Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de Lara (Extensión Barquisimeto), de 3 de Febrero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, tres (03) de febrero de dos mil diez

199º y 150º

ASUNTO: KP02-V-2005-003862

PARTE ACTORA: J.R.C.P., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N°. 3.778.340 y de este domicilio.

APODERADO JUDICIAL DE LA ACTORA: A.M.F. y M.D.M.M., Abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 45.445 y 42.881 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: F.P., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 3.539.778 y de este domicilio.

APODERADO JUDICIAL DE LOS DEMANDADOS: J.A.A., M.A.C. y E.X.S., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 33.038, 114.894 y 117.668 respectivamente.

SENTENCIA: DEFINITIVA EN JUICIO DE CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OBRA.

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Conoce este juzgado de la presente causa por Cumplimiento de Contrato, interpuesta en fecha 18/10/05, por el ciudadano J.R.C.P., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 3.778.340, contra el ciudadano F.P., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 3.539.778 y de este domicilio.

SECUENCIA PROCEDIMENTAL

Se inició el presente Juicio de Cumplimiento de Contrato, mediante demanda intentada en fecha 18/08/05 (Folios 1 al 16), intentada por el ciudadano J.R.C.P., contra el ciudadano F.P., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 3.539.778 y de este domicilio, el cual fue admitido por este Tribunal en fecha 31/10/05 (Folio 34). En fecha 25/11/05, el alguacil del Tribunal consignó boleta dejando constancia de haber quedado citado la parte demandada (Folio 35 y 36). En fecha 30/11/05, la parte actora presentó escrito solicitando al Tribunal, complementa citación de conformidad con el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil a través del traslado de la Secretaria (Folio 37). En fecha 02/12/05, el Tribunal dictó auto acordando complementar citación (Folio 38). En fecha 17/01/06 la Secretaria del Tribunal dejó constancia de su traslado (Folio 39 y 40). En fecha 16/02/06 la parte demandada dio contestación oponiendo cuestiones previas (folios 41 y 42). En fecha 17/03/06 la parte actora a través de sus apoderadas judiciales subsanando las cuestiones previas interpuestas por la parte demandada (Folio 43). En fecha 17/03/06 la parte actora solicitaron al Tribunal pronunciamiento sobre las cuestiones previas (Folio 44). En fecha 30/03/06 el Tribunal dictó auto acordando haberse subsanado las cuestiones previas opuestas (Folio 45). En fecha 24/04/06 el alguacil del Tribunal consignó boleta de notificación firmada por las partes (Folio 46 al 48). En fecha 03/05/06 la parte demandada dentro se su oportunidad dio contestación a la misma (Folio 49 al 53). En la misma fecha fue consignado poder notariado, en donde el demandado le confiere poder a los abogados J.A.A. y M.A.C. inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nos. 33.038 y 114.894 respectivamente (Folios 54 al 57) como también escrito de informe de inspección (Folio 56 y 57). En fecha 04/05/06 el Tribunal dictó auto acordando reconversión por parte la demandada (Folio 58). En fecha 18/05/06 la parte actora consignó escrito de contestación de la reconversión (Folio 59). En fecha 15/06/06 este Tribunal dictó auto agregando las pruebas promovidas por las partes (Folios 60 al 72). En fecha 26/06/06 el Tribunal dictó auto admitiendo las pruebas promovidas por las partes (Folio 73). En fecha 29/06/06 el Tribunal dictó auto dejando constancia de la no comparecencia al acto de ratificación de documento (Folio 74). En fecha 04/08/06 el Tribunal dictó auto difiriendo inspección judicial (Folio 75). En fecha 10/08/06 el Tribunal dictó auto declarando desierto la inspección judicial (Folio 76). En fecha 14/08/06 la parte demandada presentó diligencia solicitando nueva oportunidad para la practica de inspección judicial (Folio 77). En fecha 19/09/06 el Tribunal mediante auto acordó nueva oportunidad para la practica de inspección judicial (Folio 78). En fecha 21/09/06 el Tribunal dictó auto difiriendo la inspección judicial para el mismo día, pero en hora distinta (Folio 79). En fecha 21/09/06 el apoderado judicial de la parte demandada celebro sustitución de poder al abogado E.X.S., inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 117.668 (Folio 80). En fecha 21/09/06 se realizó inspección judicial (Folios 81 al 83). En fecha 21/09/06 el Tribunal dejó constancia de haber vencido el lapso de evacuación de pruebas (Folio 84). En fecha 26/09/06 fueron consignadas fotos tomadas al inmueble en cuestión (Folios 85 al 106). En fecha 19/10/06 las partes tanto actora y demandada presentaron escrito de informe (Folio 107 al 117). En fecha 19/10/06 se dictó auto dejando constancia de que había vencido el lapso de presentación de informes (Folio 118). En fecha 06/11/06 se dictó auto dejando constancia de que había vencido el lapso de observación de los informes los cuales fueron presentados por la parte actora (Folio 119 al 126). En fecha 19/01/07 se dictó auto en el cual se difiere la publicación de la sentencia para el DECIMO SEPTIMO DIA de despacho siguiente (Folio 127).

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

De los términos en que fue emitida la demanda, evidencia este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.E.L. que la presente causa por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, ha sido interpuesta por el ciudadano J.R.C., contra el ciudadano F.P.. La parte actora expuso en el escrito de demanda, que en el mes de Agosto del año 2004, el señor F.P., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 3.539.778 domiciliado en Cabudare, requirió sus servicios profesionales a objeto de ejecutar la construcción de la segunda planta en su casa de habitación ubicada en la Urbanización Camino a La Mendera, Segundo Acceso, calle 16 N° 16-19, de la ciudad de Cabudare del Municipio Palavecino del Estado Lara. Que en base a las necesidades y requerimientos planteados por el señor F.P., procedió a elaborar del presupuesto de la obra, integrado por 25 partidas con un costo total de TREINTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS OCHO BOLIVARES CON TREINTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 34.882.208,37) presupuesto cuya aceptación por parte del solicitante marco el inicio de la obra prevista entrega en el mes de agosto de 2004 de la suma de NUEVE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 9.000.000,oo) por concepto de anticipo. Que conforme al presupuesto aceptado por el solicitante las partidas a ejecutar y el valor de las mismas consistían en lo relacionado en el presupuesto inicial el cual consistía en N° de part, Cod. Covenin, Descripción de Partida, Unidad, Cantidad, Precios Unit. y Sub. Total, arrojando un TOTAL GENERAL de TREINTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS OCHO CON TREINTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 34.882.208,37) y de un PRESUPUESTO ACTUAL que arrojaba la cantidad de CUARENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL CIENTO SESENTA Y SIETE BOLIVARES EXACTOS (Bs. 41.498.167). Que aprobado el presupuesto, convinieron las partes en la forma de pago, pactando un primer pago como anticipado y luego varios pagos parciales en la medida que avanzaba la construcción de la obra de allí que en fecha 10/08/2004 recibió la cantidad de NUEVE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 9.000.000,oo) por concepto de anticipo y posteriormente durante la ejecución de la obra la suma de VEINTE MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y UN MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVARES (Bs. 20.691.286,oo) mediante pagos parciales discriminados del modo siguiente: La suma de DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 2.000.000,oo) en fecha 22/08/2004; la suma de DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 2.000.000,oo) en fecha 26/08/2004; la suma de DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 2.000.000,oo) en fecha 02/09/2004; la suma de DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 2.000.000,oo) en fecha 09/09/2004; la suma de SEISCIENTOS NOVENTA Y UN MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVARES (Bs.691.286, oo) en fecha 16/09/2004; la suma de DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 2.000.000,oo) en fecha 23/09/2004; la suma de DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 2.000.000,oo) en fecha 30/09/2004; la suma de DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 2.000.000,oo) en fecha 07/10/2004; la suma de DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 2.000.000,oo) en fecha 15/10/2004; la suma de DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 2.000.000,oo) en fecha 28/10/2004; la suma de UN MILLON DE BOLIVARES (Bs. 1.000.000;oo) en fecha 04/11/2004; la suma de QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 500.000,oo) el 18/11/2004 y la suma de QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 500.000,oo) en fecha 02/12/2004, pagos cuya sumatoria dan un monto total de VEINTINUEVE MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y UN MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVARES (Bs. 29.691.286,oo) recibidos como parte de pago por la obra contratada. Que durante la ejecución de la obra, se le solicito algunos cambios consistentes en el aumento del área de construcción, cambios estructurales y de espacios, por lo que en fecha 13/09/2004 le había presentado al contratante una relación del avance de la obra en función a los metros de construcción elaborados y a los aportes de dinero por él realizados, en la cual se le advierte que los aumentos y disminuciones de las partidas se le entregarían posteriormente, relación debidamente aceptada por éste, y en el cual se estableció que al 13/09/2004 se habían construido las partidas 5,6,7,20,22 y 25 del presupuesto inicial, con un valor total de DIECISIETE MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y UN MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVARES CON CINCUENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 17.691.286,53) quedando al 13/09/2004 un saldo deudor para ese momento de SEISCIENTOS NOVENTA Y UN MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVARES CON CINCUENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 691.286,53). Esta aseveración del saldo deudor (Bs. 691.286,53) es confirmada en el recibo de cancelación de fecha 16/09/2004, en el cual se indican las partidas que cubre el dinero entregado a esa fecha y la observación de que era sin aumentos y disminuciones y que las variaciones en las mismas serian entregadas posteriormente. Para dejar sin lugar a dudas estos aumentos y disminuciones, en fecha 07/10/2004 le entrego al contratante el ajuste de presupuesto, debidamente aceptado por éste, que indica que en las partidas 5,6,7,20,22 y 25 hubo un aumento en los metros de construcción, cambios estructurales y de espacios, que trajeron como consecuencia el empleo de un número mayor de materiales de construcción y horas-hombre para la elaboración de la obra, lo que produjo un incremento del costo de la obra en la cantidad de CINCO MILLONES SEISCIENTOS VEINTE MIL CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES CON SETENTA CENTIMOS (Bs. 5.620.058,70) y la reestructuración del presupuesto inicial, por lo que en fecha 07/10/2004 le presentó al contratante el presupuesto con los aumentos y disminuciones, ofrecidos anteriormente, conjuntamente con las modificaciones que ocurrieron hasta el 30/11/2004 cuyo monto total fue de CUARENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL CIENTO SESENTA Y SIETE BOLIVARES (Bs. 41.498.167,oo) que incluye la cantidad de CINCO MILLONES SEISCIENTOS VEINTE MIL CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES CON SETENTA CENTIMOS (Bs. 5.620.058,70) más es costo de las partidas modificadas al 30/11/2004 para dejar establecidas las partidas que quedaban igual, las que aumentaban y las que disminuían, en los términos siguientes: I.- PARTIDAS QUE NO FUERON MODIFICADAS; II.- PARTIDAS ELIMINADAS; III.- PARTIDAS QUE SUFRIERON DISMINUCION; PARTIDAS QUE SUFRIERON INCREMENTO. Que una vez convenido entre las partes el replanteamiento de la obra, en los términos descritos, según ajuste de presupuesto aceptado por el señor F.P. en fecha 07/10/2004, que continúe con la ejecución de la obra, he hizo entrega del presupuesto final que incluía las partidas de la obra inicialmente contratada y las modificaciones por él solicitadas, documento que denominó Presupuesto Actual , el cual fue recibido y aceptado por el contratante en fecha 30/11/2004 tal como se constata en la afirmación contenida en comunicación de fecha 16/12/2004 que le envió el Sr. F.P.. El contratante por su parte efectuó los pagos respectivos, en fecha 15/10/2004, 28/10/2004 y el 04/11/2004, los cuales realizó con posterioridad a la comunicación del 07/10/2004 y dos pagos de fechas 18/11/2004 y 02/12/2004, efectuados luego de entregado el documento denominado presupuesto actual, que no es más que el presupuesto inicial o de la obra original con las modificaciones pedidas por el contratante, tal como se probaría en su debida oportunidad, por lo que la relación contractual se desenvolvía con normalidad. Sin embargo, que en fecha 16/12/2004, el contratante le expreso su disconformidad con el trabajo ejecutado, mediante misiva en la que solicitó la reconsideración de algunas partidas y propone un acuerdo razonable y satisfactorio para las partes, basando su inconformidad con la obra en los hechos siguientes: 1) Que el ajuste del presupuesto de fecha 30/11/2004 no han sido completamente realizadas las partidas: a) N° 2. Construcción de revestimiento interior de paredes, acabado liso, estimada en TRES MILLONES CINCUENTA Y UN BOLIVARES CON ONCE CENTIMETROS (Bs. 3.922.351,11) presento demasiados detalles en paredes, esquinas y pilares, por lo que no están aptas para pintarlas. b) N° 25 Escaleras en perfiles de hierro, estimadas en NOVECIENTOS VEINTIDOS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLIVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 922.869,10). N° 26 Construcción de revestimientos exterior en paredes, estimadas en DOS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA MIL OCHOCIENTOS SIETE BOLIVARES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 2.680.807,48) aún no ha sido terminada a satisfacción, tiene demasiados detalles. d) Mano de obra pintura exterior, estimada en DOSCIENTOS OCHENTA MIL QUINIENTOS DOCE BOLIVARES (Bs. 280.512,oo). 2) En cuanto a lo construido, expresa que sus observadores se fundamentan en que no se ha hecho a su satisfacción los acabados o remates de la obra no siendo estos: a) Acabados de los remates del techo machihembrado. b) Acabados de los perfiles no han sido pintado. c) La limpieza del machihembrado no ha sido realizada. d) Acabados de las ventanas no han sido terminados. e) El acabado de la parte interior cerca de la ventana no esta terminada. f) Faltan las tapas plásticas y tornillos de los interruptores swiches y tomacorrientes. g) Los tableros no se encuentran totalmente colocados, siendo uno de ellos instalado por el señor R.C.. h) No esta rematado donde esta ubicado uno de los aires acondicionados. i) No aparecen en los ajustes de presupuesto la eliminación de las pérbolas. j) Que en virtud de su sugerencia, consulto a un ingeniero electricista y otras personas con conocimiento en la materia a quienes le consultaron los metros de cable necesarios para ejecutar la partida N° 11 proyectada en el presupuesto, quienes establecieron que la cantidad de material necesario para ejecutar dicha labor eran 410 metros lineales. k) Que reconsidere las partidas N° 16, 17 y 18 inherentes a los puntos de aguas claras, aguas residuales, punto de agua negra y salida de la ventilación hacia arriba. 3) Por último la referida misiva de forma unilateral e imperativa expresa que hasta tanto no se llegue a un acuerdo razonable y satisfactorio para ambos las partidas quedan establecida de la siguiente manera: Presupuesto recibido Bs. 41.498.167,oo; Deducir la partida N° 11 (hasta llegar un acuerdo) Bs. 3.730.860,oo; Deducir las partidas no terminadas Bs. 7.986.539,60; Deducir las partidas N° 14 (tablero) Bs. 144.000,oo; Deducir las partidas 16,17 y 18 (sanitario) Bs. 669.524,62; Queda establecida la cantidad de Bs. 28.967.242,78; Monto cancelado al 16/12/2004 Bs. 29.691.268,78 . Es de hacer notar, que al presupuesto del 30/11/2004 de CUARENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL CIENTO SESENTA Y SIETE BOLIVARES (Bs. 41.498.167,oo) el Sr. F.P.: a) Resta en su totalidad la partida 11 hasta tanto no llegue a un acuerdo. Al respecto, le expreso que le aceptaba su medida de 410 metros lineales, la cual quedaría en 410 MI x Bs. 5.670,00 MI = Bs. 2.324.700,00 y me cancelara esa cantidad y se negó a ello. b) Resta de la totalidad la suma de SIETE MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (Bs. 7.986.539,60) por concepto de las partidas que no han sido terminadas, debido a que tienen demasiados detalles y aún no están aptas para pintarlas, que aún no han sido colocadas y no han sido terminadas a satisfacción, tiene demasiados detalles. c) Resta de su totalidad la partida 14 de los tableros por la cantidad de CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL BOLIVARES (Bs. 144.000,oo) por que no están totalmente colocado, que la instalación de uno de ellos fue hecha por el señor R.C., con los materiales que el le había suministrado y que el monto no debería ser el mismo. d) Resta en su totalidad las partidas 16, 17 y 18 por un monto de SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES CON SESENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 669.524,62) ya que se le estaba haciendo un trabajo de mayor satisfacción, donde se le había suministrado nuevo material, y que consideran justa una consideración a esas partidas. Que del análisis de la misiva en comento, se desprende que la inconformidad del contratante con la obra que le ejecute, se fundamenta principalmente en que la obra no ha sido terminada, en que los acabados y los remates de la misma no se han realizado; en que no esta limpia; en que existen pieza por colocar, y por ello considera que el trabajo ejecutado hasta el día 16/12/2004 se encuentra debidamente cancelado. Que en virtud, de la posición asumida por el contratante, opte por conversar con él, a fin de llegar al acuerdo razonable que propuso, a tales efecto le informé que los acabados y remates que faltaban no podía realizarlos hasta tanto no se concluya la obra o las partidas generales, pues culminados éstos proceden aquéllos, ya que, hacerlo a la inversa haríamos un trabajo doble que constructivamente no es practico y los afectaría económicamente, pues de hacerlo en el momento en que se llevara a cabo la partida tendría que ocurrir en nuevos gastos para que la obra quedara completamente limpia, situación que no fue entendida por el contratante y cuya reacción fue impedirme el acceso a la obra y a la terminación de los arreglos finales (acabados y remates). Ante su negativa a permitirle terminar su trabajo, le propuso que descontara de las partidas afectadas, el costo de los acabados, remates y limpieza pendientes, y que le pagara el saldo deudor, solución que tampoco aprobó. La respuesta a su proposición fue una citación para comparecer al Escritorio Jurídico Mendoza & Asociados el día 09/03/2005, en la cual se iniciaron conversaciones extrajudiciales que no dieron resultados por cuanto el Sr. F.P. sostuvo que nada le adeudaba, hecho que dista de la realidad, ya que los acabados y remates que pudieran faltar no le da derecho a restar el monto total de las partidas cuando solo faltaban detalles de las mismas, ni a pretender la exoneración total de valor que corresponde a las partidas ejecutadas, y menos aún cuando la paralización de la obra se debe a la negativa del contratante al impedirle el acceso a la obra para su terminación. Que como se desprende los hechos narrados, el contratante después de solicitar y aceptar las modificaciones al presupuesto inicial, como consecuencia del incremento en el área a construir por él solicitada, y seguir pagando después de habérselas entregado y aceptado, se niega a pagarle la diferencia que le adeuda por el incremento y los ajustes acordados, basándose en que el hecho de que los acabados y remates de la obra no son de su entera satisfacción. Preguntándose en que acaso ello constituye una causal para excepcionarse totalmente del pago. No menos aún cuando en su comunicación de fecha 16/12/2004, reconoce y acepta que le esta haciendo un trabajo de mayor satisfacción, lo que le hizo pesar que la negativa del contratante de pagarle la suma de ONCE MILLONES OCHOCIENTOS SEIS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y UN BOLIVARES (Bs. 11.806.881,oo) que le adeuda por terminación anticipada de la obra, es la insuficiencia de recursos económicos para sufragar los gastos incurridos con su persona, y los que la ocasiona la continuación de la obra con un nuevo personal. Fundamentó su pretensión en lo establecido en los artículos 2, 1.159, 1.160, 1.167, 1630, y 1639 del Código Civil, aplicable a cualquier tipo de contratación, por lo que es imprescindible establecer la normativa especial contenida en el Código Civil sobre los contratos de obra. De la normativa transcrita se infiere, que el señor F.P., esta en su pleno derecho de decidir, como lo hizo, de impedirle la continuación de la obra para la cual le había contratado, pero debe de asumir las consecuencias de su decisión que en el presente caso, es pagarle los gastos, que el trabajo de la obra genero y la utilidad que de ella hubiese podido obtener, y es en fundamento en los artículos 1.630, 1.639, 2, 1.159, 1.160 y 1.167 del Código Civil, que acudió ante este órgano judicial a demandar como en efecto demando al ciudadano F.P. por cumplimiento de contrato a fin de que este sea condenado al pago de los gastos y trabajo que la obra genero, así como al pago del beneficio económico generado por su realización, al pago de la suma adeudada con corrección monetaria. Estimó la presente demanda en la cantidad de QUINCE MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLIVARES CON TREINTA CENTIMOS (Bs. 15.348.945,30).

Por su parte, la apoderada judicial de la parte demandada encontrándose dentro de la oportunidad procesal, para la contestación alego cuestiones previas de conformidad con el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Las cuales fueron declaradas subsanadas en fecha 30/03/2006, en la oportunidad procesal fijada, dio contestación a la demanda en los siguientes términos: I.- Previo: Quizó resaltar el muy consabido principio referente a la denominada Congruencia Procesal consistente en que, sólo con los hechos y demás argumentaciones narradas por el actor en su memorial de demanda y con lo que se expondría en su contestación, quedaba trabada la litis, y en consecuencia, a ninguna de las partes le estaría permitido el argüir hechos nuevos no explanados en las oportunidades acotadas, ni podrá pretenderse probar aquellos que, no expusieron en los actos acotados, se pretendían incorporar al proceso; que le quedará vedado el análisis y pronunciarse sobre los que, de tan irrita manera, llegaren a ser expuestos ó probados puesto que en nuestro sistema de derecho procesal civil, con excepción de la casación, no se encuentra consagrado el derecho a la réplica ni a la contrarréplica. Que era oportuno el señalar que en el juicio, con excepción de las normas imperantes referentes a la materia procesal, se ventilan elementos que guarden relación con el inviolable fuero del orden público, ni participan en la lid personas de derecho público, incapaces o entredichos que gocen de privilegios procesales especiales. II.- Negó, rechazó y contradijo la demanda en todas y cada una de sus partes, puntos y términos; tanto en los hechos narrados por no ser ciertos, como en el derecho esgrimido como fundamento de la acción por no asistir las pretensiones de quien protesta en estrados. RECONVENCION: Que nombre y representación de F.P., identificado en autos, planteo formal Reconvención en contra del accionante ciudadano J.R.C., identificado suficientemente en autos, persona esta con quien la parte actora contrató la Obra de Remodelación (construcción de una segunda planta) de una vivienda ubicada en la Urbanización “Camino a La Mendera”, Segundo Acceso, calle 16, N° 16-19, Cabudare, Municipio Palavecino del Estado Lara. La reconvención que presentó lo es por Resolución de Contrato de Obra descrito, por encontrarse presentes reiterados y evidentes incumplimientos de parte del hoy demandante/reconvenido, en cuanto a la calidad, omisiones, vicios, especificaciones y terminados (acabados) de la obra que le fue encomendada. Al demandante Ing. J.R.C., le fue encomendado, y así fue aprobado por ambas partes en los términos y bajo los costos que se hicieron constar en el presupuesto que inicialmente fue presentado por el profesional de la construcción en referencia, una tarea de construcción conforme a unos específicos parámetros que guardaban relación con la calidad de obra, su diseño, sus medidas y por sobre todo la calidad de sus materiales y sus acabados (ó remates). Desde el inicio de lo que luego se invirtieran en una infortunada relación contractual, mi mandante comenzó a ejecutar con absoluta perfección la obligación convencional que sobre ella pesada, cual era la del pago de una inicial del costo de la construcción, inicial esta que en la jerga de la ingeniería civil se denomina comúnmente “anticipo”. Este anticipo ascendió a NUEVE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 9.000.000,oo). Siguió el exacto cumplimiento de parte demandada: Continuó cancelando semana a semana sumas de dinero al constructor contratado, hasta alcanzar VEINTE MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y UN MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVARES (Bs. 20.691.286,oo) más y de su parte, el Ing. Castellanos realizaba las labores de construcción a que estaba obligado. Ahora bien, día a día la parte demandada iba haciéndole observaciones al constructor acerca de las condiciones de lo que edificaba, pues resultaban notorios algunas fallas y elementos que no guardaban apego con la calidad y detalles ofertados en el presupuesto; más sin embargo, las observaciones que se hacían fueron tomadas por el constructor hoy demandante- reconvenido, como una variación de la obra, circunstancia que, no obstante de no adecuarse a la realidad, fue conciliada entre las partes produciéndose con ello un incremento del presupuesto original y por ende un incremento del costo de la obra, todo, bajo la promesa del constructor de mejorar la calidad y tiempo de ejecución de su obligación. Que siguió cumpliendo con su obligación, pues siguió cancelando las cantidades de dinero que le iban siendo requerida por el constructor, mientras que le continuaba reiterando llamados consistentes en el correcto cumplimiento de los parámetros de edificación de la obra, situación esta que soportaba pacientemente el Sr. PICON, todo, hasta que aquello se tornó intolerable pues ya el incumplimiento de parte del Ing. Castellano era sencillamente notorio, reiterado y no menos que grotesco. Así que el día 16/12/2004 manifestó formalmente al constructor, de forma detallada y por escrito, todas las circunstancias que no se adecuaban a lo inicial y posteriormente convenido; principalmente en lo referido a: 1) Partidas de la obra inconclusas no obstante de que ya habían sido canceladas; 2) Acabados no acordes con lo previamente pactado; 3) El estado de suciedad que presentaba lo hasta aquel momento construido ( entendida tal suciedad como suciedad adherida a la estructura de lo realizado). Que llamaba la atención que el mismo actor reconocía su rosario de incumplimientos en el propio memorial que presentó para activar esta pretensión y se preguntaban quien había cancelado perfectamente todas las cantidades de dinero a que quedó sujeto en el contrato, y por tanto el había honrado su obligación, a seguir atado a un constructor que día a día se apartaba mas de lo convenido y hasta ratificado. Pues la respuesta era sencilla puesto que no las presentó la madre ciencia, la que nace con todo ser humano, es decir la lógica: por supuesto que no. Pero la parte demandada hizo uso de la paciencia casi bíblica (recordando la paciencia de Job) durante el desarrollo de este pesaroso contrato; y más, tomó previamente en camino que le indicaba la Ley, y no vías de hecho tal y como falsamente lo señalaba el actor pues se apegó a la letra del artículo 1.645 del Código Civil norma que pauto. El desacuerdo de las partes (constructor y propietario de la obra) resultaba destellante y así lo deja entre ver hasta el mismo demandante en el libelo que encabeza las actas de este expediente, y por supuesto una obra de construcción –máxime de índole particular y cuando se trata del sitio que le funge a una persona de morada, es decir, de su casa de habitación, debe de realizarse a satisfacción precisamente de su propietario, en este caso del Sr. PICON. Situada la ejecución contractual bajo este panorama, el demandado hoy reconviniente F.P., haciendo uso de la vía legal que le indicaba el imperio de la Ley, hizo evaluar la construcción por parte de persona con pericia en la materia. Así el 16/03/2005 el Ingeniero Civil P.A., domiciliado en Barquisimeto Estado Lara, venezolano, mayor de edad, titilar de la Cédula de Identidad N° 3.566.748 e inscrito en el Colegio de Ingeniero de Venezuela bajo el N° 34.236 realizó exhaustivo examen de lo construido; todo lo que arrojó la constatación de una serie de imperfecciones y omisiones que constan con suficiencia en el Informe de Inspección en referencia, y cuya copia (sólo a título ilustrado) anexo, reservándose la oportunidad procesal de pruebas. Por las razones expuestas, demando al ciudadano J.R.C., ya identificado en autos a los fines de que convenga o en su efecto a ello sea condenado por este Tribunal en la Resolución de Contrato de Obra de Remodelación (construcción de una segunda planta) de la vivienda antes descrita. Fundamento la presente reconvención en lo dispuesto en los artículos 1.167, 1.637 y 1.645 del Código Civil. Estimo la mutua petición en ONCE MILLONES OCHOCIENTOS SEIS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y UN BOLIVARES (Bs. 11.806.881,oo) monto a que asciende el reclamo primario que en el petitorio de la acción principal reclama la parte actora hoy reconvenido.

PRUEBAS CURSANTES EN AUTOS.

Acompañó al libelo:

1) Marcado con la letra “A” Presupuesto Inicial realizado por el Ing. J.R.C. (f. 17 y 18) de fecha 13/09/2004; Marcado con la letra “B” Ajuste del Presupuesto presentado al ciudadano F.P. de fecha 07/10/2004 (f. 19); Marcado con la letra “C” Presupuesto Final que incluye las partidas de la obra inicialmente contratada y las modificaciones (f. 20 y 21); por cuanto no fueron impugnados por el demandado reconviniente, esta juzgadora le da valor probatorio en cuanto al costo y características de la obra contratada, de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil. Así se establece.

2) Marcado con la letra “D” Misiva enviada a la parte actora de fecha 16/12/2004 (f. 22 al 24). Esta juzgadora le da valor probatorio en cuanto a la inconformidad sobre la obra y precio manifiesta por el demandado de conformidad con el artículo 1.371 del Código Civil. Así se establece.

Acompaño a la contestación:

1) Copias Fotostáticas de evaluación realizada sobre la obra en discusión por el Ingeniero P.Á. en fecha 16/03/2.005, las cuales se desechan por cuanto fueron impugnadas por el demandante reconvenido y no fueron ratificas por el tercero de conformidad con los artículos 429 y 431 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

Pruebas Presentadas por la Parte Actora

DOCUMENTALES:

1) Promovió el mérito favorable de los Autos, en virtud de la comunidad de la prueba, los Documentos acompañados en el Libelo de Demanda. La sola enunciación de los meritos favorables, no constituye, por si misma, prueba susceptible de apreciación. Así se establece.

2) Relación de avance de la obra en atención a las partidas construidas y los aportes realizados al 13/09/2004 firmada por la parte demandada (f. 17 y 18); Marcada “B” Ajuste de presupuesto de la obra en función de las partidas (f. 19); Marcada “C” Ajuste de Presupuesto actual de la obra de fecha 30/11/2004 (f. 20 y 21); Marcado “D” carta de fecha 16/12/2004 remitida por la parte demandada a la parte actora (f. 22 al 24); solicito la exhibición de los documentos señalados. Los cuales fueron valorados por este Tribunal, en consideraciones que se dan aquí por reproducidas.

Pruebas Presentadas por la Parte Demandada-Reconviniente

1) Promovió el mérito favorable de los autos y que le favorecen. La sola enunciación de los méritos favorables, no constituye, por si misma, prueba susceptible de apreciación.

2) Promovió la serie de confesiones espontaneas realizadas por el mismo proponente de esta lidia en su demanda; serie de confesiones que versan sobre todo en lo referente al monto y fechas de pago. Tal como lo ha señalado la jurisprudencia pacífica, las declaraciones realizadas por las partes no constituyen confesiones propiamente dichas que den lugar a consecuencias automáticas, no obstante, pueden constituir algún indicio si así lo determinare el juzgador. Así se decide.

3) Inspección Judicial (Folios 80 al 83) realizada por este Juzgado en fecha 21/09/2006 en el inmueble objeto de la presente demanda. Esta juzgadora le da valor probatorio en cuanto a la obra realizada y las características del acabado y su relevancia en la presente decisión será explayada en la parte motiva de esta sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.428 del Código Civil y artículo 507 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

4) Promovió las Declaraciones Testimoniales del Ingeniero Civil P.L.A.R. a los fines de que ratificara el Informe de Inspección realizada en fecha 16/03/2005. Deposiciones estas que no fueron evacuadas por cuanto no compareció.

Informes:

Las partes dentro de su oportunidad procesal presentaron escritos de informes, luego de hacer un breve resumen de la controversia. Por una parte la parte actora expuso en su escrito que la forma de terminación del contrato y el pago del saldo deudor constituyen el punto de divergencia entre las partes en la presente causa por cuanto ellos sostienen que no se culminó la obra por hechos imputables al contratante, demandando el cumplimiento del contrato; mientras que el contratante sostenía que era por vía de hecho de la parte actora, por lo que solicitaba la resolución del contrato. Entre las pruebas aportadas se deja constancia de que fueron las mismas que acompañaron al libelo de demanda. Que la inspección judicial evacuada por este Tribunal carecía de valor probatorio debido no solo a la incongruencia del medio empleado para probar afirmaciones sostenidas por el Juez, quien lejos de limitarse a describir lo que observaba emitió opinión sobre los materiales en la cual no tiene conocimiento, y la falta de certeza y manipulación de las reproducciones fotográficas consignadas; pues siendo en objeto de la Inspección dejar constancia, a través de los sentidos de las circunstancias y hechos constatables en un momento dado, no podían probarse a través de elementos de concepción o criterios, opiniones o hechos no verificados al momento de la evacuación de la referida prueba, pues de hacerse se estaría violentando el contenido de las reglas y limitaciones que el legislador implantó al regularla. Finalmente expuso la parte actora que había quedado demostrado que la realización de la obra por su parte, que solo faltaba para su culminación la realización de los detalles, remates y acabados, que los mismos no fueron hechos, imputable al demandado; que el demandado resto unilateralmente y arbitrariamente al valor total del presupuesto las partidas no terminadas, que el demandado no había tomado en cuenta para sustracciones el valor de los materiales, la mano de obra utilizados en la construcción y la utilidad generada para ello.

Mientras la parte demandada en su escrito de informe expuso que la parte actora aducía haber presentado un presupuesto que contenía la memoria descrita como eran los cálculos, materiales y costos, de lo que constituía la obra a ejecutar y que de tal presupuesto fue finalmente aprobado por el contratante. Igualmente de que una vez comenzada la ejecución de obra en comentario, comenzaron a surgir una serie de desavenencias entre las partes contratantes; unas referidas a observaciones sobre la calidad de la obra, otras sobre posteriores variaciones que los contratantes decidieron realizar al físico de la obra, otras referidas a cambios de partidas presupuestarias, etc. Que derivado de tales múltiples variantes y desavenencias, la relación contractual se había resentido en extremo al punto que quedó rescindida de hecho. Que en ese estado la parte actora había realizado un corte de cuenta y presentó tales cifras al demandado a los fines de que fuesen cancelados los saldos que sumaban a su favor y que el demandado en su planteamiento se había negado a la cancelación respectiva en razón de lo cual tuvo de acudir a la vía jurisdiccional. Sobre las pruebas hicieron evacuar inspección judicial de la cual se dejo el respectivo registro fotográfico, mediante la juez de la causa pudo evidenciar personalmente las múltiples imperfecciones que presentó la obra. Que en cuanto a la ratificación del informe del experto mediante la prueba testimonial; el mismo no había podido realizar por cuanto el referido ingeniero falleció lo cual se desprende de la copia fotostática del acta de defunción.

Seguidamente siendo la oportunidad procesal para la presentación de las observaciones a los informes la parte actora hizo presentación de los mismos ratificando el contenido de los mismos.

VALOR DE LAS PRUEBAS

A los fines de pronunciarse sobre la pretensión contenida en la demanda esta juzgadora pasa a analizar la naturaleza y el valor de las pruebas, al respecto cabe señalar:

Nuestra Sala de Casación Civil, de la extinta Corte Suprema de Justicia, ha expresado: “Al atribuir la carga de la prueba, la doctrina moderna, atiende a la condición jurídica que tiene en el juicio el que invoca el hecho anunciado que se ha de probar...” En nuestro País, esa doctrina tiene su fundamento legal en el ya citado artículo 1354 del Código Civil Venezolano vigente, en concordancia con los artículos 254 y 506 del Código de Procedimiento Civil, que aún cuando se refiere a las pruebas de las obligaciones, deben entenderse como aplicables a las demás materias de derecho.

La Sala de Casación Civil ha dicho que: “...la carga de la prueba no depende de la afirmación o de la negativa de un hecho, sino directamente de la obligación de probar el fundamento de lo alegado en el juicio...”. “...en efecto, quien quiera que siente como base de su acción o de excepción, la afirmación de un hecho, está obligado a suministrar la prueba de la existencia o de la no existencia del hecho, toda vez que sin esta demostración, la demanda o excepción no resulta fundada. No es hoy admisible, como norma absoluta, la vieja regla jurídica conforme a la cual los hechos negativos no pueden ser probados, pues cabe lo sea por hechos o circunstancias contrarias...”

Cuando las partes aportan al proceso todas las pruebas y con base a ellas el Juez forma su convicción, que se va a traducir en la sentencia, sin que le queden dudas, no tienen ningún interés en determinar a quien corresponde la carga de la prueba. El problema surge cuando, llegado el momento de dictar sentencia, el Juez encuentra con que en los autos no hay suficientes elementos de juicios para convencerse de la existencia o inexistencia de los hechos controvertidos y ello por que en nuestro derecho, el Juez en ningún caso al dictar sentencia definitiva puede absolver la instancia, (artículo 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil Venezolano vigente), pues, según nuestro ordenamiento jurídico al momento de dictar sentencia definitiva, el Juez no puede acogerse a la antigua regla romana non liqqet, y así se decide.

La carga probatoria se traduce en la obligación que tienen las partes de fundamentar sus alegatos, la prueba no puede ser de una parte ni para una parte, ni tampoco para el juzgador. La prueba es para el proceso, una vez aportada, cada parte puede disponer de la misma, pero en el momento en que se ha puesto de manifiesto esa prueba, el proceso la ha adquirido; no hay pues, pruebas de una parte y de otra cuando se habla así se incurre en una mecanización del elemento más importante del proceso.

DE LA RECONVENCIÓN

La reconvención, es la pretensión que el demandado hace valer contra el demandante junto con la contestación, en el proceso pendiente fundada en el mismo o diferente título que la del actor para que sea resuelta en el mismo proceso y mediante la misma sentencia. De esta definición destaca:

1) La reconvención es una pretensión independiente que supone como toda pretensión que el sujeto activo de la norma se afirma titular de un interés jurídico frente a otro y pide una resolución del juez que así lo reconozca mediante sentencia.

2) La pretensión objeto de la reconvención puede estar fundada en el mismo o en diferente titulo que la del actor. Aquí el demandado adquiere de demandado reconviniente, y el demandante el de demandante reconvenido.

3) La reconvención debe ser propuesta ante el mismo juez que conoce de la demanda principal, junto con la contestación y decidida contemporáneamente en aquella en el mismo proceso (articulo 361 CPC.).

Al respecto cabe señalar algunos aspectos de consideración a los fines de tener claro la Reconvención como medio de mutua petición, de ataque que puede surgir en un mismo proceso, es lo que conocemos como contra demanda. Que tal como lo establece autor Ricardo Henriquez La Roche en el Código De Procedimiento Civil, Tomo III, Pág.159. La reconvención es otra de las relaciones que se entablan entre las pretensiones en un mismo proceso. Antes que un medio de defensa, es una contraofensiva explicita del demandado. Para que sea admisible la acumulación de sendas demandas (la originaria y la deducida por vía reconvencional). Es menester que exista una conexión entre ambas. En tal sentido, esa conexión no va referida a la identidad de las personas ( edaem personae, pues tanto el actor como el demandado tienen cualidad distinta en una y otra relación sustancial, en la demanda originaria, el actor se reputa acreedor y el demandado deudor y en la reconvención es a la inversa, pues el actor será demandante reconvenido y el demandado el reconviniente, sin embargo si existe la conexión entre las causas en el sentido de que a los dos litigantes le atañe ambas causa en el orden de la cualidad, por lo que en aras del principio de economía procesal y siendo el juez competente para conocer de ambas por un mismo proceso, se aconseja darle ingreso a la reconvención, aunque no exista identidad de sujetos, ni de titulo, ni de objeto, si el objeto es el mismo habrá mutua petición, si es distinto, al del juicio principal reconviniente lo determinara como se indica en el articulo 340 del Código De Procedimiento Civil.

Contrato Verbal

Uno de los principales problemas que presentan todos los contratos verbales es el tema probatorio referente a su existencia y obligaciones, pues con el solo desconocimiento o contradicción de alguna de las partes se suscita una pugna que se reduce simplemente a “una palabra contra la otra”, ante tales incertidumbres debe recurrirse de manera supletoria a todos aquellos indicios y pruebas que puedan extraerse de las actas que conforman el expediente y que permitan al juzgador dilucidar si verdaderamente existe o no obligación entre las partes, de allí la importancia que cada una pruebe sus argumentos a través de todos los medios permitidos en nuestra normativa vigente. En el momento que el demandado reconoce la existencia de la relación en torno a la obra encomendada se constituye el vínculo indispensable para el contrato, sin embargo, ante la falta de especificidad en torno a las condiciones en que se regiría la relación, debe recurrirse de manera supletoria a los establecido en el Código Civil, confrontándolo con las pruebas aportadas a los autos.

CONTRATOS

Enseña la doctrina que las convenciones celebradas son ley para las partes que la han hecho. Esta formula rigurosa expresa muy exactamente la fuerza del vínculo obligatorio creado por el contrato, y de allí la consecuencia que se deriven en caso de incumplimiento. Desde el momento de que un contrato no contiene nada contrario a las leyes ni al orden público, ni a las buenas costumbres, las partes están obligadas a respetarlo, a observarlo, así como están obligados a observar la ley. El acuerdo que se ha firmado entre ellos los obliga como obliga a los individuos, si por lo tanto una de las partes contraviene sus cláusulas la otra puede dirigirse a los Tribunales y pedirle el cumplimiento forzoso de la convención, la resolución, la indemnización de daños y perjuicios; tal como lo enseñan los expositores franceses Colin y Capitant en su tratado de Derecho Civil, Tomo III, citado por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, hoy en día Tribunal Supremo de Justicia en el fallo del 18-06-87.

En el caso de marras, estamos en presencia de un contrato de obra, en que el espíritu y propósito del legislador al establecer en el Código Procesal Civil el artículo 12, fue en gran medida el proporcionar el Juez de mérito, de los suficientes instrumentos legales que le permitan la prosecución de la verdad, verdad ésta que en muchos de los casos está oculta al Juez, ya por que no es el quien busca las pruebas, sino que son las partes quienes las traen al proceso, de allí que, conforme al principio dispositivo que rige nuestro proceso civil, el Juez debe limitar su decisión a lo alegado y probado en autos, sin embargo ya el derecho clásico romano en nuestro mundo jurídico occidental, advirtió en materia de interpretación de los contratos la necesidad de otorgar al juez de mérito una ponderada discrecionalidad para escudriñar la verdad de lo realmente querido por las partes en función de la buena fe y la equidad, principio este acogido por nuestro legislador patrio en el artículo 1160 del Código Civil venezolano vigente, y aparte único del ya citado artículo 12 de nuestro Código de las formas. Al respecto nuestro autor patrio Ricardo Henríquez La Roche, en su obra “Código de Procedimiento Civil”, Tomo I, señala:

El nuevo artículo 12 incluye en su único aparte la regla...sobre la interpretación de los contratos y actos (o diríase mejor actas procésales) que aparezcan oscuros, ambiguos o deficientes, teniendo en cuenta un elemento subjetivo: el propósito e intención de las partes, y un elemento objetivo: las exigencias de la ley, la verdad y la buena fe. La ley sustantiva establece a su vez que los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la ley.

Las reglas de apreciación de las pruebas son distintas a las reglas de interpretación de los contratos, pues en aquéllas se debe recurrir a las reglas de la lógica y de la experiencia, en tanto en éstas a la voluntad de las partes

(pg. 766 y 67)”

En el caso de autos, ambas peticiones se encuentran íntimamente relacionadas, pues versan sobre el mismo contrato de obra, sólo que mientras una alega su cumplimiento la otra promueve la resolución, por lo tanto, esta juzgadora realizará unas consideraciones generales en torno al contrato de obra y seguidamente pasará a a.e.c.y. la resolución de contrato alegado por las partes.

Contrato de Obra

El contrato de Obra es una de las modalidades de Contratos especialísimos regulados por el Código Civil en los artículos 1.630 al 1.648, el mismo en su artículo 1.630 lo define como: “aquel mediante el cual una parte se compromete a ejecutar determinado trabajo por sí o bajo su dirección, mediante un precio que la otra se obliga a satisfacerle”. Según la doctrina y atención al concepto expuesto al dueño de la obra o quien manda a hacer una obra se llama comitente, mientras que la persona encargada de hacer la obra es denominada contratista. Es característico del Contrato de Obras que una de las partes se obligue a proporcionar un determinado resultado de trabajo, para el cumplimiento de la obligación del contratista no basta sólo el trabajo sino que es indispensable que éste se traduzca en un resultado individual y autónomamente determinado, es decir, la obra.

En lo relativo al pago, existen varias modalidades clasificadas por la doctrina, una de ellas es el denominado precio a destajo o precio por cuerpo, que transmite la idea de una suma fija de dinero por la obra realizada. Es quizá la modalidad más utilizada pues garantiza al comitente que no existirá aumento sorpresa del precio acordado, salvo que expresamente el mismo manifieste cu consentimiento.

En cuanto a las obligaciones existen múltiples consideraciones, sin embargo, en rasgos generales puede decirse que las del contratista son ejecutar la obra y entregarla mientras que la del contratante es recibir la obra y pagar el precio.

Como señala el Dr. A.G. “la obra debe ser ejecutada conforme a las estipulaciones del contrato y en silencio de estas conforme a las normas de técnicas generalmente aceptadas”, si la obra se estipula a satisfacción del comitente o de otra persona y existen desacuerdos la aprobación quedará reservada al juicio de peritos, según lo establece el artículo 1.645 del Código Civil. Mención especial merece la expresión normas de técnicas generalmente aceptadas, pues no sólo se refieren a la seguridad, estabilidad y utilidad de la obra sino también a las relativas a su forma y aspecto estético, si las características de la obra le hacen relevantes.

En cuanto a los criterios que deben regir al juzgador a la hora de decidir causas relacionadas con contratos de obra, además de lo señalado, resulta útil traer a colación un caso semejante decidido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27/06/2006 (Exp. N° AA2-C-2005-000783) bajo ponencia del magistrado Carlos Oberto Vélez, la cual señaló:

Al amparo del ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de la recurrida del artículo 1.401 del Código Civil, por falta de aplicación.

Se fundamenta la denuncia de la siguiente manera:

...La palmaria inaplicación de este precepto sustantivo que le da valor de plena prueba a lo dicho por la parte o su apoderado en juicio, tiene una consecuencia directa en la lesiva dispositiva de la recurrida.

Producto de la incongruencia negativa que se erigió porque la Alzada no hizo una síntesis clara entre la acción y la contestación, quedó en el aire la confesión del demandado quien admitió la ejecución de las obras de la parte in littere del contrato, y a partir de allí mantiene la sentencia gravada con este recurso, la tesis de la controversia absoluta, sin recoger la diáfana confesión, si supuestamente las obras no cubrieron las expectativas del demandado contratante es porque se realizaron, esa fue su confesión, pero la recurrida actuó como si esta circunstancia nunca hubiera ocurrido, creando una consecuencia procesal errada.

En virtud de esta denuncia demando la nulidad del fallo...

.

Respecto de lo delatado por la recurrente, la recurrida hizo el siguiente pronunciamiento:

“…En lo que respecta a la reconvención propuesta por la demandada, se evidencia que ésta no aportó las pruebas necesarias, a fin de demostrar a este sentenciador la relación de causalidad entre los daños y perjuicios y la responsabilidad de la parte actora reconvenida, por haber ejecutado mal la obra que le fue encomendada; no trajo a los autos medio de prueba que constituyera eficazmente dicha relación de causalidad entre el daño sufrido y su autor, ya que sólo quedó comprobado el estado de la cerámica instalada en el piso de la planta baja y mezzanina del local distinguido con el N° 7, ubicado en la Avenida B.O. de la Ciudad de Maracay, Estado Aragua, donde funciona la tienda denominada “La Media Manzana de Maracay”, mediante las inspecciones apreciadas por este tribunal, en las cuales se dejó constancia que los pisos del local están revestidos en cerámica y que ésta se encontró deteriorada. Asimismo se dejó constancia que no existe correlación entre las medidas contratadas y las existentes en el local…”.

Para decidir, la Sala observa:

En la presente delación la recurrente denuncia la falta de aplicación del artículo 1.401 del Código Civil, debido a que –según su dicho- el demandado confesó que las obras contratadas sí fueron realizadas.

Tal como claramente se observa de la transcripción parcial de la recurrida, no es cierto que el Juez Superior estableciera la no culminación de las obras, sino por el contrario, determinó que no se probó “…la responsabilidad de la parte actora reconvenida, por haber ejecutado mal la obra que le fue encomendada…”; además, “…dejó constancia que los pisos del local están revestidos en cerámica y que ésta se encontró deteriorada. Asimismo se dejó constancia que no existe correlación entre las medidas contratadas y las existentes en el local…”, lo que lejos de materializar una “palmaria inaplicación” del precepto delatado, deja a todas luces claro que las obras se realizaron, más las mismas presentaron deterioro y disconformidad con lo contratado.

Aunado a lo anterior, observa esta Suprema Jurisdicción que la recurrente no expresa a lo largo de su denuncia, cual habría sido la influencia determinante que la posible delación tendría en el dispositivo del fallo, requisito de impretermitible cumplimiento para declarar la procedencia de una denuncia por infracción de ley.

Por lo antes expuesto, la Sala concluye que el Juez Superior no infringió por falta de aplicación el artículo 1.401 del Código Civil, debido a que en su decisión determinó que las obras se habían realizado pero que las mismas estaban deterioradas y disconformes en medidas con las contratadas entre las partes, razón suficiente pata determinar la improcedencia de la presente denuncia. Así se decide.

Cumplimiento y Resolución de Contrato de Obra

A tener de lo señalado en el artículo 1.167 del Código Civil en los contratos bilaterales “si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo”. Se exige el cumplimiento de una obligación cuando la parte que se alega afectada ha realizado la obligación para la cual se ha comprometido y la otra, en cambio, no lo hace, bien sea por imposibilidad o voluntad, siendo un contrato bilateral, ambas partes deben cumplir lo que han prometido tal como si los mandara la Ley; así las partes continúan en el mismo vínculo por el tiempo que determine el contrato incumplido o hasta que se lleve a término la obligación suscrita. La resolución es un modo o forma de terminación típica de las convenciones bilaterales, para lo cual, es necesario el incumplimiento total y culposo de la obligación por una de las partes y que la parte que intente la acción por resolución haya cumplido u ofrezca cumplir con su obligación, porque de no hacerlo, no habrá lugar a resolución; el efecto que produce su resolución es la terminación de la obligación, no desde el momento en que se declara la resolución, sino que se considera como si jamás hubiese existido, volviendo las partes a la misma situación en que estaban antes de contratar, es decir, las partes vuelven a la misma situación precontractual, a la misma situación en que se encontraban antes de celebrar el contrato. Como principio general el cumplimiento y la resolución de un contrato es vista y aplicada en base al interés de quien ha cumplido y se ve afectado por el incumplimiento de la otra parte obligada; es decir, si quien cumple desea continuar el contrato y que la otra parte igualmente verifique su obligación entonces exigirá el Cumplimiento de Contrato, pero, si la parte que cumple no tiene interés alguno en continuar el vínculo contractual y desea extinguirlo por el incumplimiento del otro, entonces solicitará la Resolución de Contrato.

Para determinar las obligaciones suscritas por las partes en el presente cumplimiento de contrato es necesario delimitar cuáles con los hechos controvertidos y cuales no. Así tenemos que el contrato de obra fue acordado en base a TREINTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS OCHO BOLÍVARES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 34.882.208,37) producto de VEINTICINCO (25) partes distintas en las que se realizaría la obra; posteriormente, fue modificado el objeto de la obra a VEINTIOCHO (28) partidas para un total de CUARENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL CIENTO SESENTA Y SIETE BOLÍVARES (Bs. 41.498.167,00); las partidas y los montos señalados (f. 17 al 21) no han sido contradichos por el demandado por lo cual resultan hechos no controvertidos y gozan de toda veracidad. Igualmente el pago de VEINTINUEVE MILLONES SESCIENTOS NOVENTA Y UN MIL DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 29.691.268,78) realizado por el demandado es un hecho convenido por las partes. Ahora bien, de conformidad con los alegatos de las partes y la misiva de fecha 16/12/2004 (f. 22 al 24) existen conflictos en torno a las partidas 11, 14, 16, 17, 18, 25, 26, 27, por un monto total de ONCE MILLONES OCHOCIENTOS SEIS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES (Bs. 11.806.881,00); por lo tanto, sobre estas versara la controversia. Así se establece.

Niega y rechaza el demandado en su contestación todo lo alegado por el actor y expone en la reconvención que resultaban notorias algunas fallas y elementos que no guardaban apego con la calidad y detalles ofertados en el presupuesto y que tales observaciones fueron percibidas por el demandante reconvenido como variación de la obra, posteriormente, con la comunicación de fecha 16/12/2004 el demandado reconviniente expresa formalmente tal desacuerdo. Del análisis de la misiva y la propia contestación a la demanda observa este Tribunal que el desacuerdo se circunscribe a cuestiones de estética y partidas inconclusas ya pagadas, al demandante reconvenido, por su parte, reconoce la no terminación de las partidas, incluso propuso el descuento de las partidas afectadas en cuanto al costo de los remates y acabados, cancelando el remanente, sumado a lo mencionado, la inspección judicial practicada por este Tribunal dejo percibir tales defectos (f. 81 al 83). Observa el Tribunal que de la misiva señalada no se evidencia una intención de terminar la obra por parte del comitente, sin embargo, dada la demanda y la reconvención es clara la posición de las partes en querer ejecutar o terminar la convención. Como se mencionó anteriormente la obligación del contratista en torno a la ejecución de la obra involucra la conformidad de esta con las normas de técnicas generalmente aceptadas, cuestión que involucra la forma y aspecto estético si la característica de la obra lo hace relevante. Si estamos en presencia de una casa para uso y habitación, es de claridad meridional y constituye máxima de experiencia que la estética, es decir, los remates, acabados y limpieza de construcción son protagónicas a la par de la construcción en sí, por lo tanto, si un contratista en la ejecución de una casa desatiende tales aspectos relacionados con la apariencia de la obra, evidentemente no estaría en cumplimiento total de su obligación fundamental y tal es el caso, que el propio demandante reconvenido, visto el conflicto, quiso llegar a un acuerdo.

Por otra parte, lo descrito no es suficiente para dar procedencia a una Resolución de Contrato como la prevista en el artículo 1.167 del Código Civil, pues esta figura requiere el incumplimiento total y definitivo de la obligación, de haber transcurrido un tiempo prudencial en la ejecución de la obra, sin efectuar los tan citados remates y acabados o si por la voluntad del propio contratista éste hubiese decidido no concluir la obra o si la obra se encontrara sin progreso alguno, podría hablarse de un incumplimiento definitivo que diera lugar a la Resolución de Contrato, sin embargo, no es el caso de autos. Sobre todo porque, entre otras cosas, el comitente reconoce haber contratado a otra persona que le realizaba trabajos de mayor satisfacción, por lo tanto, la decisión del comitente de por terminada la relación contractual se adecua a lo establecido en el artículo 1.639 del Código Civil, que señala:

El dueño puede desistir por su sola voluntad de la construcción de la obra, aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, de su trabajo y de la utilidad que hubiese podido obtener de ella

.

De la norma se extrae que el desistimiento puede darse por parte del comitente en cualquier oportunidad posterior a la celebración del contrato de obra, sin embargo, el citado artículo deja clara la obligación del comitente en indemnizar “todos los gastos de su trabajo y de la utilidad”. Es decir, aun cuando el desistimiento que conlleva a la resolución es una facultad personal del comitente el legislador ha considerado que el contratista no debe sufrir daños emergentes ni dejar de obtener las ganancias producidas por el trabajo realizado. Nótese que la indemnización es distinta de la fórmula abstracta utilizada para los daños y perjuicios que establece el artículo 1.167 del Código Civil y se circunscribe al trabajo ejecutado, gastos y utilidad que hubiese podido obtener. Esta indemnización es menor de la que solicita el demandante reconvenido, pues los ONCE MILLONES OCHOCIENTOS SEIS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES (Bs. 11.806.881,00) corresponden a la ejecución completa de las partidas restantes con los acabados, remates y limpieza característica de construcción dentro de una casa ejecutada para uso y habitación, obra que como se citó fue inconclusa. Así se establece.

En contraposición, tampoco resulta ajustado a derecho el parecer del demandado- reconviniente al pretender el no pago de las partidas citadas por el defecto en los remates y acabados pertenecientes a las obras aquí discutidas, pues, a pesar de lo señalado el comitente debe honrar el trabajo ejecutado, los gastos del trabajo ejecutado y la utilidad que hubiere podido percibir por ese trabajo ejecutado. Estas ideas son consecuente con el espíritu del artículo 1.639 in comento y así lo apoya pacíficamente la doctrina, por ejemplo, el citado Dr. A.G. en su obra “Contratos y Garantías” (Pág. 418) señala:

“El cálculo del lucro en referencia es muy difícil. Debe comenzarse por restar al precio contractual de la obra completa, el precio correspondiente a la parte de obra ejecutada. A ese se debe deducir entonces todos los gastos que hubieran sido necesarios para la conclusión de la obra y el remanente es la suma que se busca…

Sin embargo, como lo señala el mismo escritor en la práctica tales operaciones no son fáciles de realizar. Sin embargo, ante el desacierto de las posiciones encontradas, por un lado la totalidad del dinero estipulado en el contrato y por otro la negativa en honrar los gastos realizados, es menester de quien juzga establecer el cumplimiento más ajustado a derecho, en este sentido, conviene recordar que los ONCE MILLONES OCHOCIENTOS SEIS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES (Bs. 11.806.881,00) corresponden a la ejecución completa de las partidas 2, 11, 14, 16, 17, 18, 25, 26, 27. La partida N° 11 reconoció el demandante reconvenido, haberla reducido (f. 11) de TRES MILLONES SETECIENTOS TREINTA MIL OCHOCIENTOS SESENTA BOLÍVARES (Bs. 3.730.860,00) a DOS MILLONES TRESCIENTOS VEINTICUATRO MIL SETECIENTOS BOLÍVARES (Bs. 2.324.700), por lo tanto, la diferencia de UN MILLÓN CUATROCIENTOS SEIS MIL CIENTO SESENTA BOLÍVARES (Bs. 1.406.160,00) debe ser restada a los ONCE MILLONES OCHOCIENTOS SEIS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES (Bs. 11.806.881,00), quedando un remanente de DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS MIL SETECIENTOS VEINTIÚN BOLÍVARES (Bs. (10.400.721,00) como monto total en conflicto. Así se establece.

Dado que la mayoría de las partidas señaladas tienen controversias que descansan en los remates y acabados, es decir, la parte estética de la obra, es criterio de quien juzga, en base a la los criterios señalados que deben ser indemnizados y reconocidos por el demandado reconviniente quien tiene el deber de indemnizar al contratista por los trabajos, gastos y utilidades incurridos por el trabajo ejecutado aunque no completado; sin embargo, por los defectos señalados tal monto debe ser reducido en un VEINTE POR CIENTO (20%), según estima prudencialmente este Tribunal. Así las cosas, de los DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS MIL SETECIENTOS VEINTIÚN BOLÍVARES (Bs. (10.400.721,00) del monto en conflicto si se resta el VEINTE POR CIENTO (20%) es decir, DOS MILLONES OCHENTA MIL CIENTO CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 2.080.144,20) queda establecida la cantidad de OCHO MILLONES TRESCIENTOS VEINTE MIL QUINIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 8.320.576,80), este último monto que prudencialmente estima el Tribunal debe cancelar el comitente al contratista por el desistimiento que en uso de su facultad legal hizo de la obra. Así se decide.

En cuanto a la indexación solicitada es relevante el derecho jurídico que tiene la parte vencedora en solicitar la corrección monetaria ante la mora en pagos prolongados en el tiempo, por ello resulta útil traer a colación lo enseñado por la más actualizada doctrina:

"Los contratos bilaterales se celebran bajo el supuesto de que las condiciones económicas existentes al momento del nacimiento de la relación contractual van a permanecer inalterados durante toda la vida de los mismos; en consecuencia, si después del nacimiento del contrato, por una circunstancia imprevista y sobrevenida, dichas condiciones económicas son alteradas en perjuicio de las partes, éstas pueden pedir que las prestaciones sean revisadas para devolver las partes a las condiciones económicas existentes al momento del nacimiento del contrato, o en su defecto dar por terminado el mismo. Cuando esas circunstancias imprevistas tengan que ver con el valor de la moneda, la forma de devolver a las partes a las condiciones económicas existentes al momento del nacimiento del contrato, sería mediante la corrección monetaria." (James Otis Rodner. "El Contrato y la Inflación", páginas 80 y siguientes.)

La jurisprudencia nacional ha tenido la oportunidad de pronunciarse respecto a la procedencia de la indexación judicial. Así, en sentencia de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo de fecha 17 de junio de 1986, citada por la Corte Suprema de Justicia en su decisión de fecha 17 de mayo de 1993, dictada en el caso CAMILLIOS LAMORELL Vs. MACHINERY CARE y el ciudadano O.C.M.P., con ponencia del Magistrado Dr. R.J.A.G., se dijo "que la indemnización que no tome en consideración el fenómeno inflacionario debe ser calificada como injusta.", y en sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de fecha 14 de febrero de 1990, también citada en la señalada, se reconoce: "a) que la indemnización de daños y perjuicios es una obligación de valor; b) que a la indemnización, para ser justa, debe aplicarse el ajuste monetario (indexación); y c) que la evaluación del daño debe hacerse en el instante de su liquidación, independientemente del valor en que hubiese sido tasado para el momento de haber producido." Por último, en sentencia de fecha 30 de septiembre de 1992, igualmente citada por la sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, la misma Sala Civil estableció que "...sí podía ocurrir el ajuste monetario de una obligación que debía ser cancelada en dinero, cuando la variación en el valor de la moneda ocurre después del término fijado para el pago, con objeto de restablecer así el equilibrio roto por el aumento o disminución en el poder adquisitivo de la misma. Por consiguiente, al igual que el criterio sostenido en Colombia y Argentina, es posible aplicar el método indexatorio en aquellos casos de obligaciones que deben ser canceladas en dinero, pero siempre que el deudor haya incurrido en mora". De los extractos jurisprudenciales y doctrinales citados debe concluirse que la corrección monetaria es un mecanismo tendente a garantizar la completa indemnización de la parte que resulta agraviada por la mora en la que incurre quien incumple una obligación, lo contrario equivaldría indemnizar a medias a quien tiene tal derecho, cuestión que podría calificarse de “injusta”, en consecuencia, este Tribunal declara procedente la corrección monetaria solicitada por la demandante reconvenida la cual se establecerá a través de experticia complementaria del presente fallo. Así se decide

Por tales consideraciones, estima esta juzgadora que efectivamente existió un contrato de obra entre las partes, que fue desistido por el comitente (Contratante-demandado), razón por la cual la reconvención interpuesta por el ciudadano F.P., como demandado reconviniente, contra el ciudadano J.R.C.P. como demandante reconvenido, por Resolución del Contrato de Obra debe ser declarada sin lugar, y la demanda por Cumplimiento de Contrato de obra parcialmente con lugar, en los términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. Así se decide.

DECISIÓN

En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.E.L., administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA DE CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OBRA, incoada por el ciudadano J.R.C.P., contra el ciudadano F.P., todos antes identificados. En consecuencia Primero: SE DECLARA SIN LUGAR LA RECONVENCION formulada por la parte demandada reconviniente antes nombrada; Segundo: Se condena a la parte demandada a cancelar a la parte actora la cantidad de OCHO MIL TRESCIENTOS VEINTE BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.F 8.320.58), por concepto de los trabajos, gastos y utilidades incurridos por el trabajo; Tercero: Se ordena la indexación de la cantidad señalada en el particular segundo, la cual se verificara a través de una experticia complementaria del fallo, para lo cual se nombrara un solo experto contable, que deberá tomar como fecha de calculo para la misma, la fecha de admisión de la presente demanda hasta la fecha en que quede firme el presente fallo, tomando en consideración los indices inflacionarios que arrojo el Banco Central de Venezuela, en el periodo señalado, todo de conformidad con el artículo 249 del código de Procedimiento Civil; Cuarto: Se condena en costas a la parte demandada-reconviniente por haber vencimiento total en la Reconvención de conformidad con el articulo 274 del Código De Procedimiento Civil.

NOTIFIQUESE A LAS PARTES, por mandato expreso del artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Líbrese boletas

PUBLIQUESE. REGISTRESE. DEJESE COPIA CERTIFICADA.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.E.L., con sede en Barquisimeto, a los tres (03) días del mes de Febrero del año dos mil diez (2.010). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

La Juez

Mariluz Josefina Pérez

La Secretaria

Eliana Gisela Hernández Silva

En la misma fecha se publicó siendo las 12:10 p.m. y se dejó copia.

La Secretaria