100 metros de distancia fue víctima de un impacto producido por un vehículo que lo arroyó en la avenida O.C., específicamente en la bomba PDV, frente a Plaza Mayor, que le ocasionó trauma cráneo-encefálico complicado, con hematoma epidural agudo (tratado quirúrgicamente), traumatismo cráneo facial, fractura de pared lateral inferior de órbita derecha, por lo que demanda por daño sufrido Bs.500.000,00; por indemnización de daño material tarifado previsto en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo Bs.87.365,42; por lucro cesante extracontractual Bs.4.242.761,10, estimado como cuantía de la demanda Bs.4.917.491,94.

Admitida la demanda, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar y se agotó la notificación de la demandada, y previa distribución doble vuelta, le correspondió el acto de mediación al Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, que fue objeto de una prolongación, ocasión en la que se declaró terminada la fase preliminar ante la imposibilidad de acuerdo entre las partes, ordenándose la remisión del asunto a los tribunales de juicio, el cual una vez recibido en este juzgado, se admitieron las pruebas y se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, en conformidad con los artículos 75 y 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyo acto tuvo inicio en fecha 18 de noviembre del 2014, y el tribunal luego de declarar abierta la audiencia, cedió la palabra a los intervinientes, quienes expusieron sus alegatos y evacuaron sus pruebas, y declarada parcialmente con lugar demanda en fecha 25 de junio del año en curso, en conformidad con el artículo 159 ibídem, se extiende la decisión en los siguientes términos:

Pruebas promovidas por las partes, que se valoran como sigue: Rindió declaración la ciudadana B.T., quien entre otras cosas, declaró que era cajera en el año 2007; que el supermercado cerraba a la diez, pero normalmente cuando hacían cuadre de caja salían a las diez y media, diez y treinta y cinco, a veces un poco mas tarde, dependiendo del volumen de gente; que en ningún momento cuando ingresó a supermercado Unicasa, le dijeron que iba a salir a las 10 y media de la noche y se iba a trasladar a su casa por sus propios medios; que Unicasa no llegó a indicarle que tenía transporte; que su recorrido habitual cuando terminaba la jornada laboral de 10 a 10:30 de la noche, salían del supermercado salían hacia la avenida, cruzaban el semáforo y luego hacia vistamar, por la vía de un cartel que está lateralmente y ahí agarraban el carro por puesto, que a las 10 cerraba el supermercado; que cuando cruzaron la luz estaba en rojo; que con respecto al impacto fue tan rápido que lo que escuchó fue los gritos de la gente; que ella quedó tirada en el piso, que era la única que estaba consciente, que Rafael quedó tirado inconsciente, muriendo, convulsionando, igual quedó en shock, cuando unos compañeros de trabajo venían cruzando y vieron que la gente estaba pegando gritos diciendo que eran trabajadores de Unicasa por el uniforme que tenían, que salieron corriendo a avisar y no vieron ningún tipo de ambulancia no nada que les prestara los primeros auxilios, que de repente llegó una ambulancia de los bomberos que pasaba por la zona y fue los trasladaron una hora después; que no tiene ningún interés en este juicio; que generalmente salían en grupo por las horas, las altas horas de la noche; que el cruce donde pasaban el arrollo era una parte muy enmontada, siempre robaban constantemente allí, siempre trataban de venirse en grupos grandes, que estaban constantemente en el corte que el corte se hacía por orden de llegada y por ese mismo orden salían y se esperaban en la hora de la salida y se venían caminando juntos; que para ese momento existían 12 cajas y normalmente estaban todas full y ese cuadre se hacía completo a la hora del cierre a las diez de la noche. A las repreguntas dijo que Unicasa cerraba para ese momento las diez y actualmente a las 8 de la noche; que cruzaron a la altura del semáforo, que llegaron al paso peatonal para cruzar la calle, que no cruzaron a mitad de la calle a 40 metros del semáforo, que el accidente ocurrió en el paso peatonal, que fueron recogidos por una ambulancia, que no quedó inconciente en ese momento; que Unicasa no le indicó que iba suministrarle algún transporte para ir a su casa pasadas las 10 de noche; que aceptó las condiciones porque toda persona necesita trabajar, que vive en tronconal, que el 3 queda cerca de la urbanización Boyacá, que serían cosas del destino que los atropellaron a ellos y no al grupo; que no es amiga del señor Agüero. El ciudadano J.C. aseveró, entre otras cosas, que iba a buscar a la señorita B.T. a Unicasa entre 10:30 y 11:00, que ésta era cajera; que como era costumbre todas las noches la iba a buscar al trabajo, y de regreso venían un grupo y ya al cruzar la avenida al frente de la bomba viene un vehículo a exceso de velocidad y fue que los arrolló; que la luz estaba en rojo; cuando venía el carro había barro y fue que la atropelló y atropelló a los compañeros de ella; que observó cuando el carro impacta sobre la humanidad de Rafael Agüero; que vio el carro y la jaló, a Bárbara, sino también se la lleva, ellos dos cayeron en el suelo; que como a la hora fue que llegaron los bomberos; que los recogieron en una camilla; que no tiene ningún interés; que no es amigo de Rafael, que lo conoce de vista. A las repreguntas que va hacia la puerta de Unicasa y recorrió todo el trayecto hasta que ocurrió el accidente; que cruzaron cerca del semáforo al frente de la bomba, aproximadamente en el semáforo; que ella sale de 10:30 a 11:00 cuando cierran la caja; que cuando jaló a la trabajadora estaba del lado izquierdo, que a pesar que la jaló la impactó el vehículo. La ciudadana V.M. (piensa demandar) entre otras cosas, que ese día ella entraba a trabajar en Unicasa de Plaza Mayor como cajera, tenía un horario de 3:30 de la tarde a 10:00 de la noche, que ese día se encontraba en la caja principal, eran las últimas en cerrar, atención al cliente, en ese momento la empresa cierra sus puertas a las 10 de la noche, pero quedan los últimos clientes en el supermercado, que se salió de su lugar de trabajo con sus dos compañeros que son cajeros, Rafael y Bárbara, que salió del establecimiento, cruzó la primera isla de la avenida O.C., la segunda isla, en ese momento cuando cruzó la segunda isla venía un carro que no sabe de donde salió, la luz estaba en rojo y los llevó a los tres, que en ese monto quedó en estado de shock no recuerda que fue lo que pasó, que lo demás lo sabe porque las personas le comentaron; que vive en tronconal, que el recorrido era del lugar de trabajo hacia la parada de vistamar a agarrar el carrito que la llevaba hasta su casa, que s.d.U. cruzaba la primera calle de la avenida O.C., la segunda calle y de ahí a la parada de vistamar donde agarraba su carro para ir a su casa; que ese recorrido lo hacen todos los días, que en ese tiempo a las 10:30 de la noche; que la empresa no prestaba ningún servicio de transporte; que cuando se despierta se encuentra en el hospital; que vio cuando impactó en el parabrisa del carro, de ahí fue cuando también cayo de allí no recuerda nada. A las repreguntas que el día de los hechos andaba acompañada de Rafael y Bárbara y otro muchacho, Javier,; que cruzaron las dos islas en el paso peatonal; que en la segunda isla se encuentra la bomba se gasolina, que el semáforo lo ve en la parte de arriba; que el orden de cómo iban cruzando la calle no recuerda exactamente, ella iba de este lado, del otro Rafael; que en ningún momento al contratarla Unicasa le ofreció transporte público. La ciudadana G.G., entre otras cosas, contestó que a esa venía saliendo del trabajo, que iba del lado de acá de la vía, saliendo de Unicasa, que ve un carro que viene a alta velocidad y ellos iban cruzando, en aquel tiempo mis tres compañeros: Vismar, Bárbara y Rafael, junto con el esposo de Bárbara, venía el carro y se lo llevó por el medio, el esposo de ella trató de jalarla a la esposa, pero ya fue tarde porque los había atropellado; que Unicasa cerraba las puertas al público a las diez de la noche; que su función era de cajera; que el tiempo de cierre de caja depende si hay clientes adentro hay que terminar de sacar los clientes, que viene saliendo de 10:30 a 11:00; que trataban la mayoría de las veces de venirse acompañados, para acompañarse por la delincuencia, por todo; que el semáforo cree que estaba en rojo; que cuando vio eso, ella venía con una muchacha ellos salieron corriendo, que estuvieron allí hasta que llegó la ambulancia, lo acompañaron a las garzas y después al razetti; que en una ambulancia los montaron a ellos, que se montó en la ambulancia; que no se recuerda con quien pero iba con alguno de ellos; que Rafael Agüero termina en el Razetti, que no lo dejaron en las garzas por el golpe que llevó en la cabeza; que no tiene interés en el juicio, que no es amigo del demandante, fueron compañeros de trabajo en aquel tiempo; que cuando sucedió el accidente estaba en la parada donde se paran los taxis, estaba ahí mas o menos, iba hacia la otra parada de enfrente. A las repreguntas dijo que ellos cruzaron por todo el frente de la parada de taxi; que cree que no cruzaron por el paso de peatones; que no recuerda quien fue golpeado primero, pero ellos iban juntos; que no tiene conocimiento de primeros auxilios; que no es amigo de alguna de las personas que fueron atropellados; que los acompañó en la ambulancia por el impacto, por compasión; que no se recuerda si se presentó alguna autoridad de tránsito o de policía, que creer que fue la ambulancia. Al tribunal dijo que de la parada un poquito más allá cruzaron. Desistió de la experticia médica psicológica y siquiátrica, así mismo de la prueba de informe del Instituto de los Seguros Sociales. Como documentos complementarios de la demanda: Marcada “B”, constancia de trabajo en original, que no aporta a la controversia, por cuanto no está en discusión la relación de trabajo, que todavía existe entre las partes (folio 34, pieza 1). En original marcado “C”, recibo de pago que sigue la misma suerte probatoria que la anterior (folio 35, pieza 1). En original marcado “D” certificación emanada del Instituto de Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (DIRESAT), que legitima el accidente de trabajo así como una discapacidad parcial permanente, documento público que fue impugnado en su contenido por no estar suscrito por una persona facultada para ello, sin embargo de la Gaceta Oficial consignada en autos se evidencia que la médica ocupacional C.A. le fue delegada tal función, en todo caso, debió ser atacado de nulidad, por lo que merece apreciación el documento (folios 36 al 38, pieza 1). En original, constancia de estudio expedida al accionante, que al no ser ratificada por el instituto emisor, en conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no merece valoración (folio 39, pieza 1). Con el escrito de prueba En original, informe médico proveniente del servicio de neurocirugía del Hospital L.R., del cual se desprende la condición del demandante en octubre del 2008, y así se aprecia (folio 72, pieza 1). En original, marcados “B” y “C”, documentos que hacen referencia material quirúrgico, que presuntamente emanan del Hospital L.R., no tienen sello que los avale, por tanto son desestimados (folios 73 y 74). En original marcados “D” y “E”, informes médicos que no cumplen con el supuesto del mencionado artículo 79, por lo que no son valorados (folios 75 y 76, pieza 1). Marcado “F”, informe médico que revela una evaluación oftalmológica realizada del demandante en mayo del 2010 a consecuencia del accidente de tránsito sufrido por el ciudadano Rafael Agüero en el referido nosocomio, y así se aprecia (folio 77, pieza 1). Los informes médicos marcados “G” no fueron ratificados por el tercero suscribiente, por lo que se obvia su valoración (folios 78 y 79, pieza 1). En original marcado “H”, informe médico emanado de neurocirugía del tan nombrado centro asistencial Doctor L.R., merece valoración en cuanto al estado de salud del demandante en octubre del 2010 (folio 80, pieza 1). Marcados de la “I” a la “M”, reposos prescritos al ciudadano Rafael Agüero, documentos originados en el Hospital doctor D.G.L., adscrito también al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que sólo demuestran tal convalecencia, y así se consideran (folios 81 al 85, pieza 1). En original marcados del “1” al “38“, facturas de gastos por concepto de medicinas, exámenes y consultas que proceden de terceros, que conforme al artículo 79 invocado, no se valoran (folios 87 al 123, pieza 1). En duplicado marcados de la “N” a la “V”, recibos de pago que no tienen contribución probatoria (folios 124 al 133, pieza 1). Las imágenes radiográficas que como anexos fueron promovidas, al emanar de terceros que no ratificaron su contenido para su análisis, no pueden adjudicárseles valoración. Parte accionada: desistió de las testimoniales, así como de la experticia. La prueba de informes requerida a Instituto Venezolano de los Seguros Sociales arrojó que el ciudadano Rafael Agüero está inscrito y activo por la accionada en dicha institución, lo cual no genera probanza más allá de esa afiliación social (folio 10 pieza 3). Desistieron de la prueba de informe solicitada al Comité de Seguridad y S.L.. En copia simple con sello original, “registro de asegurado” del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales correspondiente al demandante, que no aporta a la causa por no estar en controversia, como ya se dijo, tal afiliación (folio 141, pieza 1). En original, dos documentos denominados “advertencia de riesgos” suscritos por el accionante, en fechas 29 de enero del 2008 (con posterioridad al accidente) y 08 de noviembre del 2006 respectivamente, recibiendo apreciación probatoria en ese sentido (folios 142 al 144, pieza 1). En original, liquidaciones de vacaciones, de los cuales se desprende el pago de dichos periodos de descanso (y el disfrute de algunos), sin relevancia probatoria (folios 145 al 168, pieza 1). En original, contrato de trabajo suscrito entre las partes, que tampoco reviste importancia probatoria (folio 169, pieza 1). En original, constancia de hacer recibido el demandante la charla “discapacidad y empleo” (no se evidencia su asistencia), “manipulación de carga”, higiene postural”, “primeros auxilios”, “prevención y extinción de incendios” y ”prevención de accidentes”(no asistió), en periodos del 2011, 2012 y 2013, y así se aprecian (folios 170 al 182). En copia certificada, expediente administrativo correspondiente a la investigación del accidente del ciudadano Rafael Agüero, que se le extiende la valoración antes asumida (folios 183 al 283, pieza 1). En original, “informe ocupacional”, mediante el cual se reubica al demandante de acuerdo a sus capacidades, con posterioridad al accidente sufrido por éste, demostrándose con ello el cumplimiento de su obligación legal al respecto (folio 02, pieza 2). En original y duplicado, recibos de pago, cuya valoración fue precedentemente determinada (folios 03 al 108, pieza 2). Con respecto al informe de tránsito consignado en la audiencia de juicio, deben hacerse las siguientes observaciones: los documentos públicos administrativos son aquellos realizados por un funcionario competente actuando en el ejercicio de sus funciones, pero que no se refiere a negocios jurídicos de los particulares, sino que tratan de actuaciones de los referidos funcionarios que versan, bien sobre manifestaciones de voluntad del órgano administrativo que la suscribe, por tener la firma de un funcionario administrativo, están dotados de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que les atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario, por su parte los documentos públicos se caracterizan por ser autorizados y presenciados con las solemnidades legales, por un registrador, juez u otro funcionario o empleado público que tenga facultades para dar fe pública, en ese sentido, el documento en cuestión no puede ser considerado ni consignado como un documento público, atendiendo a lo establecido en el Código de Procedimiento Civil, por lo que carece de valor para este tribunal dicho instrumento al no ser promovido en audiencia preliminar.

Quien suscribe bajo el principio de inmediación de segundo grado establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, advierte lo siguiente:

Como punto previo este tribunal debe pronunciarse con respecto a la tacha testimonial propuesta por la parte accionada en contra de los ciudadanos B.T., V.M., J.C. y G.G., por lo que se hacen las siguientes consideraciones, las tachas de testigos se deben fundamentar a circunstancias personales que concurren en los declarantes con relación a las partes que pudieran afectar su credibilidad y que el juzgador debe conocer para estar en posibilidad de normar su criterio y darle el valor que legalmente le corresponda a la prueba de que se trata, vale decir, si es pariente por consanguinidad o afinidad y en qué grado de alguno de los litigantes; si es dependiente o empleado del que lo presente o tiene con él sociedad o alguna otra relación de intereses; si tiene interés directo o indirecto en el pleito o si es amigo o enemigo de alguno de los litigantes, en el caso que no ocupa, aduce la representante legal de la empresa de víveres que los ciudadanos B.T., V.M. y J.C., tienen interés directo en la resultas del juicio, las dos primeras por estar involucradas en el accidente, siendo inverosímiles sus declaraciones con respecto al informe de tránsito, y el último por tener parentesco por afinidad con la primera de las nombradas (su pareja), y en cuanto a la ciudadana G.G. por tener interés promoviendo sus declaraciones, ahora bien, estos argumentos del tachante no se corresponden con objetividad a lo antes expuesto, habida cuenta que no puede haber mejor testigo que el presencial para dar detalles del accidente, incluso si sus testimonios son distintos al informe de tránsito (supra desestimado), por lo que en criterio de quien decide, no era procedente la tacha testimonial, mereciendo valor las declaraciones conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a como ocurrió el accidente, en consecuencia, debe declararse sin lugar este recurso, condenándose en costas del mismo, y así se decide.-

Así las cosas, el thema decidendum se circunscribe a determinar la procedencia de las indemnizaciones demandadas por el ciudadano Rafael Agüero con ocasión al accidente de tránsito sufrido el 01 de febrero del 2007 al salir de su sitio de trabajo situado en el automercado Unicasa del Centro Comercial Plaza Mayor, cuando fue atropellado cuando cruzaba la avenida para dirigirse a la parada de transporte público, siendo así, si bien el actor considera que su accidente debe catalogarse “in itinere” motivado a muchos factores por incumplimiento de normas de prevención y seguridad laboral (incluso disergonómicas) al no suministrar la empresa transporte colectivo al personal que sale en altas horas de la noche, la accionada en su litis contestatio difiere en ello al establecer la inexistencia de un accidente de trabajo de esa naturaleza, pues el actor cruzó imprudentemente y fue arrollado por un tercero, en virtud que la responsabilidad por guarda de cosas no se extrapola a responsabilidades de terceros, oponiendo el artículo 1189 del Código Civil. Pues bien, reconocida la existencia del accidente, es menester dilucidar si se trata de un accidente “in intinere” o en el trayecto, en ese orden de ideas, este está definido en el artículo 69.2 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo como: “Los accidentes que sufra el trabajador o la trabajadora en el trayecto hacia y desde su centro de trabajo, siempre que ocurra durante el recorrido habitual, salvo que haya sido necesario otro recorrido por motivos que no les sean imputables al trabajador o la trabajadora, y exista concordancia cronológica y topográfica en el recorrido.” En este caso está en tela de juicio la concordancia cronológica, habida cuenta que la accionada asegura que el trabajador en sus funciones de cajero para la época, su horario era de 3:00 a 10:00 p.m. y el accidente ocurrió 30 minutos después, sin embargo, por máximas de experiencia los cajeros al terminar su jornada deben “cuadrar caja”, que implica que antes de retirarse de su sitio de trabajo deben cotejar lo facturado con la existencia en dinero y las transacciones de tarjeta habientes, producto de las ventas a los clientes, que incluso por causa de éstos últimos, en ocasiones sobrepasan el horario de cierre de los establecimientos, por lo que en criterio de quien decide no existe una alteración cronológica determinante, presumiéndose que en esa media hora permaneció en su puesto de trabajo, por lo que debe concluirse que estamos en presencia de un accidente “in itinere”, que cumple con los supuestos de concordancia tanto topográfica como cronológica pues se suscitó en la avenida que cruzaba el actor como peatón que queda a escasos metros de la sede de la empresa, una vez culminada su jornada de trabajo, y así se declara.-

Con relación al accidente ocupacional, la parte demandante está reclamando las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como el daño moral y el lucro cesante. La parte actora en su escrito libelar solicitó la Indemnización por enfermedad laboral contenida en el artículo 130, numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, siendo así, la norma in commento establece como supuesto de procedencia de indemnización que el patrono viole la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, de tal manera que el actor debe demostrar que el accidente ocupacional fue causado por el mencionado incumplimiento patronal, y siendo que se trata de un accidente “in itinere” de la revisión de las actas procesales no se evidencia un nexo causal con respecto al incumplimiento de la normativa de salud y seguridad laboral y el accidente de tránsito que sufrió el ciudadano Rafael Agüero al salir de su trabajo como cajero, lo cual no se subsume al supuesto de hecho exigido por el comentado artículo 130, considerando la inexistencia de condiciones disergonómicas que pudieron haber influido en el atropello del accionante, sino a un hecho fortuito y a eso hay que agregar que la ley sustantiva abrogada no establecía ninguna norma que obligara al patrono a suministrar transporte para su personal (salvo lo previsto en artículos 193 y 240, que no es el caso), elementos que hacen improcedente la referida indemnización. Y así se declara.-

Lo relacionado al lucro cesante, este deviene del hecho ilícito en el cual pudiere incurrir el patrono, y siendo que debe ser entendido el mismo como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, generado por la intención, imprudencia, negligencia, impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente) que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado) por una conducta contraria a derecho, siendo lo antijurídico todo acto, hecho o conducta contraria o violatoria del ordenamiento legal y que el daño moral es el sufrimiento o afección de tipo emocional, psíquico o espiritual, no patrimonial que experimenta una persona como consecuencia de un hecho ilícito imputable a otra, para que exista hecho ilícito en estos casos debe mediar el daño, la culpa y la relación de causalidad entre la culpa y el daño y, como ya se dijo, el trabajador no logró demostrar ningún acto antijurídico producto o consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante o imperita del patrono, se declara sin lugar dicha pretensión. Y así se establece.-

Determinado lo anterior, resulta necesario recalcar en que si bien es cierto la teoría del riesgo profesional aplicable a los accidentes o enfermedades profesionales y que la Ley Sustantiva Laboral recoge en su capítulo (sic) “De los Infortunios Laborales” tuvo su origen o se inspira de la responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa regulada en el derecho común, expresamente en el artículo 1193 del Código Civil, la Ley Orgánica del Trabajo es una Ley Especial que prevé una normativa específica que no le da cabida al hecho de un tercero como causa eximente de responsabilidad del patrono en materia de infortunios laborales. Tal aseveración se patentiza de la disposición contenida en el artículo 563 eiusdem, que señala lo siguiente:

Quedan exceptuados de las disposiciones de este Título y sometidos a las disposiciones del derecho común, o a las especiales que les conciernan, los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales que sobrevengan:

a) cuando el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima;

b) cuando el accidente sea debido a fuerza mayor extraña al trabajo, si no se comprobare la existencia de un riesgo especial;

c) cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales ajenos a la empresa del patrono;

d) cuando se trate de personas que ejecuten trabajos por cuenta del patrono en sus domicilios particulares; y

e) cuando se trate de los miembros de la familia del propietario de la empresa que trabajen exclusivamente por cuenta de aquél y que viven bajo el mismo techo

.

De lo antes expuesto, se desprende sin lugar a dudas que la circunstancia de que medie la intervención de un tercero en el acaecimiento de un infortunio laboral, podría constituir una causa atenuante a los efectos de la estimación de la indemnización por daño moral (así lo establece, incluso el artículo 1189 del Código Civil) por cuanto nadie en su sano juicio quiere ser atropellado al cruzar una avenida, situación que implica de por sí un alto riesgo por el simple hecho de circular en arterias viales (incluso en vehículos automotores), donde prevalecen la imprudencia y el irrespeto a las señales de tránsito, pero la responsabilidad objetiva del patrono en materia de accidentes o enfermedades profesionales que está basada en el riesgo que éste asume por ser quien lo origina y recibe los beneficios del trabajo, es procedente independientemente de la culpa o negligencia del empleador, siempre que se configure el presupuesto de hecho esencial como lo es que el accidente o enfermedad provenga del trabajo mismo o con ocasión directa de él, por cuanto, al quedar establecido la existencia del hecho generador, es decir, el accidente de trabajo –como consecuencia directa de la labor desempeñada por el actor y con ocasión del trabajo-, independientemente de que provenga por el hecho de un tercero, a la luz de la teoría objetiva resulta procedente la indemnización por daño moral reclamado toda vez que dicho accidente con ocasión del trabajo, incuestionablemente repercutió en la esfera moral del demandante, y así se decide,-

Determinado lo anterior y tomando en cuenta los aspectos objetivos señalados por la jurisprudencia de la Sala Social de nuestro máximo tribunal, bajo los siguientes parámetros, se estima el daño moral como sigue: a) la entidad o importancia del daño físico como psíquico: una “discapacidad parcial y permanente con limitación para la realización de actividades que impliquen alta exigencia visual y levantar, halar y empujar cargas de manera repetitiva” proveniente de: “1.-trauma cráneo-encefálico severo complicado con hematoma epidural agudo (tratado quirúrgicamente). 2.- traumatismo cráneo-facial: fractura de pared lateral inferior de órbita derecha: ptosis palpebral enoftalmo y atrofia óptica derecha secuelar”. b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: no quedó demostrada la actitud dolosa o culposa por parte de la empresa e el accidente “in itinere”. c) La conducta de la víctima: no se evidenció que el trabajador haya incurrido en actitudes inseguras al cruzar la avenida que produjeran el accidente. d) Posición social y económica del reclamante: se presume de mediana condición económica por su desempeño como estantero, no se advierte experiencia laboral ni estado civil. e) Capacidad económica de la parte accionada: no consta en autos el capital de la empresa accionada, sin embargo, al tratarse de una cadena de automercados a nivel nacional, se intuye que posee recursos para cumplir. f) Los posibles atenuantes a favor del responsable: que se trata de un accidente in itinere, los gastos quirúrgicos cubiertos, la inserción del trabajador en otro puesto de trabajo. g) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior a la enfermedad profesional: el ciudadano R.A. deberá someterse a las terapias y tratamientos correspondientes para mejorar su condición. Así las cosas, este tribunal estima como indemnización justa y equitativa por daño moral, la suma de Bolívares cien mil exactos (Bs.100.000,00). Y así es establecido.-

Total a pagar por daño moral por responsabilidad objetiva: Bs.100.000,00

Se ordena la indexación en caso que la demandada no cumpliere voluntariamente, según lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En mérito de los fundamentos antes establecidos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: SIN LUGAR LA TACHA TESTIMONIAL. Se condena en costa del recurso. Segundo: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por accidente ocupacional incoare el ciudadano R.A. AGÜERO ROJAS contra la empresa AUTOMERCADOS UNICASA, C.A., plenamente identificados, por lo que se condena a la referida sociedad al pago de lo siguiente:

Total a pagar por daño moral por responsabilidad objetiva: Bs.100.000,00

Se ordena la indexación en caso que la demandada no cumpliere voluntariamente, según lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

No se condena en costas por el carácter parcial de la decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona a los nueve (9) días del mes de julio del año dos mil quince (2015). Años 205° de Independencia y 156° de la Federación.-

El Juez temporal,

T.J.P.R.

La Secretaria,

Abg. Z.L.

Nota: Publicada en su fecha a las dos y cuarenta y cinco de la tarde (02:45 p.m.).

La Secretaria,

Abg. Z.L.