Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 9 de Octubre de 2013

La parte demandada impugnante, argumenta en su escrito de impugnación (Folio 129-130):

“(…) 1.2.- Como consecuencia de haberse tomado una base salarial errada, se afecta por el mismo motivo, esto es, que la experticia esta fuera de los límites del fallo, los cálculos reflejados en los cuadros realizados por el experto referido a “Calculo de la Prestación de Antigüedad e intereses”, “Vacaciones y Bono vacacional”, “utilidades”, “intereses de mora e indexación”. (…)”

Visto que el presente reclamo referido al cálculo de la Prestación de Antigüedad e intereses, Vacaciones y Bono vacacional, utilidades no cuestiona los procedimientos empleados en el cálculo de los mismos, sino que se refiere a la base salarial utilizada, que a decir del recurrente es errada, como consecuencia de lo establecido en el punto anterior, es decir de haber sido declarado improcedente el reclamo con relación a la propina y porcentaje; resulta forzoso para quien decide declarar improcedente el presente punto del reclamo. ASI SE DECIDE.

La parte demandada impugnante argumenta en su escrito impugnación (Folio 130-131):

“(…) 1.3.- De igual manera la experticia complementaria del fallo consignada esta fuera de los límites del fallo por cuanto al realizar el cálculo de los interese de mora e indexación tomo una fecha distinta a la indicada en el fallo.

En efecto, el fallo del cual se ordenó la realización de la experticia de la experticia complementaria y que fue identificado supra establece lo siguiente en cuanto al cálculo de los interese de mora e indexación:

Por último en lo que respecta a la condena por concepto de intereses e indexación queda incólume la sentencia de instancia a saber “…De conformidad con lo previsto en el art. 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (al respecto ver sentencia nº 266 del 23 de marzo de 2010), se ordena el pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, causados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo (31 de diciembre de 2008), los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, a realizar por un perito contable designado por el Juez de la ejecución, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela hasta la fecha efectiva de pago.”

Si se examina el cuadro referido a los intereses de mora y de la corrección monetaria, así como de la exposición que los precede el experto decidió aplicar la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008, desaplicándola sentencia dictada y partió para dichos cálculos de una fecha distinta a la expresamente establecida en la sentencia. De igual manera desde el 1 de diciembre de 2008 y no desde la fecha de notificación a mi representada, con lo cual se apartó de lo expresamente decidido. (…)

En tal sentido se procedió a revisar los parámetros establecidos en la sentencia del Juzgado Quinto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 04/05/2011, la cual señala:

“(…) Por último en lo que respecta a la condena por concepto de intereses e indexación queda incólume la sentencia de instancia a saber “…De conformidad con lo previsto en el art. 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (al respecto ver sentencia nº 266 del 23 de marzo de 2010), se ordena el pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, causados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo (31 de diciembre de 2008), los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, a realizar por un perito contable designado por el Juez de la ejecución, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela hasta la fecha efectiva de pago. (…)”

Al revisar los parámetros establecidos en la sentencia del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25/01/2011, la cual señala:

(…) Se ordena la experticia complementaria del fallo a los fines de que un único experto designado por el tribunal encargado de la ejecución, realice el cálculo de los conceptos condenados así como los intereses conforme a lo previsto en el artículo 92 de la constitución de la república Bolivariana de Venezuela y la correspondiente corrección monetaria (…)

(…) CUARTO: se ordena la experticia complementaria del fallo a los fines de que un único experto designado por el tribunal encargado de la ejecución, realice el cálculo de los conceptos condenados así como los intereses conforme a lo previsto en el artículo 92 de la constitución de la república Bolivariana de Venezuela y la correspondiente corrección monetaria (…)

Visto que la sentencia del Juzgado Superior Quinto, invoca la sentencia Nro. 266 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23/03/2010, se procede a transcribirla parcialmente:

“(…) De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, se ordena el pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, causados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, realizada por el mismo perito designado; considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela hasta la fecha efectiva de pago.

Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia No. 1841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por el mismo perito designado, el cual, a los fines del cálculo de la indexación, de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha de terminación de la relación laboral (31-12-2006), para la antigüedad; y, desde la notificación de la demandada (14 de mayo de 2007), para el resto de los conceptos laborales acordados, hasta el 31 de diciembre de 2007; y, al índice nacional de precios desde el 1° de enero de 2008 hasta la fecha en la cual serán pagados estos conceptos, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.(…)

Como consta en la sentencia, el experto debe calcular los intereses de mora desde el 31 de diciembre de 2008 hasta la fecha efectiva de pago; con relación al cálculo de la indexación monetaria se debe aplicar la sentencia de fecha 11/11/2008 de Maldefasi, y constatándose que fue el lineamiento seguido por el Lic. Pedro Álvarez en la realización de los cálculos de la indexación monetaria se declara sin lugar el presente punto de impugnación. ASI SE DECIDE.

La parte impugnante en su escrito impugnación señala (Folio 131-132):

(…) 1.4.- Reclamamos igualmente de la experticia consignada por cuanto incluyó montos salariales en los meses correspondientes a octubre de 2007, y 23 de enero de 2008 cuando la sentencia no dejó establecido que el actor devengase salarios durante dichos periodos, sino que indicó que el actor permaneció asegurado durante ese periodo para concluir en la existencia de una continuidad laboral, pero no estableció salario alguno para dicho período.

En efecto la sentencia estableció:

Así en el presente caso, lo que se evidencia es que el actor permaneció asegurado, durante el lapso del 21 de octubre de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2008, con lo cual efectivamente, esta alzada concluye que hubo continuidad laboral, más cuando la parte demandada tenía la carga de desvirtuar dicho instrumento y no lo atacó oportunamente, por lo que los argumentos de la demandada quedan desechados, y en sujeción a los Principios Fundamentales del Derecho laboral, del artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo debe inclinarse esta Sentenciadora por favorecer al trabajador. Todo lo cual será determinado en la dispositiva del presente fallo. ASI SE DECIDE.-“

Con lo cual no se indicó los salarios que correspondían a dicho período no pudiendo el experto suplir, ni sustituir al juez en dicha determinación como fue expresado en los puntos que preceden al que se analiza. (…)

En tal sentido se procedió a revisar los parámetros establecidos en la sentencia del Juzgado Quinto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 04/05/2011, la cual señala:

(…) por lo cual se pasa de seguida a la determinación de los conceptos a condenar en base al termino de duración de la relación laboral del 01 de junio de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2008, es decir, 8 años y seis meses, por lo que esta Alzada observa que la condena establecida por el juez de la recurrida, debe codificarse; tenemos que en lo que respecta al aspecto del salario normal, es decir, por la consecuencia de la consecuencia del artículo 135 ejusdem, como se estableció supra, se tiene por admitido parte de los componentes del salario normal alegado por la parte actora, es decir, la base salarial del mínimo legal identificado mes por mes en el escrito libelar, más el Bono Nocturno igualmente especificado por el actor mes a mes, porcentaje y propinas en base a las previsiones de lo más favorable al actor, como sería no aplicar la tasación de Canare como fue condenado por instancia, y argumentado por la recurrente, sino lo previsto en los recibos de pagos lo cual debidamente establecido con el último monto por la demandada en la liquidación que riela al folio 102, al termino de la relación laboral, de Bs. 1250,oo porcentaje y Bs. 667,oo por propina. Sin incluir las horas extras, declaradas improcedente por instancia y cuyo aspecto no fue objeto de apelación. ASI SE DECLARA (…)

Como consta en la sentencia el experto para determinar el salario normal a ser utilizado en los cálculos de los conceptos condenados debe servirse del salario mínimo legal identificado mes por mes en el escrito libelar al igual que como monto de porcentaje y propina, utilizar el establecido como último monto por la demandada al término de la relación laboral, a saber, las cantidades de Bs. 1.250,00 porcentaje y Bs. 667,00 por propina, para el periodo comprendido desde 01 de junio de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2008, es decir, 8 años y seis meses, la sentencia no señala que se deba excluir ningún lapso. Al verificar los cálculos presentados por el licenciado Pedro Álvarez, se determinó que están ajustados a los parámetros de la sentencia, por lo que se declara sin improcedente, el presente punto. ASI SE DECIDE.

La parte demandada impugnante en su escrito impugnación señala (Folio 132):

(…) 2.- Reclamamos en contra de la experticia complementaria del fallo consignada con base a los argumentos expuestos, por cuanto la misma es excesiva.

En efecto, el experto concluyó que el monto total a pagar por mi representada es la suma de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS DIECISEIS BOLIVARES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 455.915,48) monto este al cual arriba al tomar una base salarial errada como fue expresado.

De igual manera es excesiva al incluir montos salariales que no corresponden y aplicar una corrección monetaria en exceso de los días que realmente fueron condenados. (…)

Respecto a este punto, el Tribunal, como consecuencia de la revisión de cada uno de los puntos objetados por la parte demandante, que fueron declarados improcedentes, se ratifica el monto arrojado en la experticia consignada por el Lic. Pedro Álvarez. ASI SE DECIDE.

(…)

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la impugnación de la experticia complementaria del fallo interpuesta por la parte demandada contra la experticia complementaria del fallo presentada por el Licenciado Pedro Álvarez por cumplir con los parámetros legales de la sentencia, en referencia al trabajador R.A.B.; por lo que la demandada deberá cancelar a la actora la cantidad CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS DIECISEIS BOLIVARES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 455.915,48). SEGUNDO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo… ”.

Contra la precitada decisión la representación judicial de la parte demandada ejerció (tempestivamente) recurso de apelación.

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

En la celebración de la audiencia oral celebrada ante esta Alzada, la representación judicial de la parte demandada apelante en líneas generales, señaló que la experticia complementaria del fallo se aparta de lo establecido y condenado en la decisión de fecha 04/05/2011, dictada por el Tribunal 5º Superior de esta sede judicial; expresa que el experto tomo la cantidad de Bs. 667 por concepto de propinas y la cantidad de Bs. 1250 como porcentaje de servicio, tomándolo para toda la relación laboral, es decir, desde el día 01/07/2000 hasta el 31/12/2008, sin tomar en cuenta que del acervo probatorio se evidencia que la parte accionada ya había saldado las dos partes de la relación laboral, quedando libre solamente 3 meses, tiempo en la cual el accionante no trabajo por hechos relevante al seguro social y por ende no existió continuidad laboral, violentando de esta manera el derecho a la cosa juzgada; arguye que por tal razón la base salarial esta errada y ese error afecta el computo de las prestación de antigüedad, bono vacacional, bono vacacional fraccionado, utilidades, utilidades fraccionadas, aumentando en ese sentido los montos para los respectivos cálculos de la prestaciones sociales; como segundo punto indica que en relación a los intereses de mora se tomó como fecha para tal calculo el día 01/11/2008, siendo que debió ser el 31/12/2008; como tercer punto señala que en la experticia se evidencia un pago indebido por cuanto una vez hecho el computo total se procedió a descontar las cantidades que se ordenaron debitar, no obstante, en su decir, el experto debió haber deducido previamente lo ya cancelado y no lo hizo; por otra parte indica que el experto tomo unos salarios para el mes de octubre del año 2007 y 2008, salarios que no se reflejan en la sentencia objeto de ejecución, toda vez que la mencionada sentencia solo se refirió, en relación a ello, a señalar que existió continuidad laboral sin especificar tales salarios, asumiendo el experto una carga del Juez en relación a los salarios que debían cancelarse para ese periodo; por todo lo anterior solicita se declare con lugar su apelación.

Por su parte, la representación judicial de la parte actora no apelante, señaló, en líneas generales, que esta de acuerdo con lo establecido en la sentencia dictada por el Tribunal 19º de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial, por lo que solicita sea desestimada la apelación ejercida.

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Visto lo anterior corresponde a esta Alzada determinar si el a-quo actuó o no ajustado a derecho, al decidir (con la ayuda técnica de los expertos institucionales) lo relativo a la impugnación (reclamó) de la experticia complementaria del fallo, realizada por la parte demandada.

MOTIVA

I

CONSIDERACIONES PREVIAS.

1. La tutela judicial efectiva reconocida en el artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, implica que en el derecho las decisiones judiciales deben alcanzar la eficacia otorgada por el ordenamiento jurídico, lo que conlleva a que las mismas se ejecuten en sus propios términos; ahora bien, el derecho a la ejecución de las sentencias definitivamente firmes (en sus propios términos como contenido del derecho a la tutela judicial efectiva), necesariamente abarca la identidad entre lo que se ejecuta y lo decidido en el fallo, esto en virtud, que la ejecución judicial no puede extenderse a asuntos que no hayan sido debatidos y decididos en el proceso, pues de lo contrario se conculcarían los derechos de las partes, al prescindirse del debate y la contradicción inherentes a la querella, por tanto cuando el juez se aparta de lo previsto en el fallo que debe ejecutarse, infringe el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 26 ejusdem, siendo que este criterio es tomado en su esencia por esta Alzada, por cuanto es el sostenido por nuestro mas Alto Tribunal.

2. Así mismo, se tendrá en cuenta, con vista a las disposiciones constitucionales, que se declarará la nulidad de la sentencia apelada si la deficiencia concreta afecta o impide determinar el alcance subjetivo u objetivo de la cosa juzgada, hace imposible su eventual ejecución o viola el derecho de las partes a una justa resolución de la controversia.

3. Igualmente se observara lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil (por así disponerlo la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su Titulo VII, Capitulo VIII, artículo 183), cuyo texto es del tenor siguiente:

En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito.

En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos. En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación y de lo determinado se admitirá apelación libremente

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II

DE LA SENTENCIA A EJECUTAR Y SU ALCANCE

Ahora bien, pertinente es para esta Superioridad precisar previamente los parámetros acordados (y que interesan al presente asunto) en la sentencia de fecha 04 de mayo de 2011 (sentencia a ejecutar), siendo que en la misma se estableció que “…en el presente caso, lo que se evidencia es que el actor permaneció asegurado, durante el lapso del 21 de octubre de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2008, con lo cual efectivamente, esta alzada concluye que hubo continuidad laboral, más cuando la parte demandada tenía la carga de desvirtuar dicho instrumento y no lo atacó oportunamente, por lo que los argumentos de la demandada quedan desechados, y en sujeción a los Principios Fundamentales del Derecho laboral, del artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo debe inclinarse esta Sentenciadora por favorecer al trabajador. (…)

(…) el otro punto de apelación concreto fue el aspecto de las propinas y el porcentaje, a lo cual de los argumentos de la parte actora, se observa que solicita que se aplique las previsiones de la convención colectiva, a los cual de la revisión efectuada de la tasación de Carares, tenemos que los monto estipulados y aceptados por el actor en la declaración de parte, que son reflejados en los recibos de pago cursantes en autos, son mucho más beneficiosos para el actor, que la estricta aplicación de la tasación del monto de Bs. 150,oo para el año 2003, lo cual evidentemente esta desfasado de la realidad social, por lo cual se tomaran en cuanta los montos del último recibo de pago cursante a los folios 113, el cual fue el que consideró igualmente la parte demandada para la liquidación final que riela al folio 102. ASI SE ESTABLECE.-

Ahora bien, en cuanto a la determinación de la condena (…) debe esta alzada declarar que el pago recibido por la parte actora en fecha 29 de octubre de 2007, debe dársele el efecto de anticipo de prestaciones sociales, con el efecto de ser descontado una vez se obtenga el monto definitivo de lo adeudado al actor, al igual que el pago final con la terminación de la relación laboral, todo lo cual genera una cantidad de Bs. 42.047,39, aceptado entre las partes (…) se pasa de seguida a la determinación de los conceptos a condenar en base al termino de duración de la relación laboral del 01 de junio de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2008, es decir, 8 años y seis meses, por lo que esta Alzada observa que la condena establecida por el juez de la recurrida, debe codificarse; tenemos que en lo que respecta al aspecto del salario normal, es decir, por la consecuencia de la consecuencia del artículo 135 ejusdem, como se estableció supra, se tiene por admitido parte de los componentes del salario normal alegado por la parte actora, es decir, la base salarial del mínimo legal identificado mes por mes en el escrito libelar, más el Bono Nocturno igualmente especificado por el actor mes a mes, porcentaje y propinas en base a las previsiones de lo más favorable al actor, como sería no aplicar la tasación de Canare como fue condenado por instancia, y argumentado por la recurrente, sino lo previsto en los recibos de pagos lo cual debidamente establecido con el último monto por la demandada en la liquidación que riela al folio 102, al termino de la relación laboral, de Bs. 1250,oo porcentaje y Bs. 667,oo por propina. Sin incluir las horas extras, declaradas improcedente por instancia y cuyo aspecto no fue objeto de apelación. ASI SE DECLARA.

Ahora bien, tenemos que en aplicación de la convención colectiva de trabajo (cláusula Trigésima Segunda), el accionante es acreedor de 38 días por concepto de utilidades y de 8 días de bono vacacional, más un día adicional por año consecutivos, para el último año de 15 días, por lo que al incluir las alícuotas correspondientes, tenemos que el salario integral diario del demandante para el periodo comprendido entre el 01/06/2000 hasta el 31/12/2008, será proporcional a lo devengado como salario normal especificado anteriormente, mas las alícuotas proporcionales por los años en cuanto al bono vacacional, ambos conceptos a ser calculados en base a salario normal.

Tomando en consideración la antigüedad del actor de ocho años y seis meses, el número de días por concepto de antigüedad tenemos que el actor es acreedor del 01 de junio de 2000 al 31 de diciembre de 2008, a razón de cinco días por mes, un total de 495 días a razón del salario integral que resulte mes a mes que deberá ser determinado por medio de experticia complementaria del fallo. ASI SE ESTABLECE.-

En cuanto a los intereses de la prestación de antigüedad se da por reproducido lo indicado por el a quo, a saber:

…La prestación de antigüedad ha generado intereses los cuales serán determinados por un experto contable designado por el Tribunal de ejecución y sufragado por la demandada, tomando en consideración la duración del vínculo y los términos establecidos en el literal c) del art. 108 LOT. El perito hará sus cálculos capitalizando los intereses en estricta conformidad con el fallo nº 1.779 de fecha 16 de noviembre de 2009 (caso: A.M.B. de Alonso y otros c/ Instituto de S.P.d.E.B.)…

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En cuanto al pago vacaciones y la fracción se seis meses: De conformidad con lo previsto en la cláusula Trigésima de la mencionada Convención Colectiva, le correspondía al actor percibir veintiocho (28) días de salario anual, sobre la base del último salario normal diario devengado, lo cual fue condenado por instancia, y no se ejercicio apelación por ninguna de las partes, por lo cual esta alzada no puede modificar por los limites de la apelación; en consecuencia, se condena a la demandada al pago de 28 días de salario con base al ultimo mensual normal, por cada año de servicio, que será determinado por experticia complementaria del fallo, tomando en cuanta los parámetros expuestos supra, en relación a los componentes salariales. Así se establece.

En cuanto al pago de bono vacacional, y fraccionado: De conformidad con lo previsto en la cláusula Trigésima Primera de la mencionada Convención Colectiva, le correspondía a la actora percibir ocho (8) días de salario, sobre la base del último salario normal diario devengado, por cada año de servicio desde el 01 de junio de 2000 hasta 01 de junio de 2008 y la fracción hasta el 31 de diciembre de 2008, y el cual deberá ser determinado conforme la experticia complementaria del fallo. Así se establece.

Con respecto a las utilidades de conformidad con lo establecido en la cláusula Trigésimo Tercero de la Convención Colectiva, le corresponden treinta y ocho (38) días de salario normal correspondiente al ejercicio fiscal correspondiente, por cada año de servicios, y el cual deberá ser determinado conforme la experticia complementaria del fallo. Así se establece.

Por último en lo que respecta a la condena por concepto de intereses e indexación queda incólume la sentencia de instancia a saber “…De conformidad con lo previsto en el art. 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (al respecto ver sentencia nº 266 del 23 de marzo de 2010), se ordena el pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, causados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo (31 de diciembre de 2008), los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, a realizar por un perito contable designado por el Juez de la ejecución, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela hasta la fecha efectiva de pago.

La experticia complementaria del fallo la realizará un perito contable a designar por el Tribunal Ejecutor, quien percibirá honorarios que correrán por cuenta de la demandada y tendrá como norte lo establecido en este fallo. Así se decide.-

Finalmente del monto total que resulte de la experticia, se deberá descontar el monto total percibido por el actor de Bs. 42.047,39. ASI SE ESTABLECE.

(…) Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la actora, en contra de la sentencia dictada en fecha 25 de enero de 2011, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda que por cobro de diferencia de prestaciones sociales han incoado R.A.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio e identificado con la cédula de identidad N° V.- 8.721.176, contra sociedad mercantil RESTAURANT EL BARQUERO, C.A. TERCERO: Se ordena el pago de diferencias de prestación de Antigüedad, Vacaciones y fraccionadas, Bono vacacional y fraccionado y Utilidades y fraccionadas a razón de lo previsto en la parte motiva de la presente decisión. CUARTO: se ordena la experticia complementaria del fallo a los fines de que un único experto designado por el tribunal encargado de la ejecución, realice el calculo de los conceptos condenados QUINTO: No hay condena al pago de las Costas por la naturaleza del fallo…”.

III

DE LA SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN

Vale la pena previamente dejar claro que la aplicación del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, en el presente asunto, es pertinente por así disponerlo la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su Titulo VII, Capitulo VIII, artículo 183. Sobre la interpretación que debe darse a dicho articulo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 28 de mayo de 2002, indicó que la experticia complementaria del fallo se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado, empero, si alguna de las partes reclamare la decisión de los expertos arguyendo que está fuera de los límites del fallo o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado con facultad para fijar definitivamente la estimación.

Así mismo, estableció que la decisión debe estar expuesta con claridad, indicándose en todo caso los motivos del Juez para aceptar o desestimar los términos en que fue hecha la experticia y el por qué acoge o desecha las razones en los que se fundamenta el recurso de reclamo.

También ha indicado que la parte interesada puede reclamar ante el Juez de la ejecución la experticia complementaria del fallo en el mismo día de su presentación o dentro de los tres (3) siguientes (lo cual ha sido ampliado jurisprudencialmente a cinco (05) días, por considerar que se han excedido los límites del fallo o que su estimación resulta inaceptable por excesiva o por mínima.

Que de no alegarse alguna de estas causales el Juez no podrá dar curso al reclamo y cuando se le de curso, ello no significa en ningún caso que deba pronunciarse de inmediato sobre la procedencia o improcedencia del mismo, ya que lo que dispone el artículo 249 ejusdem, es que para decidir sobre el contenido del reclamo y fijar definitivamente la estimación del caso, el Juez deberá oír a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, o en su defecto, a otros dos peritos de su elección, debiendo examinar detenidamente, los puntos objetados por el (o los) reclamante (s), para luego, ahora sí, pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia de los mismos y fijar en definitiva la estimación pertinente.

La Sala de Casación Social en decisión de fecha 11 de agosto de 2005, señaló que:

(…).

Los peritos no pueden actuar como jueces y decidir qué conceptos deberán incluirse (….) y, decidir así qué monto corresponde pagar (….) por diferencia de prestaciones sociales. La labor de los expertos debe limitarse a una cuantificación monetaria de esos conceptos, que deben estar limitados en la sentencia misma, para evitar así que se produzcan extralimitaciones en la experticia, ni se generen derechos nuevos no consagrados en el fallo, lo que podría fomentar la apertura de un nuevo contradictorio en fase de ejecución judicial.(…)

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En tal sentido, se indica que la decisión de fecha 20/06/2013, en relación a los puntos que nos interesan, fue descrita supra.

IV

DE LA APELACIÓN

Pues bien, la representación judicial de la parte demandada recurrente, señaló que la experticia complementaria del fallo se aparta de lo establecido y condenado en la decisión de fecha 04/05/2011, dictada por el Tribunal 5º Superior de esta sede judicial; expresa que el experto tomo la cantidad de Bs. 667 por concepto de propinas y la cantidad de Bs. 1.250 como porcentaje de servicio, para toda la relación laboral, es decir, desde el día 01/07/2000 hasta el 31/12/2008, sin tomar en cuenta que del acervo probatorio se evidencia que la parte accionada ya había saldado las dos partes de la relación laboral, quedando libre solamente 3 meses, tiempo en la cual el accionante no trabajo por hechos relevante al seguro social y por ende no existió continuidad laboral, por lo que, en su decir, de esta manera se vulneró la cosa juzgada; arguye que por tal razón la base salarial esta errada, y que ese error afecta el computo de la prestación de antigüedad, bono vacacional, bono vacacional fraccionado, utilidades, utilidades fraccionadas, ya que en ese sentido los montos aumentan para las prestaciones sociales; al respecto, vale indicar que este pedimento es improcedente, por cuanto en la sentencia a ejecutar se estableció que para dichos conceptos (porcentaje al consumo y el derecho a percibir propinas) se tomaran los montos devengados al termino de la relación laboral, lo cuales se reflejan en la planilla de liquidación, y son más favorables al actor, ascendiendo los mismos a Bs. 1250,00, por porcentaje al consumo y Bs. 667,00, por el derecho a percibir propinas, circunstancia esta que fue tomado en cuenta por el a quo. Así se establece.-

Igualmente ocurre cuando el recurrente señala que los salarios que comprenden el periodo donde no existió continuidad laboral, a saber, octubre 2007 a octubre 2008, no se establecieron y sin embargo, el experto tomo unos salarios, aun cuando la sentencia a ejecutar nada dijo al respecto; en tal sentido, vale indicar que este pedimento deviene en improcedente, toda vez que se puede verificar de la decisión de fecha 04/05/2011, dictada por el Tribunal Superior 5º (objeto de ejecución), que esta estableció que “…hubo continuidad laboral…”, señalando respecto al salario que “…tenemos que en lo que respecta al aspecto del salario normal, es decir, por la consecuencia de la consecuencia del artículo 135 ejusdem, como se estableció supra, se tiene por admitido parte de los componentes del salario normal alegado por la parte actora, es decir, la base salarial del mínimo legal identificado mes por mes en el escrito libelar, más el Bono Nocturno…”, circunstancia esta que fue observada por el a quo, amen que tampoco se indicó de forma precisa y clara, cuales eran los salarios normales que en todo caso debían tomarse en cuenta, por lo que, contrario a lo que dice el apelante, la decisión del a quo respeto la cosa juzgada, al ajustarse a los parámetros y condiciones que allí se establecieron, en cuanto a estos pedimentos, por lo que, estos pedimentos, así como las presuntas consecuencias que de ellas se generaban devienen en improcedentes. Así se establece.-

Por otra parte, señala el recurrente que en la experticia complementaria del fallo se evidencia un pago indebido, por cuanto una vez hecho el cómputo total por los conceptos condenados, se procede a descontar la suma dineraría que se ordenó se dedujera, siendo que en su decir el experto debió haber deducido, primero, lo ya cancelado y no lo hizo; pues bien, de la verificación realizada a la sentencia objeto de ejecución se constata que el a quen, al respecto ordenó: “…debe esta alzada declarar que el pago recibido por la parte actora en fecha 29 de octubre de 2007, debe dársele el efecto de anticipo de prestaciones sociales, con el efecto de ser descontado una vez se obtenga el monto definitivo de lo adeudado al actor, al igual que el pago final con la terminación de la relación laboral, todo lo cual genera una cantidad de Bs. 42.047,39, aceptado entre las partes (…) (…) Finalmente del monto total que resulte de la experticia, se deberá descontar el monto total percibido por el actor de Bs. 42.047,39…”; circunstancia esta que fue observada por el a quo y que hace que forzosamente se deba declarar la improcedencia de este pedimento. Así se establece.-

Por último, el recurrente solicitó que se revisara la fecha que se tomó para el computo de los intereses de mora, toda vez que el a quen ordenó que la fecha de inicio era 31/12/2008 y el experto y el a quo tomaron el 01/11/2008; al respecto se observa que el a quo indicó que dicho pedimento (el reclamo) era improcedente, estableciendo que “…consta en la sentencia, el experto debe calcular los intereses de mora desde el 31 de diciembre de 2008 hasta la fecha efectiva de pago; con relación al cálculo de la indexación monetaria se debe aplicar la sentencia de fecha 11/11/2008 de Maldefasi, y constatándose que fue el lineamiento seguido por el Lic. Pedro Álvarez en la realización de los cálculos de la indexación monetaria se declara sin lugar el presente punto de impugnación...”, no obstante, de la revisión de la experticia complementaria del fallo se observa que dicho computo se hizo desde el 01/12/2008, lo cual no se ajusta a derecho, por cuanto al verificarse la decisión objeto de ejecución se constata que esta señaló que el computó de este concepto debía efectuarse a partir de la “…fecha en la cual terminó la relación de trabajo (31 de diciembre de 2008)…”, por lo que, este pedimento es procedente, siendo que en tal sentido se descuenta la suma de Bs. 99,19 (la cual se corresponde con el periodo 01/12 al 31/12 de 2008), del monto condenado a pagar por intereses moratorios, cuya suma ascendía a Bs. 126.486,86, quedando la misma, al realizarse la operación aritmética, en la cantidad de Bs. 126.387,67. Así se establece.-

Ahora bien, visto lo decidido por el a quo, así como lo resuelto anteriormente por esta Alzada y en atención a la forma como fue circunscrita la apelación y al principio de la no reformatio in peius, se tiene por cierto o reconocido válidamente en derecho, además de lo resuelto supra, lo siguiente:

Que la suma resultante de lo resuelto supra, arroja un monto de Bs. 497.864, 67, a los cuales hay que deducirle la cantidad de Bs. 42.047, 39, quedando como saldo a pagar por la demandada la suma de Bs. 455.817, 28 ver relación expuesta Infra:

Prestación de antigüedad Bs. 55.402,56.

Intereses sobre la prestación de antigüedad Bs. 51.462,56.

Vacaciones Bs. 33.448,76

Bono vacacional Bs. 9.556,79.

Utilidades Bs. 31.851,00.

Sub total: Bs. 181.721,66

Intereses Moratorios Bs. 126.387, 67

Corrección Monetaria Prestación Antigüedad Bs. 86.299, 32

Corrección Monetaria de otros conceptos Bs. 103.456, 02

Total Bs. 497.864, 67

6.- Descuento anticipos Bs. 42.047, 39

Monto total a pagar Bs. 455.817, 28.

Así mismo, vale indicar que la sentencia recurrida estableció que: “...En virtud de la estimación establecida por el Juzgado Primero Superior del Trabajo de este Circuito Judicial, en la sentencia parcialmente transcrita; este Tribunal, con el debido acatamiento de los términos del fallo; establece que los emolumentos del experto, Lic. PEDRO ALVAREZ, son la cantidad de TRES MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 3.424,00)…”. Así se establece.-

Visto todo lo anterior, se declara, tal y como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, parcialmente con lugar el reclamo ejercido por la parte demandada, en consecuencia, se condena a la demandada a pagar al accionante los conceptos y cantidades condenados conforme a los parámetros y condiciones establecidas en la motiva del presente fallo, modificándose el fallo recurrido. Así se establece.-

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión de fecha 20 de junio de 2013, dictada por el Décimo Noveno (19°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del juicio incoado por el ciudadano R.A.B. contra la Sociedad Mercantil Restaurant El Barquero C.A. SEGUNDO: SE CONDENA a la demandada a pagar al accionante los conceptos y cantidades condenados conforme a los parámetros y condiciones establecidas en la motiva del presente fallo. TERCERO: SE MODIFICA la decisión recurrida.

No se condena en costas a la parte demandada en virtud de la naturaleza del presente fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los nueve (09) días del mes de octubre del año dos mil trece (2013). Años: 203º y 154º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

EL JUEZ

WILLIAM GIMÉNEZ

LA SECRETARIA;

EVA COTES MERCADO

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIA;

WG/ECM/rg.

Exp. Nº: AP21-R-2013-000994.