Decisión de Corte de Apelaciones de Sucre, de 18 de Marzo de 2009

Fecha de Resolución18 de Marzo de 2009
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteJulian Gregorio Hurtado Lozano
ProcedimientoCon Lugar Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial

del Estado Sucre.

Cumaná, 18 de Marzo de 2009.

197º y 148º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-P-2009-000314

ASUNTO : RP01-R-2009-000021

JUEZ PONENTE: J.G.H.L..

Visto el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada R.R. KEY, actuando en su carácter de Fiscal Quinta (Encargada) del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, contra la decisión dictada en fecha 28-01-2009, por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Cumaná, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado R.A.O., por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS AGRAVADOS EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en los artículos 99, 374 numeral 1, 376 del Código Penal, en relación al artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de DOS NIÑAS.

Recibidas las respectivas actuaciones se le dio cuenta de ello al Juez Presidente, correspondiendo la ponencia por distribución automática al Juez Superior J.G.H.L., quien con tal carácter suscribe el presente fallo, y quien antes de decidir observa:

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Establece el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal que las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y los casos expresamente establecidos.

Por otra parte observa esta Corte de Apelaciones que el Recurso de Apelación no se encuadra dentro de las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que esta Corte considera que el mismo es ADMISIBLE. Y ASI SE DECLARA.

En tal sentido, esta Corte considera que no es necesario para decidir sobre el recurso fijar audiencia oral, toda vez que en las actas, que en copias certificadas se acompañan, existen suficientes elementos para formar criterio y así se decide.-

A tal efecto, esta Corte de Apelaciones una vez admitido el precitado recurso para decidir observa:

DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

Fundamenta el recurrente el recurso de apelación en los artículos 447 numeral 7 y primer aparte del parágrafo primero del artículo 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Alega la recurrente, que el Juzgador A quo al momento de decidir sobre la recurrida, no tomo en consideración la gravedad del delito que le es atribuido al imputado R.A.O., como es el delito de Actos Lascivos Violentos Agravados en grado de Continuidad, aunado al hecho de que las victimas son dos niñas totalmente vulnerables en virtud de su edad, y siendo que las mismas han sido objetos del delito en reiteradas oportunidades, lo que agravan la pena.

Considera la Representación Fiscal, que en el caso en estudio se cumplen a cabalidad con los requisitos exigidos en nuestra Ley Penal Adjetiva, para que se dicte Medida de Privación de Libertad al imputado de autos, por cuanto existen elementos que acreditan la perpetración de un hecho punible que amerita pena privativa de libertad, que el delito atribuido no se encuentra prescrito, aunado al hecho de que existen fundados elementos de convicción que señalan como autor del delito al mencionado imputado, así como existen elementos que conducen a afirmar que el mismo evadirá el proceso.

Estima la apelante, que en el presente caso si se encuentra acreditado el peligro de obstaculización, ya que el hecho de no haberse fugado el imputado de autos el día de su detención, no implica que no se obstaculizara el proceso, ya que el imputado pudiera influir en las víctimas y en los testigos, para desviar el fin de la justicia.

Cito la apelante, sentencia Nº 1423, de fecha 12-07-2007, con ponencia de la Magistrado Dra. L.E.M.L., y de la misma deduce que es criterio reiterado de nuestro M.T. deJ., que existen excepciones a la garantía del juzgamiento en libertad cuando se ven satisfecho los extremos exigidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que deduce la recurrente que para el caso de marras los elementos explanados en la audiencia de presentación del imputado satisfacen de manera palmaria los requisitos exigidos por nuestro legislador para la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Finalmente solicita de manera muy respetuosa a esta Corte de Apelaciones, admita y declare con lugar el Recurso de Apelación interpuesto, y se acuerde la restitución de la Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Emplazada la abogada E.B., en su carácter de Defensora Pública Penal del imputado de autos, y dentro del lapso legal para contestar el recurso de apelación, esta dió contestación al recurso de marras, en los siguientes términos:

Considera la Defensora Pública Penal, que el Recurso de Apelación in comento, no debe admitirse por cuanto la Representante de la Vindicta Pública motivo su Recurso de manera ligera en el articulo 447, numeral 7 de nuestra Ley Penal Adjetiva, y no expresa específicamente cual de las señaladas expresamente por la Ley, así como no motivo su fundamento, menos aún la solución que pretende.

Alega la Defensora Penal, que la Representante del Ministerio Público, parece olvidar que el presente asunto se encuentra en la fase preparatoria, y que nuestra norma penal adjetiva establece que a todo a quien se le impute la comisión de un hecho se le presume inocente hasta tanto se dicte una sentencia firme.

Manifiesta la Defensora Penal, que la apelante no acredito el día de la audiencia de presentación, y así lo hizo saber a esa Defensa, las exigencias contenidas en el articulo 250, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo ser estas concurrentes para que sea procedente y ajustada a derecho la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su patrocinado.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Ahora bien, en fecha 28 de Enero de 2009, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Primer Circuito Judicial Penal, dicta decisión y entre otras cosas expone:

En el día de hoy 28 de enero del año dos mil nueve (2009), siendo las 11:50 de la mañana, se constituyó en la sala No 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, el Juzgado Segundo de Control, a cargo del Juez Abg. O.E.H.F., acompañado de la Abg. ALISSON PERNIA, secretaria de guardia Abog. DOANALMY ROMAN y el Alguacil de Sala Carmelo Mayz, siendo la oportunidad fijada para la realización de la Audiencia de Presentación de Detenidos en la presente Causa Nº RP01-P-2009-000314, seguida en contra del imputado R.A.O., venezolano, de 61 años de edad, titular de la cédula de identidad número 3.872.077, de estado civil casado de profesión u oficio comerciante, por la presunta comisión de uno de los delitos contra LAS BUENAS COSTUMBRES Y EL BUEN ORDEN DE LAS FAMILIAS, el cual fue precalificado por el Ministerio Público como ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS AGRAVADOS EN GRADO DE CONTINUIDAD contemplado en el articulo 376 primer y único aparte en relación con el numeral 1 del artículo 374 y 89 del Código Penal y 217 de la ley orgánica para la protección del niño y del adolescente , en perjuicio de las niñas (identidad omitida) en virtud de la solicitud de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, presentada por la Fiscalia quinta del Ministerio Público. Seguidamente se verifica la presencia de las partes y se deja constancia que se encuentra presente el imputado antes nombrado previo traslado desde la Comandancia General de Policía del Estado Sucre, la Fiscal tercera del Ministerio Público ABG. R.R. KEY y el Defensor Público Penal ABG. E.B., Seguidamente el Juez le pregunta al imputado de autos si cuentan con defensor de confianza que lo asista en la presente causa, Quien Manifestó no tener Abogado, estando presente el defensor público de guardia ABG. E.B. quien aceptó el cargo y presto el juramento de ley. Seguidamente el Juez dio inicio al acto, explica el motivo de la audiencia y le otorga el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Público, quien en este acto expuso: “Ratifico en su totalidad la solicitud de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, presentada en esta misma fecha en contra del imputado: R.A.O., venezolano, de 61 años de edad, titular de la cédula de identidad número 3.872.077, de estado civil casado de profesión u oficio comerciante, por la presunta comisión de uno de los delitos contra LAS BUENAS COSTUMBRES Y EL BUEN ORDEN DE LAS FAMILIAS, el cual fue precalificado por el Ministerio Público como ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS AGRAVADOS EN GRADO DE CONTINUIDAD contemplado en el articulo 376 primer y único aparte en relación con el numeral 1 del artículo 374 y 89 del Código Penal y 217 de la ley orgánica para la protección del niño y del adolescente , en perjuicio de las niñas (identidad omitida), la imposición de medida PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por cuanto en los hechos se suscitaron en fecha 25 de enero de 2009 en quebrada seca siendo aproximadamente las 6:30 las niñas (identidad omitida) Y (identidad omitida) se encontraban ayudando al imputado a limpiar la camioneta después de vender pescado ese día el imputado se lleva a la niña (identidad omitida) a su casa y allí comienza a abrazarla a besarla y manosearle bruscamente los senos con las manos e igualmente le maltrata sus partes íntimas con el pene intentando sin éxito penetrarla causándole traumatismo perhimeneal en hora 3 y7 y no desfloración según se evidencia en informe medico forense realizado a la misma cabe señalar que el imputado en reiteradas oportunidades le bajaba el pantalón y la pantaleta a la niña (identidad omitida) hermana de (identidad omitida), y procedía a abrirle las piernas a pasarle el pene por las partes íntimas y a besarle en la boca. A los fines de sustentar los hechos antes narrados se citan a continuación los elementos de convicción que demuestran la autoría o participación del imputado. Al folio dos (02) de la causa cursa acta de entrevista de fecha 27 de enero de 2009 rendida por la niña (identidad omitida) de 11 años de edad en la que expone: “en el día de hoy como a las 6:30 de la noche el señor R.O. me llevó a una casa que está sola y me hizo la maldad y a mi hermana llamada (identidad omitida) tenía días haciéndole lo mismo. Al folio nueve (09) de la causa cursa acta de entrevista a la niña (identidad omitida) de 8 años de edad en la que expone: “El Señor R.O. tiene tiempo abusando de mi. Cursante al folio ( ) cursa acta policial de fecha 25-01-2009 suscrita por el funcionario IAPES C.G., adscrito al destacamento policial número 01 en la cual expone las circunstancias de tiempo modo y lugar de detención del imputado. Cursante al folio ( ) cursa acta de investigación penal de fecha 26-01-2009 suscrita por el agente R.M., adscrito al área de investigación CICPC sub delegación Cumaná en la cual deja constancia que recibe oficio N° DI-12-040-09, de fecha 26-01-2009 en el cual remiten a la orden de la fiscalía quinta del ministerio público en calidad de detenido al ciudadano R.A.O.. Cursante al folio dieciocho (18) informe medico forense suscrito por el Dr. A.G., realizado a la niña (identidad omitida) en el cual deja constancia de lo siguiente: “ EXAMEN MEDICO LEGAL SIN LESIONES EXTERNAS GINECOLOGICO GENITALES EXTERNOS DE ASPECTO Y CONFIGURACIÓN NORMAL HIMEN ANULAR SIN DESGARROS CON EQUIMOSIS PERINEAL EN HOTA 3 Y 7 SEGÚN ESFERAS DEL RELOJ AL EXAMEN DE ANO RECTAL PLIEGUES ANALES PRESENTES ESFINTER TONICO SIN LESIONES. CONCLUSION NO DESFLORACIÓN TRAUMATISMO PERHIMENEAL NO TRAUMATISMO ANO RECTAL. Cursante al folio diecinueve (19) examen medico legal practicado por el Dr. A.G. a la niña (identidad omitida), en el cual se deja constancia de lo siguiente: “ EXAMEN MEDICO LEGAL SIN LESIONES EXTERNAS GINECOLOGICO GENITALES EXTERNOS DE ASPECTO Y CONFIGURACION NORMAL HIMEN ANULAR SIN DESGARROS NI TRAUMATISMOS, AL EXAMEN DE ANO RECTAL, PLIEGUES ANALES PRESENTES, ESFINTER ANAL TONICO SIN LESIONES CONCLUSION NO DESFLORACION NO TRAUMATISMO ANO RECTAL. Cursante al folio veintidós (22) de la causa cursa memorando N° 1296 de fecha 26 de enero de 2009 mediante el cual se remite al jefe de laboratorio de Criminalista un pantalón corto de color azul y una bluma de color beige amarillo con los bordes color anaranjado a los fines de que se le practique experticia de barrido en busca de APENDICES PILOSOS HEMATOLOGICA SEMINAL. Cursante al folio veinticinco (25) entrevista al ciudadano L.R.G.R.. Cursante al folio (26) ampliación de entrevista realizada a la niña (identidad omitida). Cursante al folio veintisiete (27) cursa ampliación de entrevista a la niña (identidad omitida). Por todas las razones expuestas esta representación fiscal considera pertinente de acuerdo a la conducta desplegada del ciudadano R.A.O., precalificar el delito como ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS AGRAVADOS previsto y sancionado en el artículo 376 primer y único aparte en relación con el numeral 1 del artículo 374 ambos del código penal vigente y 217 de la ley orgánica para la protección del niño y del adolescente, en consecuencia solicito se decrete PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 ordinales 1, 2 y 3, artículo 251 numeral 2 y 252 numeral 2 del código orgánico procesal penal. En virtud de que se trata de un hecho punible enjuiciable de oficio que merece pena corporal cuya acción no está evidentemente prescrita. Se deje constancia del interés superior del niño como se establece en la ley Orgánica del niño y del adolescente toda vez que es una niña de 8 y11 años Es todo”. Seguidamente se le concede la palabra a la (identidad omitida) “ el vende pescado y va a la lavar la camioneta y cuando terminamos espera para hacernos la maldad y no da los reales adentro de la casa y como nosotros no queremos nos los hace a la fuerza y a mi y a l(…) nos bajas las pantaletas y nos empieza a besar y a mi hermanita le chupas las tetas y a mi me las agarras es todo” Seguidamente se le concede la palabra a la (identidad omitida) “ el nos amenazaba a nosotros para hacer el amor a mi y allí a (identidad omitida) y nos acostaban en la cama y nos metía el pene en la pepita, es todo” se le concede la palabra al REPRESENTANTE L.R.G.R., “ yo viendo la hora que estaba oscuro y las niñas no habían regresado y me fui a casa del los papas de los difunto y me metí por detrás y veo que el las trae y veo que me la esta manoseando y como yo me estoy acercando y los perro ladran, y el la suelta luego se va y se mete a la camioneta y voy a la casa y veo que el le digo a la mujer mía y les pregunto te estaba haciendo y veo que el así no me hace nada y le pregunto dime mija yo me escondí y vi todo no solo me abraza, y la mama tuvo que decirle la verdad y entonces ¿nos s contó todo lo que había pasado de el y fuimos a reclamarle el salio la esposa del el y la esposa sale y llámelo y como va hacer dijo el señor y las niñas le dicen es verdad eso no es así yo voy a la policía de la comandancia de la patrulla y nos mandaron hacer unos examen y nos dieron que el allí había abusado de las niñas y las niñas dieron que lo mismo que me hace a mi se lo hace a (identidad omitida) es todo. Seguidamente el Tribunal impuso al imputado R.A.O.Z., del derecho a ser oído de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 del pacto de San José y ordinal 3° del artículo 49 de la Constitución Nacional, así como del Precepto Constitucional establecido en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, disposiciones que lo exime de declarar en causa penal seguida en su contra y así lo hiciere la misma será voluntariamente, y deberá rendirla sin coacción ni apremio y sin que se les tome juramento, explicándoseles que su declaración es un medio para su defensa; Quien manifestó: yo lo que están diciendo es mucha mentira yo no le4(sic) hecho nada y mas bien la que las niñas dicen mentira yo no he abusdado(sic) de ella yo no hecho nada en contra de ellas hasta Salí en la región eso no se borra asi eso es negativo y doy fe que eso es totalmente falsdo(sic) no se cual es el motivo ni la intención de ellos contra mi. Es todo. Seguidamente se le concede la palabra al defensor público de guardia ABG. E.B., quien expone: escuchado lo manifestado por mi representado y de revisión que se hiciere de las actas que conforman el presente asunto se va a permitir esta defensa señalar como primer punto solicitar la nulidad del presente procedimiento, nulidad que se realiza de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del copp. nulidad absoluta que se interpone ya que si bien es cierto que hay un acta policial la cual dio origen al presente procedimiento practicándose la detención de mi representado no es menos cierto que dicha acta no se encuentra debidamente suscrita por los funcionarios actuantes por lo que tomamos en cuenta el contenido del art, 169 del copp, la misma establece que toda acta sera suscrita por los funcionarios y demas intervinientes y si alguno no puede o no pudiere firmar se dejara constancia de ese hecho, ya que tal omision acarrea nulidad del procedimiento y que una vez declarada la nulidad la misma conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren según lo establece el art. 196 del c.o.p.p... lo que esta procedente decretar la nulidad del procedimiento y decretar la nulidad del procedimiento, a todo evento esta defensa que si hacemos un analisis exhaustivo de la declaracion de la victimas y los comparamos con el examen medico legal que se le practicara al contenido del Acta policial viciada de la cual hace referenencia a la que el ciudadano luis Rafael gonzales padre de las victimas quien manifesto que los funcionarios que le estaba sucediendo un problema grave y que le explicara lo sucedido y quien manifesto que su hija le habia contado que habia sido abusada sexualmente por el ciudadano rafaell Ortiz y sin embargo declara en esta sala declara que vio manoseando de las hijas y sin concatenamos las cosas se ven un gran numero de contradicciones manifiesta una de las victima que mi representado le metía el pene en la vagina , sin embargo observa esta defensa que de los examen medico practicados a las niñas que en sus conclusiones se refiere que en cuanto la 1 de ellas no desfloración….a la 2 no desfloración y no traumatismo ano rectal situación esta que le da respaldo a lo declarado por mi defendido en esta sala no existiendo suficiente elementos de convicción para atribuirle el delito de actos LASCIVOS AGRAVADO en grado de continuidad al no estar llenos los extremos de l 250 del c.o.p.p. decretar un libertad sin restricción a favor del imputado por otra parte y en su defecto de no compartir el tribunal los pedimentos que anteceden igualmente pido una cautelar sustitutiva de libertad conforme al 256 del código o. p p ya que igualmente no se encuentra acreditado el peligro de fuga de mi defendido y tomando en cuenta que mi defendido no presenta registro policial alguno y manifestando quetener un domicilio estable y con arraigo al país y siendo de recurso económicos y si tomamos en cuenta la pena de la que se le pueda imponer discrepando esta defensa ya que mi representado se presume inocente, aun lo asiste tal principio y el estado de libertad…. Se observa la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Publico de 376 del Código Penal donde hay varios supuesto del cual el Ministerio Público que es de 2 a 6 años e igualmente se invoca del parágrafo 1 de la referida norma ya que se presume que el peligro de fuga de ya que es superior de 10 años, no siendo este el caso que nos ocupa y en cuanto al peligro de obstaculización contemplado 352 que tampoco se encuentra acreditado y s i tomamos en cuenta como a sostenido el MP. El interés superior del niño tan bien se debe tomar en cuenta la libertad individual es un derecho de rango constitucional y se aplica como excepción una vez que se acredite la no voluntad de mi representado de no someterse al proceso y por ultimo esta defensa va a reiterar el punto previo alegado al inicio de cual es la nulidad absoluta del procedimiento y de los actos que emanaron del mismo de la libertad del ciudadano R.A.O.Z., Solicito copia simple del acta. Es todo”.

PUNTO PREVIO

Oída la solicitud de nulidad absoluta del acta policial cursante al folio 8 y como acto subsiguiente la nulidad de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren de conformidad con los artículos 191.169. 196 todos del código orgánico procesal penal, este Tribunal considera ajustado a derecho decretar la desestimación de la Defensa Publica. De conformidad con lo establecido en el articulo 2 de la Constitución de Republica Bolivariana de Venezuela. que entre sus postulados establece: “ Venezuela se constituye un Estado Democrático , y Social de Derecho y de Justicia” en el caso de marras las presuntas víctimas son dos niñas, prevaleciendo el principio universal del interés Superior del Niños, Niñas y adolescentes. Del cual nuestro país es Estado tratante de ese Convenio universal.

Acto Seguido el Tribunal Segundo de Control Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana y Por Autoridad de la Ley, en presencia de las partes pasa a emitir su pronunciamiento en los siguientes términos: Oído al Fiscal del Ministerio Público, la declaración de las victimas, la declaración del Ciudadano L.R.G.R., la declaración del imputado de auto y lo alegado por la defensa, este Tribunal observa que estamos en presencia de uno de los delitos contra las buenas costumbres contra las buenas costumbres y buen orden de la familia, el cual fue precalificado por el ministerio público como ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS AGRAVADOS EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto y sancionado en el artículo 376 primer y único aparte en relación con el numeral 1 del artículo 374 ambos del código penal vigente y 217 de la ley orgánica para la protección del niño y del adolescente, en perjuicio de las niñas (identidad omitida) hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito por ser de fecha reciente, existiendo suficientes elementos de convicción en las presentes actuaciones para presumir que el imputado de autos se encuentra incurso en la comisión del hecho punible investigado, pese a las contradicciones que cursan en las siguientes actuaciones las cuales serán explicadas posteriormente, elementos de convicción que cursan en las siguientes actuaciones procesales: al folio dos (2) y su vto cursa acta de entrevista suscrita por la niña: (identidad omitida) donde narra las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos investigados, al folio tres (03) cursa récipe médico a nombre de la niña : (identidad omitida) emanado del Hospital de Cumanacoa, DONDE entre otras cosa dice himen perforado, al folio cuatro ( 04) cursa cata de entrevista suscrito por la niña (identidad omitida) donde narra las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos , al folio 5 cursa récipe medico a nombre de (identidad omitida) emanado del hospital de Cumanacoa entre otras cosas dice Himen semi perforado, L FOLIO OCHO (8) CURSA UN ACTA POLICIAL emanada del destacamento policial N°12 de Cumanacoa donde narra las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurrió la aprehensión del imputado de autos, al folio 18 cursa examen medico legal N° 162-347 DE FECHA 26-01-2009 A NOMBRE DE (identidad omitida) con las siguientes conclusiones : la niña (identidad omitida) en el cual deja constancia de lo siguiente: “ examen medico legal sin lesiones externas ginecológico genitales externos de aspecto y configuración normal himen anular sin desgarros con equimosis perineal en hora 3 y 7 según esferas del reloj al examen de ano rectal pliegues anales presentes esfínter tónico sin lesiones. conclusión no desfloración traumatismo perhimeneal no traumatismo ano rectal, suscrito por el Dr. A.G. medico forense adscrito a la medicatura forense de cumana, AL folio 19 cursa examen medico legal N° 162-346 de fecha 26-01-2009 a nombre de (identidad omitida). en el cual se deja constancia de lo siguiente: “ examen medico legal sin lesiones externas ginecológico genitales externos de aspecto y configuración normal himen anular sin desgarros ni traumatismos, al examen de ano rectal, pliegues anales presentes, esfínter anal tónico sin lesiones conclusión no desfloración no traumatismo ano rectal, suscrito por el Dr. A.G. medico forense de cumana, al folio 20 cursa memorando Nº 9700-174-SDEC-147 emanado del CICPC, sub-delegación cumana donde se evidencia que el imputado de autos no registra entradas policiales, al folio 21 cursa acta de investigación penal de fecha 26-01-2009 suscrita por funcionarios del CICPC sub delegación de cumaná, al folio 21 cursa memorando Nº 9700-174-DC 1296, donde remiten al laboratorio de criminalistica de cumana varias prendas femeninas a fin de que se le realicen experticias de BARRIDO EN BUSCA APÉNDICE PILOSOS, HEMATOLOGICA Y SEMINAL a dichas prendas, al folio 25 cursa ampliación de declaración de fecha 27-01-2009 suscrita por el ciudadano: L.R.G.R. la cual fue rendida por ante la fiscalia 5ta del ministerio público quien entre otras cosas expuso : “ veo a Rafael abrazando y manoseando a mi hija (identidad omitida).”. al folio 26 del presente asunto cursa ampliación de declaración de la victima (identidad omitida) la cual fue rendida por ante la fiscalia 5ta del Ministerio Público, quien entre otras cosas expuso: “se me montaba arriba de mi desnudo y me empezaba a hacer la maldad, el me metía el pene en la cosa……”, al folio 27 cursa declaración de la victima de fecha 27-01-2009 (identidad omitida), rendida por ante la fiscalia 5ta del Ministerio Público, quien entre otras cosas expuso: “ Rafael me hacia la maldad, me bajaba la pantaleta, yo le decía que no, entonces el singaba conmigo. Al ser interrogado por el funcionario instructor a la pregunta N° 5, Diga Ud. Si en algún momento Rafael le llego a introducir o a meter el pene en su vagina? Si me metió el pipe en la pepita. Por lo que se dan los supuestos exigidos por el legislador en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Privación Judicial Preventiva De libertad del imputado de autos, quien esta incurso en la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS AGRAVADOS EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto y sancionado en el artículo 376 primer y único aparte en relación con el numeral 1 del artículo 374 ambos del código penal vigente y 217 de la ley orgánica para la protección del niño y del adolescente, en perjuicio de las niñas (identidad omitida). Ahora bien, establece el legislador en el artículo en el primer aparte del artículo 251 del COPP lo siguiente: el fiscal del Ministerio público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal, e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva, en el caso de marras existen una serie de contradicciones desde el inicio de las investigaciones tal como se evidencia a los folio 3 y 5 donde cursan récipes médicos donde se deja constancia que las victimas tienen los Himen semi perforados en total contradicción con los exámenes médicos legales practicados a las presuntas victimas que rielan a los folios 18 y 19 del presente asunto, igualmente a las deposiciones de las victimas rendidas por ante la Fiscalia 5ta del Ministerio publico, narran que el imputado les introducía el pene por la vagina, cosa que queda desvirtuado con el examen medico legal, en cuanto al peligro de fuga invocado por la representación fiscal este Tribunal observa las siguientes circunstancias: Primero: el imputado de autos tiene arraigo en el país, es decir que el asiento de su grupo familiar esta en la población de quebrada seca Municipio Montes del Estado Sucre. Segundo: la pena que podría llegársele a imponer al imputado, en caso de ser condenado no excede de diez (10) años de prisión, ya que el delito que le señala la representación Fiscal al imputado de autos tiene una pena de dos (02) a seis (06) años de prisión siendo su termino medio cuatro (04) años de conformidad con el artículo 37 del código Penal. Tercero: la magnitud del daño causado, el delito que le imputa la representación fiscal a el(sic) imputado es ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS AGRAVADOS EN GRADO DE CONTINUIDAD y no el delito de VIOLACION. Cuarto: El imputado de autos no se encuentra sujeto a proceso penal alguno. Quinto: El imputado de autos no tiene conducta predelictual tal como se evidencia al folio 20 del presente asunto, igualmente no esta acreditado por la representación Fiscal el peligro de obstaculización previsto en el artículo 252 del COPP motivado el imputado de autos el día que presuntamente se suscitaron los hechos pudo haber evadido la justicia, es por lo que este Tribunal considera ajustado a derecho conceder la libertad al imputado de autos por la imposición de las medidas cautelares sustitutivas a la privación Judicial Preventiva de libertad de las contenidas en el artículo 258 del COPP, es decir una caución personal consistente en la presentación de dos ( 02) fiadores que tengan un sueldo cada uno equivalente a dos mil Bolívares Fuertes mensuales, que debe ser acreditado de una manera idónea o en su defecto un balance personal suscrito por un contador Público colegiado, donde se evidencie que los fiadores perciben esa cantidad de dinero mensualmente, carta de buena conducta y de residencia expedido por los consejos comunales de su comunidad, una vez sean presentados los recaudos ante este despacho se procederá a otorgar la libertad al imputado de autos, la caución personal acordada va en concordancia con lo previsto en el artículo 256 numerales tercero y cuarto del COPP, es decir la obligación que tendrá el imputado de presentarse cada ocho (08) días por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y la prohibición de ausentarse de la Jurisdicción del Estado Sucre sin la autorización de un Juez de control competente a favor del imputado de autos por todo lo anteriormente expuesto este Tribunal Segundo de Control administrando Justicia en NOMBRE DE LA Republica y por autoridad de la Ley acuerda caución personal de conformidad con lo establecido en el artículo 258 en concordancia con el 256 numerales 3 y 4 ambos del COPP, a favor del imputado R.A.O., venezolano, de 61 años de edad, titular de la cédula de identidad número 3.872.077, de estado civil casado de profesión u oficio comerciante, por la presunta comisión de uno de los delitos contra LAS BUENAS COSTUMBRES Y EL BUEN ORDEN DE LAS FAMILIAS, el cual fue precalificado por el Ministerio Público como ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS AGRAVADOS EN GRADO DE CONTINUIDAD contemplado en el articulo 376 primer y único aparte en relación con el numeral 1 del artículo 374 y 89 del Código Penal y 217 de la ley orgánica para la protección del niño y del adolescente , en perjuicio de las niñas (identidad omitida) cuya libertad se hará efectiva una vez consigne los recaudos exigidos en esta decisión quien permanecerá recluido en la comandancia General de la policía a la orden de este Tribunal. Así se decide. Se acuerda seguir dicha causa por el procedimiento ordinario. Se acuerda expedir las copias solicitadas por las partes. Líbrese oficio al Director del I.A.P.E.S Remítase las actuaciones en su oportunidad a la Fiscalia Quinta del Ministerio Público. Quedan notificados los presentes con la lectura y firma del acta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.”

RESOLUCIÓN DE RECURSO

Esta Corte de Apelaciones, una vez examinadas cada una de las actas procesales que conforman el presente asunto y con ellas el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, observa que el mismo versa sobre la imposición de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad, a favor del imputado R.A.O., ahora bien:

Este Tribunal Colegiado, considera necesario traer a colación la norma procesal penal que regula la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, el cual esta establecida en el artículo 250 y la misma rige lo siguiente:

Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

El peligro de obstaculización se determina según lo establecido en el artículo 252 de nuestra Ley Penal Adjetiva, el cual establece lo siguiente:

Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;

2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Esta Alzada, considera oportuno mencionar que nuestra Ley Penal Adjetiva es muy clara al establecer en su articulo 250, las circunstancias que deben atenderse, para que proceda la Privación Judicial Preventiva de Libertad, sucesos estos coercitivos, como lo son “Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que dicho delito no se encuentre prescrito” y “Fundados elementos de convicción que hagan estimar que el imputado es autor o participe del hecho punible que le atribuye”, mas sin embargo en el numeral tres (03) están inmersos dos eventos, como lo son “el peligro de fuga o la obstaculización del proceso” requerimientos estos que son obligatorios, pero no concurrentes, es decir, basta que se materialice uno de ellas para que se de tal circunstancia.

Ahora bien, cursa al folio dieciocho (18) examen médico legal suscrito por el Dr. A.G., realizado a la niña (identidad omitida), de once (11) años de edad, en el cual deja constancia de lo siguiente:

EXAMEN MEDICO LEGAL SIN LESIONES EXTERNAS GINECOLOGICO GENITALES EXTERNOS DE ASPECTO Y CONFIGURACIÓN NORMAL HIMEN ANULAR SIN DESGARROS CON EQUIMOSIS PERINEAL EN HORA 3 Y 7 SEGÚN ESFERAS DEL RELOJ AL EXAMEN DE ANO RECTAL PLIEGUES ANALES PRESENTES ESFINTER TONICO SIN LESIONES. CONCLUSION NO DESFLORACIÓN TRAUMATISMO PERHIMENEAL NO TRAUMATISMO ANO RECTAL.

Cursa al folio diecinueve (19) examen médico legal practicado por el Dr. A.G. a la niña (identidad omitida), de ocho (08) años de edad, en el cual se deja constancia de lo siguiente:

EXAMEN MEDICO LEGAL SIN LESIONES EXTERNAS GINECOLOGICO GENITALES EXTERNOS DE ASPECTO Y CONFIGURACION NORMAL HIMEN ANULAR SIN DESGARROS NI TRAUMATISMOS, AL EXAMEN DE ANO RECTAL, PLIEGUES ANALES PRESENTES, ESFINTER ANAL TONICO SIN LESIONES CONCLUSION NO DESFLORACION NO TRAUMATISMO ANO RECTAL.

Cursa al folio cuarenta y cinco (45) acta de audiencia de presentación de detenido, en la cual se observa:

(… “Seguidamente se le concede la palabra a la (identidad omitida) “ el vende pescado y va a la lavar la camioneta y cuando terminamos espera para hacernos la maldad y no da los reales adentro de la casa y como nosotros no queremos nos los hace a la fuerza y a mi y a (identidad omitida) nos bajas las pantaletas y nos empieza a besar y a mi hermanita le chupas las tetas y a mi me las agarras es todo” Seguidamente se le concede la palabra a la (identidad omitida) “ el nos amenazaba a nosotros para hacer el amor a mi y allí a (identidad omitida) y nos acostaban en la cama y nos metía el pene en la pepita, es todo” se le concede la palabra al REPRESENTANTE L.R.G.R., “ yo viendo la hora que estaba oscuro y las niñas no habían regresado y me fui a casa del los papas de los difunto y me metí por detrás y veo que el las trae y veo que me la esta manoseando y como yo me estoy acercando y los perro ladran, y el la suelta luego se va y se mete a la camioneta y voy a la casa y veo que el le digo a la mujer mía y les pregunto te estaba haciendo y veo que el así no me hace nada y le pregunto dime mija yo me escondí y vi todo no solo me abraza, y la mama tuvo que decirle la verdad y entonces ¿nos s contó todo lo que había pasado de el y fuimos a reclamarle el salio la esposa del el y la esposa sale y llámelo y como va hacer dijo el señor y las niñas le dicen es verdad eso no es así yo voy a la policía de la comandancia de la patrulla y nos mandaron hacer unos examen y nos dieron que el allí había abusado de las niñas y las niñas dieron que lo mismo que me hace a mi se lo hace a (identidad omitida) es todo.”

En el caso que nos ocupa el bien jurídico protegido en este tipo penal como materia especial, no es la libertad sexual del individuo, sino la formación sana del niño, niña y adolescente en orden a su libertad sexual futura, pues con este tipo de hechos se lesiona la integridad física, moral y psicológica del niño, niña o adolescente.

Quienes aquí deciden, observan que en el presente asunto efectivamente el delito atribuido es el de Actos Lascivos Violentos Agravados en Grado de Continuidad, dicho delito es de data reciente, es decir no se encuentra prescrito, aunado al hecho de que de actas se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el imputado ciudadano R.A.O., es el autor del delito atribuido, y por la relación existente entre el imputado, las victimas y el testigo, puede obstaculizar el proceso; por cuanto se puede observar de autos que el imputado tiene fijada su residencia cercana al de las víctimas y a la del testigo, aunado al hecho de que el imputado presuntamente es padrino de las victimas, por lo que puede influir en estos para desviar la información sobre la verdad de los hechos y así impedir la realización de la justicia, sin embargo considera este Tribunal Colegiado, que la privación judicial preventiva de libertad no perjudica el principio de inocencia del imputado.

Por lo que, esta Corte de Apelaciones del Estado Sucre ADMITE el presente Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada R.R., Fiscal Quinta del Ministerio Público y por cuanto se observa que le asiste la razón a la recurrente, considera que lo procedente es declarar el presente Recurso de Apelación CON LUGAR, y en consecuencia se REVOCA la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en función Control en fecha 28 de enero de 2009, mediante la cual decreto Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contra el ciudadano R.A.O., consistente en presentaciones cada ocho (08) días, ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Penal, y Prohibición de ausentarse de la Jurisdicción del Estado Sucre sin la autorización del Juez de Control. En tal sentido se decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado R.A.O..

Quedan así revocada las medidas cautelares, y se le instruye al A quo ordene la aprehensión del imputado de autos y su reclusión en el Internado Judicial de Cumaná. Se ordena remitir la presente causa al Tribunal A quo a los fines que de cumplimiento a la decisión dictada por esta Corte de Apelaciones del Estado Sucre y se libren las Boletas de Notificación a las partes. Y ASI SE DECIDE.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: Se declara ADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por la abogada R.R. KEY, actuando en su carácter de Fiscal Quinta (Encargada) del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, contra la decisión dictada en fecha 28-01-2009, por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Cumaná, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado R.A.O., por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS AGRAVADOS EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en los artículos 99, 374 numeral 1, 376 del Código Penal, en relación al artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de DOS NIÑAS (identidad omitida). SEGUNDO: Se declara CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la abogada R.R. KEY, actuando en su carácter de Fiscal Quinta (Encargada) del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre. TERCERO: SE REVOCA la decisión dictada en fecha 28 de enero de 2009, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, consistente en presentaciones cada ocho (08) días, ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Penal, y Prohibición de ausentarse de la Jurisdicción del Estado Sucre sin la autorización del Juez de Control, contra del ciudadano R.A.O.. CUARTO: Se DECRETA medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el mencionado imputado. QUINTO: Se ORDENA remitir la causa al Juzgado A quo a los fines que libre ORDEN DE APREHENSIÓN y ORDENE la reclusión del imputado de autos, en el Internado Judicial de Cumaná, imponiéndole de la presente decisión y Librando las respectivas Boletas de Notificación a las partes. Todo de conformidad con las previsiones de los artículos 433, 447 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal.-

Publíquese, regístrese, y remítase al Tribunal de Origen, a los fines que den fiel cumplimiento a la presente decisión.

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