Decisión nº S2-175-13 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 23 de Septiembre de 2013

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la resolución del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil, por ser este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Tercero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de esta misma localidad y circunscripción judicial, en concordancia con lo establecido en la Resolución N° 2009-0006, proferida por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de marzo de 2009, publicada en Gaceta Oficial N° 368.338, de fecha 2 de abril de 2009, y decisión emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 10 de marzo de 2010, bajo ponencia de la Magistrada Dra. Y.A.P.E., expediente N° AA20-C-C-2009-000673. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a sentencia de fecha 28 de septiembre de 2012, mediante la cual el Juzgado a-quo declaró con lugar la demanda incoada, y ordenó consecuencialmente a la parte accionada, la incorporación inmediata del ciudadano P.R.A.C., en su condición de accionista, así como también, se declaró la nulidad absoluta del acta de asamblea celebrada el día 28 de junio de 2010; condenándose en costas a la parte demandada; fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(…Omissis…)

“MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Tramitada convenientemente la Litis y no observando esta Juzgadora causal alguna que traiga consigo la nulidad de las actuaciones, se procede a dirimir la presente controversia con base a la siguiente motivación.

En primer término el Tribunal observa que en la reforma del acta constitutiva–estatutos sociales de la demandada Taxi Láser Zulia C.A. de fecha 23 de Mayo de 2007, promovida por la parte demandada, ya apreciada por este Tribunal, se establece en su cláusula DECIMA PRIMERA lo siguiente:

(omisis) (sic) “…Las Asambleas Ordinarias o Extraordinarias deberán ser convocadas por cualquier medio de comunicación, carta, misiva, vía telefónica, por radio transmisión, con cinco (05) días de anticipación por lo menos antes de la reunión, también podrá convocarse por la prensa o en forma privada a cada uno de los accionistas o a su representante legal, siempre cumpliendo con las disposiciones pertinentes contempladas en el Código de Comercio. En la convocatoria se indicará día, hora, lugar y puntos a tratar. Las Asambleas se consideran válidamente constituidas cuando se encuentren presentes en ella por lo menos el OCHENTA POR CIENTO (80%) del capital social…” (omisis) (sic).

En el presente caso se hace evidente que según el acta de asamblea cuya nulidad se solicita de fecha 28 de Junio de 2010, se establece expresamente que se encontraban reunidos los accionistas que conforman el setenta y cinco por ciento (75%) del capital social de la compañía. En consecuencia tal y como lo disponen los estatutos sociales de la Compañía demandada, al no haber concurrido el número de accionistas que representan la proporción señalada, se ha debido realizar una nueva publicación para diez (10) días después y si en ésta ocasión no se contara con el quórum reglamentario la asamblea se hubiera llevado a efecto cualquiera sea el número de accionistas presentes y representados y las decisiones tomadas en ella obligan a todos los socios, en consecuencia es evidente que en la asamblea impugnada no se cubrió el 80% de la representación necesaria como para la validez de la misma, conforme a las disposiciones establecidas en la constitución y estatutos antes referidos.

La parte demandada promovió como prueba marcado con la letra “D”, en original, la convocatoria para la realización de la Asamblea de fecha 28 de Junio de 2010, cuya Nulidad se solicita, pero es el caso que dicha convocatoria acompañada aparece con fecha 27 de Junio de 2011, para realizar la asamblea el día lunes 28 de Junio de 2011, cuando en realidad la asamblea cuestionada ya se había celebrado en fecha 28 de junio de 2010, por lo que la convocatoria fue realizada un año después a la fecha cierta de la verificación de la asamblea impugnada, siendo además que, en el supuesto negado de que existiese un error en el año de dicha convocatoria, la misma no se realizó con cinco (05) días de anticipación por lo menos antes de la reunión, tal y como lo dispone la cláusula décima primera antes transcrita. En consecuencia existen dudas razonables para considerar que la convocatoria fue realizada válidamente, por haberse realizado posteriormente a la fecha de la Asamblea. Así se resuelve.-

En este orden de ideas, el Tribunal considera que al haberse celebrado la asamblea con la participación de los accionistas que representan el 75% del capital social de la compañía, y no con el 80% como lo establece el acta constitutiva-estatutos sociales reformada en fecha 23 de mayo de 2007 y al realizarse la convocatoria un año después de la celebración de la Asamblea cuestionada, dichas circunstancias constituyen pruebas suficientes para declarar la nulidad de dicha asamblea, ya que la misma contiene vicios que la hacen nula al no cumplir con los parámetros necesarios establecidos por los propios estatutos de la empresa para considerar válida la tantas veces mencionada asamblea. Así se decide.-“

(…Omissis….)

DE LOS ANTECEDENTES

De un estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, se desprende:

Que en fecha 2 de noviembre de 2011, el Juzgado Tercero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de esta misma localidad y circunscripción judicial, admitió demanda de nulidad de acta de asamblea incoada por el ciudadano P.R.A.C., en contra de la sociedad mercantil TAXI LAZER ZULIA C.A., mediante la cual señaló el accionante que es socio fundador de la sociedad de comercio accionada, sin embargo, en fecha 28 de junio de 2010 se celebró una Asamblea en la sede de la sociedad mercantil TAXI LAZER ZULIA C.A., con la asistencia del setenta y cinco por ciento (75%) del capital social, siendo presidida por su gerente general del momento, L.F., tratándose como único punto, su expulsión de dicho sociedad de comercio. Asegura que dicha Acta fue inscrita en fecha 10 de febrero de 2011, bajo el N° 23, tomo 10-A RM 4TO, en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Alega, que no estuvo presente en la mencionada Asamblea ni firmó el libro respectivo, a pesar de indicarse en el Acta que acudió el día pautado, por lo que tal aseveración es falsa, máxime que no fue convocada por la prensa en vulneración de los artículos 277, 273 y 337 y siguientes del Código de Comercio y de la cláusula XI de los Estatutos Sociales de la compañía, que establece la necesaria comparecencia del ochenta por ciento (80%) del quórum, todo lo cual la hace anulable -según su criterio- y pide así sea declarado, a fin de que se retrotraigan sus derechos como socio de la empresa TAXI LAZER ZULIA C.A. Aunadamente, solicita se oficie al registro a fin de realizar la anotación correspondiente y se cite al administrador de la sociedad de comercio demandada para que exhiba el libro de actas donde aparece su firma avalando dicho acto.

En fecha 30 de enero de 2012, el apoderado judicial de la parte accionada promovió la cuestión previa consagrada en el ordinal 8 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 6 de febrero de 2012, el representante judicial del demandante, abogado A.B.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 22.899, se opuso a la cuestión previa promovida por la parte demandada.

En fecha 13 de marzo de 2012, el Tribunal de la causa profirió decisión en la cual declaró sin lugar la cuestión previa propuesta por la accionada.

En fecha 28 de marzo de 2012, el apoderado judicial de la parte accionada presentó escrito de contestación de la demanda en el cual negó, rechazó y contradijo que el demandante no hay estado presente en la Asamblea celebrada el día 28 de junio de 2010, sin embargo, considera que tal alegato no desvirtúa que la Asamblea haya tenido lugar y que ciertas deliberaciones hayan sido tomadas. Negó, rechazó y contradijo que se hayan vulnerado los artículos 277, 273 y 337 y siguientes del Código de Comercio, así como también la cláusula XI de los Estatutos Sociales de la compañía, puesto que generalmente las Asambleas de su representada se convocan -según indica- por las vías previstas en la aludida cláusula, entre ellas, la radio transmisión, las cuales quedan -según su dicho- en los archivos de convocatorias llevadas por la empresa. Asimismo, aseguró que se cumplieron los parámetros legales ya que la Asamblea fue convocada por los administradores, con indicación del domicilio de la empresa y el motivo u objeto de ésta.

Negó, rechazó y contradijo que no estuviera presente el ochenta por ciento (80%) del capital social, por cuanto sí estaba presente -según su dicho- el porcentaje necesario para la validez de la asamblea; negó, rechazó y contradijo que no aparezca la firma del actor en el acta y que por tanto no fue por él avalada, en tal sentido, asevera que como el motivo de la asamblea fue la desincorporación del actor, su negativa a firmar el acta fue la consecuencia de su conducta hostil, empero, arguye que nuestra jurisprudencia ha establecido que la falta de firma en las actas de asamblea no se traduce en la falta de validez de las mismas. Por los motivos expuestos, solicita se declare sin lugar la demanda y se condene en costas a la parte accionante.

Aperturada la etapa probatoria, la parte demandada promovió pruebas documentales, exhibición de documentos, inspección judicial extra litem y prueba testimonial; por su parte, el accionante invocó el mérito favorable de las actas procesales y los principios de adquisición y comunidad de las pruebas y promovió exhibición de documentos, prueba de cotejo y posiciones juradas.

En fecha 3 de mayo de 2012, el Tribunal de la causa admitió las pruebas promovidas por las partes interactuantes en la presente causa, salvo la prueba de cotejo.

En fecha 28 de septiembre de 2012, el Tribunal a-quo dictó la resolución en los términos suficientemente explicitados en el CAPÍTULO SEGUNDO del presente fallo, la cual fue apelada por el apoderado judicial de la parte demandada, en fecha 5 de octubre de 2012, ordenándose oír en ambos efectos, y en virtud de la distribución de Ley correspondió conocer a este Juzgado Superior, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento con el trámite correspondiente.

DE LOS INFORMES Y DE LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma adjetiva civil para la presentación de los INFORMES, por ante esta Superioridad, se deja constancia que solo la sociedad mercantil demandada, asistida judicialmente por la abogada M.G.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 22.861, presentó los suyos en los términos siguientes:

Manifiesta, que la inasistencia alegada por el actor para el momento de celebración de la Asamblea fechada 28 de junio de 2010, debió ser acreditada por éste, sin embargo, considera que ello no ocurrió en el proceso. Estima que el demandante se limitó a citar los artículos 277, 273 y 337 del Código de Comercio sin fundamentar su pretensión. Cita a su favor, lo dispuesto en los artículos 8 y 227 eiusdem y 1.133 del Código Civil, por cuanto se desprende -según su dicho- de la cláusula décima primera de su acta constitutiva estatutaria, consignada en autos, que las asambleas ordinarias o extraordinarias deben ser convocadas por cualquier medio de comunicación, entre ellas, la radio transmisión, como ocurrió al convocarse por dicho medio al ciudadano P.R.A.C.. Seguidamente, cita sentencias proferidas por nuestro máximo tribunal de justicia, así como también lo previsto en el artículo 272 del Código de Comercio.

Por otra parte, alega que el Juzgador a-quo se limitó a desechar la convocatoria privada de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas en donde se notificó -según su dicho- al socio P.R.A.C., producto del error de trascripción en la fecha de la misma, dándole mayor importancia a la fecha de la convocatoria que estaba sustentada en un documento público (acta de asamblea extraordinaria de accionistas de fecha 28 de junio de 2010). Asegura, que el demandante no impugnó, no desconoció ni tachó el referido instrumento, siendo sustituido por el Juzgador de la causa -según su apreciación- en vulneración de la actividad procesal.

Con fundamento en lo dispuesto en los ordinales 4° y 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 12 eiusdem, denuncia la configuración del vicio de incongruencia negativa por haberse vulnerado -según su apreciación- los artículos 25, 26 y 49 numeral 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no haberse considerado una situación de derecho alegada en el escrito de informes, omitiendo defensas -según su criterio- el Sentenciador a-quo. Cita sentencias proferidas al respecto por nuestro máximo tribunal de justicia, de las que infiere que todo Juez debe ajustar su actividad jurisdiccional a lo estatuido en los artículos 12, 15, 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, para no incurrir en el vicio de incongruencia del fallo ni infringir la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso.

Por otra parte, considera que debió el actor oponerse ante el Juez de comercio de su domicilio, en aplicación del artículo 290 del Código de Comercio. Por los fundamentos expuestos, solicita se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto.

Se deja constancia que la parte demandante no ejerció su derecho de consignar observaciones a los informes presentados por la demandada.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva y pormenorizada de las actas que conforman el presente expediente que en original fue remitido a esta Superioridad y en atención al análisis cognoscitivo del caso facti especie, se desprende que el objeto de conocimiento en esta instancia se contrae a sentencia de fecha 28 de septiembre de 2012, mediante la cual el Juzgado a-quo declaró con lugar la demanda incoada, y ordenó consecuencialmente a la parte accionada, la incorporación inmediata del ciudadano P.R.A.C., en su puesto de accionista, así como también, se declaró la nulidad absoluta del acta de asamblea celebrada el día 28 de junio de 2010; condenándose en costas a la parte demandada.

Del mismo modo, infiere este Juzgador Superior que la apelación interpuesta por la demandada-recurrente deviene de su disconformidad con el criterio esbozado por el Tribunal a-quo, por cuanto estima que el Acta de Asamblea cuya nulidad solicita el actor, se efectuó válidamente, en cumplimiento de los requisitos de Ley y de sus Estatutos.

Quedando así delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Sentenciador Superior, se pasan a analizar los medios probatorios consignados por las partes:

Así, antes de proceder a analizar el fondo del asunto sometido a consideración de este Juzgador Superior, es necesario traer a colación lo dispuesto por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremos de Justicia en sentencia N° RC.00259, de fecha 19 de mayo de 2005, bajo ponencia de la Magistrada Isbelia P.V., expediente N° 03-721, en relación al vicio de incongruencia, en virtud de la denuncia del aludido vicio efectuada por la parte recurrente por ante este Tribunal de Alzada, producto de no haber considerado el Sentenciador de la causa -según su alegato- los argumentos expuestos en el escrito de informe de primera instancia:

Ha sido pacífica y constante la jurisprudencia de esta Sala, respecto a la obligación que tienen los jueces de pronunciarse sobre todo cuanto haya sido alegado y probado por las partes durante el proceso, sin que le sea posible dejar de decidir alguno de ellos (incongruencia negativa), o por el contrario, extender su decisión sobre excepciones o argumentos de hechos no formulados en el proceso (incongruencia positiva). Por tanto, resulta viciada la sentencia que no resuelve en forma expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas.

(Negrillas de este operador de justicia)

De esta manera, se obtiene de autos que la sociedad mercantil accionada solicitó en los informes presentados en primera instancia, entre otros aspectos, la inadmisibilidad de la demanda por configurarse en la presente causa, según su criterio, una acumulación de dos pretensiones que deben tramitarse por procedimientos incompatibles, vale decir, la solicitud de nulidad y de anulabilidad del acta de Asamblea objeto de juicio.

Dentro de este marco, instituyó la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 0407 de fecha 21 de julio de 2009, bajo ponencia del Magistrado Dr. L.A.O.H., expediente N° 08-0629, lo siguiente:

De igual forma cabe señalar que la prohibición de la ley de admitir la demanda, por inepta acumulación de pretensiones, constituye materia de orden público, y el Juez está facultado para declararla de oficio en cualquier estado y grado de la causa cuando verifique su existencia, al estar indefectiblemente ligada a la acción y no a la cuestión de fondo que se debate, dado que extingue la acción y si esta se ha perdido no podrá sentenciarse el fondo, sin importar en qué estado procesal, o en cual momento del juicio se extinguió la acción. Por consiguiente cada vez que el Juez constata que la acción se extinguió, de oficio debe declarar tal situación, ya que el derecho a movilizar a la administración de justicia, en una causa particular, se ha perdido, al no poder existir fallo de fondo, y la extinción de la acción es independiente de los alegatos que se susciten con motivo de la contestación de la demanda, o de los informes.

(Negrillas de esta Superioridad)

De este modo, determina este Juzgador Superior que la inepta acumulación de pretensiones puede declararse aun de oficio en cualquier estado y grado del proceso por constituir materia de orden público, motivo por el cual, correspondía al Sentenciador de la causa pronunciarse sobre dicho alegato, por consiguiente, al no haber emitido pronunciamiento al respecto, vulneró el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por tanto, al no estar presente en la sentencia apelada todos los requisitos establecidos en la norma in comento, los cuales son de imperativa concurrencia y de estricto orden público, este Tribunal Superior anula el fallo recurrido, procediendo en uso de sus facultades verticales jurisdiccionales a descender sobre el conocimiento del fondo del asunto, en atención a lo normado en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECLARA.

Primeramente, esclarece este Tribunal Superior que si bien es cierto que la inepta acumulación de pretensiones puede declararse aun de oficio por constituir materia de orden público, no es menos cierto que no se produce la misma en el presente juicio, debido a que el ciudadano P.R.A.C., solo solicitó en su escrito libelar, se declarara la anulabilidad del acta de asamblea celebrada en fecha 28 de junio de 2010, sin realizar otra petición que implique incompatibilidad de procedimientos, como erradamente afirma la demandada, producto de lo cual, se declara la improcedencia de la solicitud de inadmisibilidad de la demanda. Y ASÍ SE DECIDE.

Quedando así delimitado el thema decidendum objeto de conocimiento por este Jurisdicente Superior, se procede a analizar los medios probatorios promovidos por las partes a los fines de resolver definitivamente la controversia.

Pruebas de la parte actora

Acompañó junto al escrito libelar:

• Copia simple de la cédula de identidad del ciudadano P.R.A.C..

• Copia simple de acta constitutiva estatutaria de la sociedad mercantil TAXI LAZER ZULIA C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 30 de agosto de 2000, bajo el N° 47, tomo 31-A.

Puntualiza este Sentenciador Superior que las mismas constituyen copias fotostáticas simples de documentos públicos, por ende, al evidenciarse que dichas copias no fueron impugnadas, desconocidas ni tachadas de falsa por la parte interesada, de conformidad con lo establecido en el dispositivo adjetivo contenido en el artículo 429, se tienen como fidedignas, mereciéndole fe en todo su contenido y valor probatorio a esta Superioridad. Y ASÍ SE ESTABLECE.

• Copia certificada de Acta de Asamblea Ordinaria de Accionista celebrada por la sociedad mercantil TAXI LAZER ZULIA C.A., en fecha 28 de junio de 2010, inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 10 de febrero de 2011, bajo el N° 23, tomo 10-A-RM 4TO.

Puntualiza este Juzgador Superior que en virtud de tratarse del instrumento cuya nulidad se demanda, en la oportunidad de proferir las conclusiones del caso in examine se hará el respectivo pronunciamiento sobre dicho medio probatorio. Y ASÍ SE DECLARA.

Promovió en la etapa probatoria:

• Exhibición del libro de actas de la sociedad mercantil demandada, donde se encuentra asentada el acta de asamblea extraordinaria de accionistas celebrada el día 28 de junio de 2010.

En este sentido, dispone el artículo 42 del Código de Comercio, lo siguiente:

En el curso de una causa podrá el Juez ordenar, aun de oficio, la presentación de los libros de comercio, sólo para el examen y compulsa de lo que tenga relación con la cuestión que se ventila, lo cual deberá designarse previa y determinadamente; pero no podrá obligarse a un comerciante a trasladar sus libros fuera de su oficina mercantil, pudiendo someterse el examen o compulsa, a un Juez del lugar donde se llevaren los libros.

(Negrillas de este operador de justicia)

De este modo, visto que no fue evacuada la prueba en referencia, se desestima en aplicación de lo dispuesto en el artículo 42 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE.

• Prueba de posiciones juradas

En fecha 25 de mayo de 2012, el ciudadano J.E.P., en representación de la sociedad de comercio demandada absolvió las posiciones juradas en los siguientes términos: afirmó que estuvo presente en la Asamblea objeto de juicio, negó que la votación de los accionistas fue unánime, reconoció que se firmó un libro al finalizar la asamblea, declaró no haber visto cuando el demandante firmó el acta, e indicó que el acta no se registró inmediatamente.

Seguidamente el ciudadano P.R.A.C., parte actora en la presente causa absolvió recíprocamente las posiciones juradas de la siguiente manera: declaró que no estuvo presente en la asamblea celebrada en fecha 28 de junio de 2010, aceptó que fue expulsado en la referida asamblea como accionista de la empresa por los daños ocasionados a la misma, negó que el libro de actas se suscriba siempre una vez concluida la asamblea, indicó que no se negó a firmar el libro de actas donde consta la asamblea, afirmó que solicitó a la junta directiva que realizara una nueva asamblea para la reconsideración de las medidas que fueron tomadas en ella.

Por consiguiente, este Tribunal de Alzada estima los hechos afirmados por las partes interactuantes en la presente causa por cuanto guardan relación con el thema decidendum y los hechos controvertidos, tomando base en lo regulado por el artículo 414 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 507 eiusdem, todo ello a los fines de adminicularlos con el resto del material probatorio. Y ASÍ SE APRECIA.

Pruebas de la parte demandada

Promovió en la etapa probatoria:

• Copia certificada de Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil TAXI LAZER ZULIA, C.A., celebrada el día 23 de mayo de 2007, registrada por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 7 de agosto de 2007, bajo el N° 24, tomo 8 1-A.

De este modo, verifica este Juzgador que el singularizado medio probatorio constituye documento público emanado de un funcionario público competente, por lo que considera este órgano jurisdiccional que hace plena prueba, así entre las partes como respecto de terceros, del hecho jurídico allí declarado, y aunado a que el mismo no fue tachado de falso, desconocido ni impugnado por la contraparte, de conformidad con los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil, se aprecia en todo su contenido y valor probatorio. Y ASÍ SE DECIDE.

• Copia simple de comunicación emitida por el Escritorio Jurídico NELXON ARGUELLO S. & ASOCIADOS, al Gerente General y demás miembros de la Junta Directiva de TAXI LAZER ZULIA, C.A., en fecha 30 de agosto de 2010, en la que solicitan la reconsideración de la incorporación del accionante, y en el supuesto negado, la cancelación de la acción e indemnización de éste, estimada en la cantidad de CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs.40.000,oo).

Determina este Sentenciador Superior que el aludido medio probatorio constituye documento privado emanado de tercero ajeno al proceso que debe ser ratificado por la prueba testimonial o la prueba de informes, y a falta de ello, deben en consecuencia desestimarse en todo su contenido y valor probatorio en atención a lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE.

• Inspección judicial extra litem practicada por el Juzgado Séptimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 23 de febrero de 2011, en la sede social de la sociedad mercantil TAXI LAZER ZULIA, C.A., a los fines de dejar constancia de las dependencias que conforman dicho inmueble, y, que en la oficina administrativa de ésta se encuentra una tabiquería de división en fórmica y vidrio con su respectiva puerta, donde la parte de vidrio se encuentra totalmente partida y deteriorada. En dicha inspección se dejó constancia que en la tabiquería se observan dos paños de vidrio rotos y agrietados en su totalidad.

Al respecto, cabe advertir que la inspección judicial es un medio probatorio por medio del cual, el Juez de la causa constata personalmente a través de todos los sentidos, los hechos materiales que fundamentan la controversia, reglado según lo previsto en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil y siguientes, empero, en el caso facti especie, la prueba producida se trata de una “inspección ocular evacuada extra litem”, cuyo control escapó de las manos del Juzgador de la causa, y de la contraparte, sin embargo, éste tipo de inspección regulada por el artículo 1.429 del Código Civil, está determinada por ciertas circunstancias que hacen pertinente y necesaria su evacuación extra litem, como lo es, el de dejar constancia del estado de cosas o eventos de los cuales hay riesgo de desaparición o modificación por el transcurso del tiempo, ameritando su expedita ejecución.

En tal sentido, de la lectura de la solicitud de la inspección in examine, se verifica que los hechos o cosas de las que se quiso dejar constancia, no se encuentran caracterizados por circunstancias que ameriten la urgencia de evacuación, máxime que la parte demandada-solicitante no fundamenta su petición en algún punto de premura que indicara que los eventos o cosas iban a desaparecer o modificarse, mucho menos justificó la solicitud con algún dispositivo normativo pertinente, todo lo cual, conlleva a este oficio jurisdiccional a considerar que la prueba bajo estudio fue promovida y evacuada en contra de lo normado por los artículos 472 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, así como del artículo 1.428 y particularmente del artículo 1.429 del Código Civil, originándose en consecuencialmente, para este Sentenciador la imposibilidad legal de apreciar el contenido de la presente prueba, debiendo ser desestimada en todo su valor probatorio. Y ASÍ SE ESTIMA.

• Exhibición de la carta de reconsideración presentada por el actor a la Junta Directiva de la sociedad mercantil TAXI LAZER ZULIA, C.A.

Verifica esta Superioridad que la prueba en referencia no fue evacuada, por tal motivo, se desestima en aplicación del artículo 507 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE ESTABLECE.

• En original, convocatoria emitida por la Junta Directiva de la sociedad mercantil TAXI LAZER ZULIA, C.A., en fecha 27 de julio de 2011, dirigida a todos los accionistas, con el fin de hacer de su conocimiento la asamblea extraordinaria a celebrarse el día 28 de junio de 2011, a las dos de la tarde, en la sede de la compañía, para tratar los siguientes puntos: problemática del accionista P.A..

Dentro de este marco, se obtiene de actas que la parte demandada promovió la testimonial de los ciudadanos L.F., M.E. y L.F., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 4.144.700, 12.695.326 y 7.786.827, respectivamente, y de este domicilio, con el objeto de ratificar dicha instrumental, empero, tal actuación no ocurrió dentro del presente proceso. Sin embargo, este Juzgador Superior desestima en todo su contenido y valor probatorio el instrumento in examine, de conformidad con el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, producto de no aportar elementos de convicción a la presente causa, por versar la misma sobre una asamblea extraordinaria de accionista convocada para el día 28 de junio de 2011, es decir, un año después de la celebración de la Asamblea impugnada en el presente proceso. Y ASÍ SE DECIDE.

• Testimonial de los ciudadanos L.F., M.E., y J.P. venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos.

4.144.700, 12.695.326 y 9.113.148, respectivamente y de este domicilio.

En este sentido, se obtiene de autos que las declaraciones de los mencionados testigos fueron evacuadas por ante el Tribunal de la causa, quienes manifestaron conocer de vista, trato y comunicación al demandante, quien es -según sus dichos- miembro fundador de la línea de taxi; aseverando además, que la asamblea extraordinaria objeto de impugnación fue convocada en virtud de los daños ocasionados por el demandante a las instalaciones de la sede de la sociedad mercantil accionada; que dicha asamblea fue convocada por radio transmisión, y que la misma estuvo constituida por el quórum necesario.

En derivación, producto de haber quedado contestes los mencionados testigos en las declaraciones precedentemente expuestas, este Sentenciador Superior aprecia las testimoniales in examine en todo su valor probatorio, a los efectos de adminicularlas con el resto del material probatorio, a tenor de lo estatuido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE ESTIMA.

Conclusiones

Constata este Tribunal ad-quem que el presente juicio de nulidad de acta de asamblea fue interpuesto por el ciudadano P.R.A.C. en contra de la sociedad mercantil TAXI LAZER C.A., en virtud de haber sido celebrada la asamblea de fecha 28 de junio de 2010, según su dicho, sin reunir el quórum necesario para ello. Alega así el demandante, el incumplimiento de lo dispuesto en el Código de Comercio y en la cláusula Décima Primera de los Estatutos Sociales de la compañía.

En este sentido, cabe traerse a colación la doctrina de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, sentencia de fecha 3 de febrero de 1994, con ponencia del Magistrado Dr. A.R., que sobre las asambleas en materia mercantil estableció la siguiente consideración:

(…Omissis…)

La normativa especial que rige la materia no trae una definición de lo que pudiera entenderse por Asamblea, pero la misma puede implícitamente deducirse del conjunto de normas que la regulan, pudiendo concluirse en que se trata de una reunión convocada de accionistas cuya finalidad es la de deliberar y decidir, con el voto de la mayoría, sobre asuntos de interés exclusivo de la sociedad

.

(…Omissis…)

La asamblea puede ser definida atendiendo a uno o varios criterios (Sasot Betes y Sasot). Si se toma en cuenta la finalidad, puede afirmarse que la asamblea es una reunión formal de los accionistas con el propósito de deliberar y decidir sobre asuntos de interés para la sociedad. Desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, la asamblea se muestra como un órgano esencial no permanente y con facultades de decisión indelegables que funciona en la forma prevista en la ley y los estatutos. Si se ponen de relieve los elementos formales, la asamblea puede ser definida como la reunión de los accionistas, debidamente convocados para deliberar y decidir por mayoría sobre determinados asuntos sociales propios de su competencia. (Uría. Conforme: Garrigues, Sánchez, Calero). (Morles Hernández, 2004).

La asamblea es la reunión de accionistas organizada para su funcionamiento en forma de colegio de acuerdo con lo establecido en la ley y los estatutos, a fin de tratar de resolver, en interés social, sobre los asuntos de su competencia, con efecto de su obligatoriedad para la sociedad y los accionistas. (Zaldívar citado por Morles Hernández, 2004)

En resumen, la asamblea constituye el órgano mayor y superior mediante el cual se manifiesta la soberanía de la entidad moral de carácter privado asociativo, tal es el caso de la comunidad, la sociedad o la asociación, entendida como la capacidad de gobernarse a sí misma, ya que en ella se encarna el espíritu y la razón de ser de dichos entes organizados, y es la fuente de todo poder y autoridad dentro de los mismos. Por su parte el órgano administrativo, que puede ser pluripersonal o unipersonal, es el que manifiesta la voluntad del ente y desarrolla la actividad tendente a la consecución de los fines sociales, y cuyas facultades derivan del mandato que los socios le han otorgado, contenidas en los estatutos o reglamentos internos de la sociedad o comunidad, y por lo tanto los administradores son temporales y revocables o removibles por disposición del máximo órgano asociativo como es la asamblea, en efecto, es la asamblea el órgano mediante el cual se manifiesta la soberanía del sujeto colectivo de comercio de carácter privado, denominado sociedad.

En este tenor, se observa que en la reforma del acta constitutiva–estatutaria de la sociedad mercantil demandada TAXI LAZER ZULIA C.A., de fecha 23 de mayo de 2007, inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 7 de agosto de 2007, bajo el N° 24, tomo 81-A, promovida por la parte accionada y valorada conforme a las reglas de valoración correspondientes, se establece en su TÍTULO III. DE LAS ASAMBLEAS, cláusula DÉCIMA PRIMERA, lo siguiente:

”La Asamblea General en forma Ordinaria se reunirá por lo menos una vez al año en el domicilio de la empresa en la fecha y hora que se fijen dentro de los tres (3) meses siguientes al cierre del ejercicio económico. La Asamblea General Extraordinaria de Accionistas se reunirá cuando la convoque uno o cualquiera de los Accionistas, con la debida solicitud extendida a la Junta Directiva con la firma de la mitad mas uno de los accionistas y en todos los casos que lo requiera los intereses supremos de la Sociedad y en los demás casos permitidos por la Ley y podrán deliberar y decidir validamente cuando sin haberse convocado estén presentes todos los Accionistas. Las Asambleas Ordinarias o Extraordinarias deberán ser convocadas por cualquier medio de comunicación, carta, misiva, vía telefónica, por radio transmisión, con cinco (05) días de anticipación por lo menos antes de la reunión, también podrá convocarse por la prensa o en forma privada a cada uno de los accionistas o a su representante legal, siempre cumpliendo con las disposiciones pertinentes contempladas en el Código de Comercio. En la convocatoria se indicará día, hora, lugar y puntos a tratar. Las Asambleas se consideran válidamente constituidas y sus decisiones tienen pleno efecto y vigor cuando se encuentren presentes en ella por lo menos el OCHENTA POR CIENTO (80%) del capital social, lo que se considera mayoría absoluta. Cuando una Asamblea sea convocada y no concurran en ella el número de accionistas que representan la proporción señalada, se hará la publicación nuevamente para diez (10) días después y si no se cuenta con el quórum reglamentario la asamblea se llevará a efecto cualquiera sea el número de accionistas presentes y representados y las decisiones tomadas en ella obligan a todos los socios. Para que las decisiones de la asamblea sean validas deben contar con la aprobación del cincuenta y uno por ciento (51%) del capital social presente. Las Asambleas Ordinarias o Extraordinarias serán presididas por lo (sic) administradores de la Junta Directiva y en su ausencia por los suplentes que designen al efecto.”

(Negrillas de este Tribunal Superior)

Dentro de este marco, determina este Juzgador Superior que logró acreditar la sociedad mercantil demandada con las testimoniales promovidas y evacuadas, que la asamblea objeto del presento juicio fue convocada por radio transmisión, a los efectos de discutir la situación originada por los daños ocasionados a la empresa por el ciudadano P.R.A.C.. Sin embargo, no se obtiene del expediente facti especie que la convocatoria in commento fue realizada de la manera establecida en la cláusula décima primera, supra expuesta, vale decir, con cinco (05) días de anticipación por lo menos antes de la reunión. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Del mismo modo, constata esta Superioridad que se estableció en el acta de asamblea cuya nulidad se solicita, de fecha 28 de junio de 2010, lo siguiente:

(…) estando reunidos los accionistas que conforman el setenta y cinco por ciento (75%) del capital social de la compañía, habiendo sido convocada previamente y con carácter de urgencia por la Junta Directiva (…)

(Negrillas de este Tribunal de Alzada)

De manera que, se establece expresamente en el acta de asamblea objeto del presente proceso que se encontraban reunidos en fecha 28 de junio de 2010, en la sede de la sociedad mercantil TAXI LAZER C.A., los accionistas que conforman el setenta y cinco por ciento (75%) del capital social de la compañía, motivo por el cual, tal y como lo disponen los estatutos sociales de la sociedad de comercio demandada, al no haber concurrido en dicha oportunidad, el número de accionistas que representan el ochenta por ciento (80%) del capital, requisito ineludible para que se consideren válidamente constituidas y sus decisiones tengan pleno efecto y vigor, se ha debido realizar conforme lo dispone la cláusula décima primera anteriormente citada, una nueva publicación para diez (10) días después, y si en ésta ocasión no se hubiere contado con el quórum reglamentario, la asamblea se hubiera llevado a efecto cualquiera sea el número de accionistas presentes y representados y las decisiones tomadas en ella hubieren obligado a todos los socios.

Por consiguiente, al no haberse reunido en fecha 28 de junio de 2010, el quórum necesario para que la Asamblea a celebrase en dicho momento se considerare validamente constituida y así surtir plenos efectos las decisiones en ella a ser tomadas, pues solo estuvo presente como se indicó de manera expresa en el acta impugnada, el setenta y cinto por ciento (75%) del capital social, y no así el ochenta por ciento (80%), resulta acertado en derecho para este Jurisdicente Superior, declarar la nulidad de dicha acta de asamblea, ya que la misma contiene vicios que la hacen nula al no cumplir con los parámetros necesarios establecidos por los propios estatutos de la empresa para considerarla válida, máxime que no fue demostrado en juicio que la convocatoria fuera realizada en la forma prevista en la reforma del acta constitutiva-estatutaria vigente para ese momento. Y ASÍ SE DECIDE.

Por ende, precisa este Tribunal ad-quem, que por versar el presente proceso sobre la nulidad del acta de asamblea fechada 28 de junio de 2010, declarada con lugar dicha pretensión, se deja sin efecto la misma, producto de ello, se ordena a la parte demandada reincorporar al ciudadano P.R.A.C., identificado en actas, en su condición como accionista de la referida empresa. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Finalmente, esclarece este Jurisdicente Superior que el recurso de apelación ejercido por la sociedad mercantil TAXI LAZER ZULIA, C.A., debe ser declarado parcialmente con lugar, en virtud de haberse declarado la procedencia del vicio de incongruencia negativa denunciado por dicha parte. Y ASÍ SE DECLARA.

En aquiescencia a los fundamentos de hecho y de derecho expuestos y a los criterios doctrinales y jurisprudenciales ut supra citados, aplicados al análisis cognoscitivo del contenido íntegro del caso sub iudice, y declarado como fue el vicio de incongruencia negativa previsto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es determinante para este Sentenciador Superior ANULAR la decisión proferida por el JUZGADO TERCERO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L. Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 28 de septiembre de 2012, y consecuencialmente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación incoado por la demandada-recurrente, y así se plasmará en forma expresa, precisa y positiva en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio de NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA interpuesto por el ciudadano P.R.A.C., en contra de la sociedad mercantil TAXI LAZER ZULIA C.A., declara:

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la sociedad mercantil TAXI LAZER ZULIA C.A., por intermedio de su apoderado judicial R.B.I., contra sentencia proferida por el JUZGADO TERCERO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L. Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 28 de septiembre de 2012.

SE ANULA la aludida decisión de fecha 28 de septiembre de 2012, dictada por el JUZGADO TERCERO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L. Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA., en virtud de la procedencia del vicio de incongruencia negativa verificado por este Juzgador Superior.

CON LUGAR la demanda de NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA interpuesta por el ciudadano P.R.A.C. en contra de la sociedad mercantil TAXI LAZER ZULIA C.A., en consecuencia, SE DECLARA la nulidad absoluta del Acta de Asamblea celebrada el día 28 de junio de 2010, y SE ORDENA a la parte demandada, reincorporar al ciudadano P.R.A.C., identificado en actas, en su condición de accionista de la referida sociedad mercantil, todo ello, de conformidad con los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo proferido.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

A los fines previstos en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintitrés (23) días del mes de septiembre de dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR PROVISORIO,

Dr. LIBES G.G.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

ABOG. F.F.

En la misma fecha, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (2:30 p.m.), hora de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió la copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

ABOG. F.F.

LGG/ff/ar