Decisión nº IGOI2009000646 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 19 de Octubre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 19 de Octubre de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2009-001050

ASUNTO : IP01-R-2009-000124

JUEZA PONENTE: M.M.D.P.

Atañe a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón emitir pronunciamiento con apoyo a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de resolver el Recurso de Apelación introducido por el Abogado C.G.R., Abogado en Ejercicio, sin identificación personal en el escrito recursivo, contra el auto publicado en fecha 08 de junio de 2009 por el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón con sede en Coro, entonces a cargo de la Abg. C.P.C., mediante el cual decretó de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra su defendido, ciudadano R.E.R.G., titular de la cedula de identidad V-17.585.412, de 26 años de edad, nacido el 30/04/1983 domiciliado en la Población de Mene Mauroa a quinientos metros de la estación de Policía, Estado Falcón, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, tipificado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Al folio 24 de las actuaciones consta auto dictado por el Tribunal de Instancia el 06 de julio de 2009, mediante el cual se ordenó librar boleta de emplazamiento a la representación fiscal, con miras a dar cumplimiento a las previsiones del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal; debiendo hacerse constar que no fue consignado escrito de contestación del recurso.

El cuaderno de apelación se recibió en esta Alzada mediante auto fechado del 05 de agosto de 2009, oportunidad en la que fue designada como ponente la Abg. M.M. deP..

En fecha 10 de agosto de 2009, se declaró admisible el Recurso de Apelación bajo análisis, en virtud de que se dieron por cumplidos los requisitos de legitimidad, temporalidad del recurso y acto impugnable, al establecerse cada denuncia por separado, fundar el agravio, señalar la norma legal infringida e indicar la solución que se pretende.

En fecha 16 de septiembre de 2009 se abocó al conocimiento del presente asunto la Jueza Suplente C.A.M., en sustitución de la Jueza Ponente M.M.D.P., por el disfrute de sus vacaciones legales.

El 18 de septiembre de 2009 se aboca a al conocimiento del asunto la Jueza Titular G.Z.O.R., luego del disfrute de sus vacaciones legales.

El 15 de octubre de 2009 se abocó al conocimiento del presente asunto la Jueza Titular M.M. deP., luego del disfrute de sus vacaciones legales y luego de encontrarse de reposo médico.

Ahora bien, estando en la oportunidad legal correspondiente, procede esta Alzada a emitir pronunciamiento en relación al fondo del asunto tomando en cuanta los siguientes postulados:

CAPITULO PRIMERO

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

Riela inserto del folio 40 al 50 de las actas que reposan en esta Alzada, la decisión objeto de impugnación, de la cual se considera necesario extraer lo siguiente:

DISPOSITIVA

En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en S.A. deC., administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley; declara: PRIMERO: CON LUGAR la solicitud realizada por la Fiscalia Séptima del Ministerio Público de la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal penal al ciudadano R.E.R.G., cédula identidad 17.585412, venezolano, de 26 años de edad, nacido 30-4-1983, domiciliado en Mene Mauroa, a quinientos metros de la estación de policía hijo de Á.R.R. y I.G., de ocupación soldador, por la camisón del delito de: TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICOS, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 31 TERCER APARTE DE LA LEY ORGANICA CONTRA EL TRAFICO ILICITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICOS. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena la aplicación de las reglas del procedimiento ordinario y se ordena la remisión de las actuaciones en su oportunidad legal al Ministerio Público. TERCERO: Se declara sin lugar la solicitud de la medida menos gravosa, solicitada por la defensa por cuanto no son procedentes conforme a derecho, según las motivaciones up supra y conforme a lo previsto en el artículo 250, 251 y 252, del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se acuerda la destrucción de la Sustancia Ilicita Incautada, de conformidad con lo establecido en el artículo 119 de la ley orgánica contra el tráfico ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas…”.

CAPITULO SEGUNDO

DEL ESCRITO DE APELACIÓN

La Defensa señaló que planteaba formal recurso de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, el día 2 de junio de 2009 y publicada mediante auto el día 8 del señalado mes y año, en el asunto signando IP01-P-2009-001050; resolución ésta que decretó con lugar la solicitud Fiscal e impuso de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra su defendido el ciudadano R.E.R.G., por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Distribución, tipificado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, procediendo a fundamentar el recurso de apelación en los siguientes términos:

Denuncia como Punto Previo la Defensa, la práctica constante y permanente que han venido realizando los Tribunales de Control en diferir sus decisiones, bajo la errónea aplicación del artículo 177 parte in fine del Código Orgánico Procesal Penal, para motivarlas por auto separado dentro del lapso de tres días siguientes a la dispositiva dictada en este caso en la audiencia de presentación, como si las incidencias y solicitudes a que se refiere el citado artículo, las cuales tienen que ver con las solicitudes escritas a las que el juez tiene la facultad de resolver sin necesidad de convocar audiencia alguna; siendo que los autos y sentencias definitivas que sucedan a la audiencia oral deben ser pronunciados inmediatamente después de concluida la audiencia, pudiendo solo ser diferida la publicación de la sentencia definitiva motivada de conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, no así los autos.

Señala la Defensa, que es altamente conocido por todos los que actúan como operadores de justicia, que las audiencias de presentaciones no obstante estar fundamentalmente destinadas a oír al imputado, se ha orientado es a darle importancia a las solicitudes de imposición de medidas privativas o cautelares de acuerdo a las pretensiones de las partes, por lo que se hace necesariamente urgente y obligatorio para el árbitro o juez motivar su decisión en la propia audiencia, pues el efecto de la decisión comienza a correr con la publicación de la misma, y mal puede dictarse una medida privativa de libertad como en el presente caso en fecha 02/06/09 y publicarla seis días después es decir, el 08/06/09, librándose las respectivas notificaciones en fecha 15/06/09, lo que constituye una violación al lapso para la publicación y notificación que atenta contra el derecho a la defensa, que por retardo procesal en la publicación origina también un retardo al ejercicio del derecho de recurrir oportunamente al fallo que tenía su representado y que no obstante ejercemos en este momento, pero que como señaló anteriormente se hace obligatorio en el cabal ejercicio de sus atribuciones éticas y profesionales, denunciar tal situación a los fines de que se instrumentes los correctivos necesarios a través de los llamados a tención a que haya lugar para evitar en lo sucesivo este tipo de actuaciones que violentan todos los parámetros jurídicos procesales, mas aun en el caso de marras en el que se decreta la Medida de Privación de libertad y sin haber transcurrido el lapso para el ejercicio del recurso de apelación respectivo, se remiten las actuaciones a la Fiscalía correspondiente, imposibilitando la expedición de las copias del auto motivado como prueba para acompañarlo al recurso.

Fundamenta la Defensa su escrito, conforme a lo previsto en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, señalando los elementos de convicción que utilizó la ciudadana Juez para dictar la Medida de Privación de Libertad, como fueron el Acta Policial de fecha 31 de mayo de 2009, el Acta de Aseguramiento de la misma fecha, el Registro de Cadena de Custodia de evidencia, del Acta de Inspección Técnica Nº 9700-060-283 de fecha 31 de mayo de 2009, refiriendo la defensa que el Tribunal no tomó en cuenta el hecho del referido peso, y otras circunstancias como la ausencia de balanza o instrumento de pesaje, pero mas importante aun, no tomó en cuenta el hecho de la declaración de su defendido, de donde se debe deducir que el Tribunal debió valorar adminiculadamente tanto el peso neto que arrojó la presunta sustancia como la declaratoria de consumidor que como confesión hizo su defendido para someterlo a las medidas de seguridad que prevé la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y no dictar como dictó una medida privativa de libertad por el precarisimo exceso de la dosis mínima de consumo de 0,2 miligramos, que demuestra la actuación inquisitiva al estilo mas rancio del Código de Enjuiciamiento Criminal de la Juzgadora, produciendo con ello, lo que señala el adagio popular que expresa que… “ha sido peor el remedio que la enfermedad”; por último el Tribunal toma en cuenta el Acta de Entrevista de fecha 31 de mayo de 2009 practicada a los funcionarios R.G. y J.C. quienes acompañaban a su defendido al momento de su detención.

Ahora bien, alega la parte recurrente, que el Ministerio Público precalifica los delitos contra su representado como Tráfico en la modalidad de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que constituye el grado menor del mencionado delito, mas sin embargo ello tampoco fue suficiente para que el Tribunal de la causa dictara una medida menos gravosa, desatendiendo la Jurisprudencia de la Sala Constitucional de fecha 21 de abril de 2008, donde el Tribunal Supremo de Justicia suspendió la aplicación de disposiciones que impedían beneficios a presos por delitos de drogas, donde se prevé para evitar la impunidad en este tipo de delitos, el decreto de privación judicial preventiva de libertad o la revocatorio de los beneficios otorgados a aquellas personas que sean reincidentes.

Apunta el Abogado Defensor, como fundamento Constitucional el numeral 1° del artículo 44 y el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando que ambas normas citadas, encuentran su justificación filosófica y jurídica en la concepción de la libertad como un derecho humano inalienable, y se enraíza en los tratados internacionales suscritos por la República y, concretamente en la Convención sobre los Derechos Humanos que reconoce, en su artículo 7 ese Derecho a la Libertad personal entre otros.

En este mismo orden de ideas, arguye la Defensa que uno de los valores fundamentales sobre los cuales se estructura la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es la preeminencia de los Derechos Humanos (Artículo 2), es por eso que en su artículo 19 confiere un ineludible mandato a los Órganos del Poder Público acerca de la obligación que tienen de asegurar el efectivo goce, respeto y garantía de tales derechos humanos, entre los cuales está la libertad personal.

Cita la Defensa doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 29/06/2001, donde la intangibilidad del derecho a la libertad personal ha sido ampliamente reconocido.

Finalmente y una vez ofrecidas las pruebas, la representación de la Defensa Privada, solicita a este Tribunal de Alzada que el presente Recurso de Apelación sea sustanciado conforme a Derecho, procediéndose previamente de acuerdo a los artículos 449 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal, produciéndose la nulidad de la decisión que se recurre y en consecuencia la libertad de su representado.

Se evidencia de las actas que conforma el presente expediente que el Fiscal del Ministerio Público no dio Contestación al presente recurso de Apelación de autos.

CAPITULO TERCERO

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Verificó esta Alzada que la parte apelante alegó, como punto previo, que el retardo procesal en que incurrió el Juzgado de Primera Instancia de Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal en la publicación del auto motivado dictado con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación, por considerar que constituye una errónea interpretación y aplicación del artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, como si las incidencias y solicitudes hechas en ese tipo de audiencia se trataren de las mismas solicitudes a que se refiere el citado artículo en su parte in fine, debiéndose motivar la decisión en la propia audiencia pues el efecto de la decisión comienza a correr con la publicación de la misma y mal puede dictarse una medida privativa de libertad, como en este caso, en fecha 02/06/2009 y publicarla 6 días después, esto es, el 08/06/2009, siendo notificado el apelante en fecha 15/06/2009, porque ello constituye una violación a los lapsos de publicación y notificación de la decisión que atenta contra el derecho a la defensa, que por retardo procesal origina también un retardo al ejercicio del derecho de recurrir oportunamente al fallo.

Sobre tal argumentación, oportuno referirse el contenido del artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal el cual dispone que “… Los autos y las sentencias definitivas que sucedan a una audiencia oral serán pronunciados inmediatamente después de concluida la audiencia…”.

Por otra parte, el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la fecha de la decisión que se revisa, actual artículo 182 de la reforma operada en el Código en fecha 04/09/2009, consagra un principio general, conforme al cual: “Las decisiones, salvo disposición en contrario, serán notificadas dentro de las veinticuatro horas después de ser dictadas”. Desde esta perspectiva, se evidencia que en las audiencias orales generalmente se dictan pronunciamientos que quedan contenidos en el acta que al efecto levante el secretario, pronunciamientos judiciales de los cuales quedan notificadas las partes en sala de audiencias, de manera fraccionada, ello porque, generalmente, los Jueces proceden a redactar un auto fundado o motivado después de culminada la audiencia, en el Despacho Judicial, salvo en los casos en que el Juez lo haga mediante lectura en la misma Sala, con lo cual quedarían las partes notificadas del pronunciamiento dictado, sin necesidad de que se libren boletas de notificación, porque las partes quedan impuestas de la decisión en la misma sala.

Ahora bien, constituye una práctica reiterada en el Circuito Judicial Penal de este Estado, que en los Tribunales se realicen las audiencias orales, dictando el dispositivo del fallo, con los argumentos tomados en consideración para tomar tal decisión, dejándose constancia en el acta levantada a tal efecto, la cual suscriben los intervinientes con el Juez y el secretario, para, posteriormente, proceder a dictar los autos fundados a los que alude la norma contenida en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, notificados a las partes mediante boletas de notificación y sólo cuando consten en autos su práctica y consignación por parte de la Oficina del Alguacilazgo, es que comenzará a transcurrir el lapso único para que las partes interpongan los recursos pertinentes.

Ahora bien, cuando el Juez pronuncia la decisión, se insiste que debe contener los requisitos de motivación de toda decisión: su parte narrativa, motiva y dispositiva, cuya motivación posterior se exige a los fines de la interposición de los recursos.

Así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia que resuelve sobre la situación analizada, cuando expresamente estableció:

… De conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones de los tribunales serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. Del contenido de la mencionada disposición legal deriva que sólo cuando los mencionados actos jurisdiccionales satisfagan los requisitos existenciales de contenido que exija la Ley; entre ellos, la decisión propiamente dicha, así como la exposición de los motivos de la misma –salvo, en este último caso, los autos de mera sustanciación-, será cuando deba entenderse, jurídicamente, que se ha producido y existe la correspondiente decisión y será sólo desde el momento cuando, de conformidad con el artículo 179 eiusdem, conste en el expediente que las partes han sido notificadas de la expedición del auto en referencia, cuando comience el transcurso del lapso para la presentación del recurso de apelación, de conformidad con el artículo 448 del mencionado código procesal…

1.1 Como respuesta debida al alegato que presentó la legitimada pasiva, en el sentido de que los quejosos de autos quedaron notificados, el 31 de marzo de 2004, respecto del acto jurisdiccional que ahora han impugnado, en sede constitucional, porque dicho pronunciamiento fue expresado en la misma fecha que su antecedente causal necesario: la audiencia de presentación de imputados, esta Sala debe advertir a dicha supuesta agraviante que tal alegato sería admisible si la Jueza de Control, en debido acatamiento al artículo 177 in fine del Código Orgánico Procesal Penal, hubiera dictado su decisión dentro de la predicha audiencia de presentación, inmediatamente luego de la conclusión del debate correspondiente y en presencia de las partes, quienes, en tal caso, habrían quedado notificadas de tal pronunciamiento. En el asunto que se examina, la Jueza de Control no actuó de la manera como indica la precitada disposición legal; vale decir, la decisión in integrum fue expedida fuera de la audiencia de presentación, tal como lo reconoció dicha jurisdicente cuando, en el acta correspondiente al predicho acto procesal, expresó que “Se dictará auto fundado de la presente decisión por separado”. Así las cosas, se concluye, como lo ha decidido anteriormente esta Sala, que el lapso para la interposición del recurso de apelación comienza a correr desde el momento cuando se considere a las partes como legalmente notificadas de la correspondiente decisión y sólo se considerará que existe cuando esté provista del contenido esencial que exige la Ley, el cual, ciertamente, comprende, entre otros componentes, la parte dispositiva del fallo, así como los fundamentos o motivos del mismo, de acuerdo con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal… Como quiera, entonces, que el auto que es el objeto de la presente impugnación no fue emitido en audiencia, las partes debieron ser notificadas, de acuerdo con los artículos 175 –último párrafo- y 179 eiusdem. No lo dispuso así la Jueza de Control y, por tanto, los actuales accionantes sólo debían ser considerados como notificados del predicho auto de 31 de marzo de 2004, a partir de la fecha cuando presentaron, ante el Tribunal de Control, el escrito continente de apelación contra dicho pronunciamiento judicial, de conformidad con norma de Derecho Común que contiene el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, aplicable, como regla supletoria al procedimiento penal; ello, porque era a partir de la fecha de formalización de la apelación cuando se podía tener certeza de que los actuales quejosos resultaron informados de la existencia y del contenido del auto en cuestión, contra el cual intentaron dicha impugnación… (Sentencia Nº 1725 del 15-07-2005). (Resaltado de esta Corte de Apelaciones)

Igualmente, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº dictada el 12-08-2005, en el expediente Nº 2005-0140, dispuso:

La Sala observa, que el Juez de Control en la Audiencia Preliminar, al escuchar a todas las partes, debe resolver en presencia de éstas lo conducente, lo que indica que el Juez debe decidir en audiencia, y por auto separado deberá ordenar la apertura a juicio, en el cual no sólo decidirá abrir la causa a Juicio Oral y Público, sino que como consecuencia de los pronunciamientos dictados en audiencia, debe dictar el auto fundado correspondiente, que bajo las circunstancias descritas debía consistir en una decisión donde: Admita las acusaciones tanto del Representante Fiscal como de las Víctimas, Admita las pruebas presentadas por las partes, la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas; la declaratoria de competencia en razón de la materia para conocer dicha causa, el mantenimiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble y la imposición de medida cautelar de prohibición de salida del país a la acusada de autos. De este modo se daría cumplimiento a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal…

… Evidentemente, las partes tenían que esperar por la publicación de la decisión; ello, por varias razones:

Primero, porque el acta que se levanta con ocasión de la Audiencia Preliminar no es propiamente una decisión y, de acuerdo con el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo son recurribles las decisiones judiciales. Segundo, porque es posible que entre los pronunciamientos que se recogieron en dicha acta haya alguna que tenga naturaleza decisoria – el cual sería, en propiedad, una decisión –auto, si tal es el caso, en la misma tiene que estar agregada la respectiva motivación, para que, a partir del momento en que las partes fueron puestas en pleno conocimiento de los fundamentos de hecho y de derecho, discurra el lapso para el eventual ejercicio de la apelación.

Como bien se afirmó antes, en la ocasión de la Audiencia Preliminar, el Tribunal de Control notificó a las partes sólo respecto del Capítulo Dispositivo de los pronunciamientos que debía dictar sobre los puntos que son materia propia del referido acto procesal, de acuerdo con los artículos 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal; en otros términos, tal notificación operó no respecto de un acto jurisdiccional sino solo en una parte de él.

En consecuencia, sólo a partir de las correspondientes notificaciones respecto de la publicación in integrum del referido veredicto cuando se debe presumir legalmente que las partes se encontraban en conocimiento del pleno contenido de dicha decisión, con la inclusión de sus motivos o fundamentos –ya que los mismos podrían ser, también, objeto de impugnación- y es, por tanto, a partir de entonces cuando debió computarse el lapso para la posible apelación contra tal actividad de juzgamiento…

En otra doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ya de reciente data (13/05/2009), N° 544, dictaminó:

… En el caso que se examina, la Sala deduce del informe que la Jueza Séptima de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que el acto decisorio que, en la presente causa, ha sido sometida a su revisión, fue expedida in integrum, en audiencia, ante las partes, razón por la cual, de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se tendrá a éstas como notificadas de dicho acto jurisdiccional, contra el cual no fue interpuesto recurso alguno, según se expresó en el referido informe, motivo por el cual dicho fallo quedó definitivamente firme; asimismo con doctrina que expresó esta Sala y, por el presente medio, ratifica:

La decisión que se impugnó es la que, el 14 de enero de 2004, expidió la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual dicho órgano jurisdiccional declaró la inadmisibilidad, por extemporánea, de la apelación que, el 21 de noviembre de 2003, el actual quejoso interpuso contra el auto que, publicado el 13 de ese mismo mes, produjo, como se explicó ut supra, la Jueza Décimo Cuarta de Control del antes señalado Circuito Judicial. Dicha desestimación se fundamentó en el hecho de que el referido recurso fue ejercido luego de que precluyera el lapso que establece el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, término este que, de acuerdo con el criterio de la legitimada pasiva, debió ser computado desde la celebración de la audiencia a la cual convocó la Jueza de Control, de conformidad –según el criterio de dicha jurisdicente- con el artículo 29 eiusdem.

(… ómissis…)

Ahora bien, observa la Sala que la disposición legal que acaba de ser citada ha de ser interpretada en armonía con el artículo 177 del mismo código procesal. Así, la predicha decisión que dictó la Jueza de Control debió ser inmediatamente consecutiva a la audiencia que efectivamente tuvo lugar, por convocatoria de dicha jurisdicente, y en la cual fueron debatidas las excepciones que opusieron los apoderados judiciales de los imputados; ello, al margen, para los efectos de la tutela constitucional, del criterio que se asuma respecto de la interpretación al tercer párrafo del artículo 29 eiusdem.

Si la Jueza de Control hubiera observado la disposición del referido artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, ciertamente las partes habrían quedado notificadas de su decisión in integrum dentro de la misma audiencia, razón por la cual habría comenzado a correr el lapso de cinco días para la interposición del recurso de apelación contra el predicho fallo, como lo ordena el artículo 29 eiusdem, a partir de la celebración de la audiencia en cuestión, la cual tuvo lugar el 12 de noviembre de 2003. Sin embargo, el mencionado jurisdicente difirió la publicación del texto íntegro de su antes señalado fallo, lo cual fue realizado el 13 de noviembre del antes referido año (sSC. N.° 2428, de 18 de diciembre de 2006).

Todas las citas jurisprudenciales que preceden de ambas Salas de nuestro M.T., se pronuncian sobre lo dictaminado en actas (decisiones fragmentadas) y la fundamentación de los autos separados que sucedan a las audiencias orales (autos fundados), cuyo presupuesto para su impugnación es la debida notificación a las partes de su contenido, para que puedan impugnarlas mediante escritos fundados, conforme al artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, de la interpretación del artículo 177 del texto penal adjetivo se obtiene que los Jueces deben pronunciar inmediatamente de concluida una audiencia los autos o sentencias que sucedan a una audiencia oral, y que las decisiones que provean o resuelvan sobre actuaciones o solicitudes escritas de las partes han de resolverse o dictarse dentro de los tres días siguientes, evidenciándose en el presente asunto que el Tribunal de Instancia efectuó la audiencia de presentación el 2 de Junio de 2009 y publicó la decisión el 08 de junio de este mismo año, ordenando notificar a las partes mediante boletas que se practicaron en fecha 15 de Junio, en el caso del defensor, éste interpuso el recurso de apelación el día 29 de junio de 2009, cuando todavía no había comenzado a correr el lapso establecido en el artículo 448 del texto penal adjetivo, al haberse agregado la última de las notificaciones a las actas el 30 de junio de 2009.

Las circunstancias anteriores han sido objeto de múltiples resoluciones por esta Alzada, por ser este uno de los alegatos más reiterados en la interposición de los recursos, lo que ha sido cuesta arriba solucionar, ya que los Jueces conocen de múltiples casos y celebran múltiples audiencias diariamente, que les impide cumplir con el lapso estipulado en el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, garantizándole a las partes su derecho a recurrir del fallo que les afecta, a través de la emisión de boletas de notificación; las cuales, valga precisarlo, tampoco se practican dentro del lapso que estipulaba el artículo 179 eiusdem (24 horas) ante la falta de personal suficiente en la Oficina de Alguacilazgo y el gran volumen de boletas que diariamente expiden los Tribunales, lo cual no puede ser desconocido por esta Corte de Apelaciones. Por ello, contribuirían los abogados litigantes a paliar esta circunstancia alegada de vulneración de los lapsos para recurrir, si concurrieran ante los Tribunales a darse por notificados de las decisiones, dentro de los postulados que consagra el artículo 102 del instrumento legal tantas veces referido, a litigar de buena fe. Así se decide.

Establecido lo anterior, procederá este Tribunal Colegiado a resolver el recurso interpuesto y así se constata que el Defensor alega, sobre la base de los elementos de convicción apreciados por el Tribunal para privar de su libertad al imputado, el cual consideró como suficientes elementos de convicción los informes y experticias practicados sobre los objetos incautados en el procedimiento, que a futuro se convertirían en una prueba de certeza, sin tomar en cuenta el hecho del referido peso, ya que el peso neto era de dos coma dos ( 2, 2 ) gramos y un peso bruto aproximado de la sustancia de cinco ( 5 ) gramos, no tomando en cuenta además de lo anterior la ausencia de balanza o instrumento de pesaje y la declaración que hiciera su representado, quien manifestó que era consumidor, alega que el tribunal debió valorar adminiculadamente tanto el peso neto que arrojó la presunta sustancia (bazuco) como la declaratoria de consumidor aunado a esto el Ministerio Publico precalifica el delito como Tráfico en la modalidad de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos, previsto y sancionados en el artículo 31, tercer aparte , de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicos, que constituye el grado menor del mencionado delito, pudiendo el Tribunal de la causa dictar una medida menos gravosa, con lo cuál desatendió la jurisprudencia de la Sala Constitucional de fecha 21 de Abril de 2008, en la cual el Tribunal Supremo de Justicia suspendió la aplicación de disposiciones que impedían beneficios a presos por delitos de drogas, donde se prevé, para evitar la impunidad en los casos de aquellas personas que sean reincidentes.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

De los argumentos anteriores, que están referidos al cuestionamiento del peso de la sustancia (bazuco) supuestamente incautada, la cual se desprende de las actas anteriormente especificadas, resulta trascendental señalar que la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas consagra en el artículo 34, las cantidades que deberán ponderarse para la determinación del delito de posesión ilícita, con fines distintos a los previstos en los artículos 3 (Actividades Lícitas) 31 y 32 (Tráfico) y al de consumo personal, disponiendo la detentación de hasta dos gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes y hasta veinte gramos para los casos de cannabis sativa, por lo que en los casos en que la tenencia ilícita exceda de esta cantidades se comprenderán tales conductas en algunos de los supuestos tipificados en el artículo 31 y 32 eiusdem.

Siendo así, procederá esta Sala a indagar en la sentencia recurrida si lo expuesto por la Defensa concurre efectivamente de los elementos de convicción apreciados por la Juzgadora y que tocan al punto referido por la Defensa, concretamente al acta de aseguramiento, al acta de inspección técnica y al acta de investigación, así se constata que al folio 56 y siguientes del fallo se extrae:

ELEMENTOS DE CONVICCIÓN

1- ) ACTA POLICIAL, de fecha 31 de Mayo de 2009, … “Siendo aproximadamente las 4:30 horas de la mañana, cuando los funcionarios adscritos al Destacamento de Comando Rurales N0.49 de la Guardia Nacional Bolivariana de Dabajuro Estado Falcón al momento en que se encontraban realizando labores de patrullaje en la Población de Mene Mauroa logran visualizar que un ciudadano que se encontraba en una esquina de la mencionada población en actitud sospechosa… quien al notar la presencia de la comisión no puso (sic) resistencia,…Se procedió a realizar registro corporal de conformidad con el artículo 205 del Copp, dicha inspección se realizó en presencia de los ciudadanos J.C. y R.G., como testigos de lo expuesto en esta acta, se procedió a indicarle que exhibiera los objetos que portaba,….por lo que procedieron a sacarle una cartera de cuero de color marrón en la cual tenia en su interior una bolsa de papel de color marrón de regular tamaño contentivo de (21) envoltorios pequeños tipo pitillos confeccionados en material sintético transparente, cerrados a los extremos, que poseen en su interior un polvo de color marrón que emite un fuerte olor, por lo que se presume sea algún tipo de droga, igualmente se le palpó en el bolsillo derecho del un bulto de regular tamaño, indicándole que mostrara lo que cargaba allí, sacando este una cantidad de dinero en efectivo en papel moneda nacional cuya denominación es de 10 bolívares fuertes que al ser contados en presencia del ciudadano arrojo la cantidad de ochenta bolívares fuertes….”

Regional Nº 4. …. Practicada al ciudadano: J.C.… De estos elementos de convicción, se evidencia las circunstancias de modo, espacio y lugar, bajo las cuales se suscitaron los hechos que culminaron con la detención del imputado, la colección de la evidencia: en fecha 31 de Mayo de 2009,… 2) ACTA DE ASEGURAMIENTO, de fecha 31-05-09, suscrita por los funcionarios actuantes, en la cual dejan constancia de la cadena de custodia entregada por el SM/3 RODRGUEZ ASTUDILLO JESUS, S/2 VILORIA FIABAN,…

3) REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., en la cual se deja constancia de la sustancia y el dinero colectada: ….

4) ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA Nº 9700-060-283 de fecha 31/05/2009, realizada por los funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Falcón,…

5) ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 31/05/2009 SUSCRITA POR LOS FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL Destacamento de Comandos Rurales Nº 49, del Comando Regional Nº 4, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, ubicada en Dabajuro del Estado Falcón , practicada al ciudadano: RENES GARCIA….

6) ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 31 de Mayo de 2009, suscritas por los funcionarios adscritos al Destacamento de Comandos Rurales Nº 49, del Comando Regional Nº 4, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Ubicada en Dabajuro del Estado Falcón, practicada al ciudadano : J.C..

De estos elementos de convicción se extrae que la cantidad reflejada en el acta policial por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, como ubicada en Dabajuro del Estado Falcón, supuestamente incautada en el procedimiento, fue de un peso bruto de Cinco Gramos de Bazuco, cantidad ésta que coincide con el acta de aseguramiento, mientras que en el acta de Inspección Técnica, que contiene la descripción exacta de la sustancia incautada se deja establecido que la misma arrojó un peso bruto total de Cinco (5) gramos, y un peso neto de dos coma dos (2,2) gramos.

Obsérvese que este alegato de la Defensa para ese momento, abogada L.L., en su condición de Defensora Pública Cuarta Penal, fue planteado ante la Juzgadora de instancia, en los siguientes términos:

Quien solicita al a (sic) ciudadana Juez le conceda una medida cautelar menos gravosa a su defendido, tomando en consideración que existe disparidad entre las actas que constan en el expediente con relación al peso de la sustancia presuntamente incautada, la pena a imponer y que en caso de una sentencia condenatoria por admisión de hechos la pena no sobrepasaría a los 3 años, por lo que solicita la medida cautelar consistente en presentaciones periódicas o un arresto domiciliario, todo tomando en consideración la presunción de inocencia y de afirmación de libertad, previstos en los artículos 8,9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre el anterior alegato el Tribunal resuelve de la siguiente manera:

Folio 62 al 63 “Sobre la solicitud de la defensa: Abg. L.L., “ …..por lo que observa quien aquí decide que Además de los criterios vinculantes emitidos por la Jurisprudencia de la Sala Constitucional y la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia , materia de delitos sobre el Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas supra citadas, en cualquiera de su modalidad cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 Constitucional, como un delito de lesa humanidad en plena armonía con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo ha asumido reiteradamente la Corte de Apelaciones en múltiples pronunciamientos judiciales, aunado a la presunción razonable del peligro de fuga por parte del Imputado en la Fase de Investigación que recién inicia; dado lo elevado a la posible pena a imponer y tomando en consideración la magnitud del daño causado, pues se trata de un delito de lesa humanidad, es ajustado a derecho declarar con lugar la solicitud del Ministerio Público. Así mismo cabe destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es del criterio pacifico y reiterado, en los “delitos de Drogas” no proceden medidas cautelares sustitutivas de libertad. Sentencia Nº. 3421, de fecha 09-11-2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, razón por la cual es improcedente la imposición de una medida menos gravosa para el referido imputado por lo tanto queda así resueltas las solicitudes presentadas por la defensa deben declaradas sin lugar. Y Así se decide.-“

Con lo anterior ha querido destacar esta Corte de Apelaciones, que en todo caso aún cuando las cantidades de la sustancia incautada no exceden de veinte gramos, se subsume en el tipo penal que consagra el artículo 31, eiusdem, por lo que, aún rigiendo la interpretación de lo acontecido bajo la óptica que más favorezca al reo, igualmente queda comprendido dentro de la modalidad del Tráfico en la modalidad de Distribución, que arrojen las investigaciones que adelanta el Ministerio Público, al tratarse la sustancia de bazuco conforme arrojó la aludida inspección técnica cuando señaló: “...resultando positivo para la muestra, al tornarse azul turquesa…”, motivo por el cual se declara Sin lugar este primer motivo del recurso.

En otro sentido, alega la Defensa que el Tribunal señaló, debió valorar adminiculadamente tanto el peso neto que arrojo la presunta sustancia como la declaratoria de consumidor que como confesión hizo su defendido.

Verificó esta Corte de Apelaciones que en el presente caso sirvieron de elementos de convicción para el decreto de la medida de coerción personal las actas de investigación y de cadena de custodia así como la de inspección de las cuales obtuvo el Tribunal el convencimiento de la participación del imputado en el hecho que le atribuye el Ministerio Público, al desprenderse de la recurrida.

…Los informe, experticias y actas de entrevistas de los testigos presénciales, practicadas son considerados por el Tribunal suficientes elementos de convicción por cuanto con ellos se deja constancia de la existencia cierta y real de la sustancia incautada en el procedimiento practicado por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, que se convertirá a futuro una prueba de certeza, en la cual se detallan las características de los mismos, utilidad, pureza, ilicitud, cantidad, calidad., etc.

De estos párrafos de la sentencia que se revisa, se logra comprender el porqué del criterio asumido por la Juzgadora en la estimación de los elementos de convicción acreditados por el Ministerio Público, desprendiéndose la enumeración fundamentada de cada uno de ellos, así como la razón fundada a la que arribó después de su concatenación y análisis, siendo resaltante en la recurrida que el Tribunal consideró las circunstancias de modo tiempo y lugar de los hechos que involucran al imputado en la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de distribución, cuando en declaración rendida por los funcionarios actuantes ellos depusieron lo siguiente: “… Siendo las 04:30 horas de la mañana, realizando labores de patrullaje de vigilancia y seguridad rural en la población Mene Mauroa jurisdicción del Municipio Mauroa, Estado Falcón, visualizamos a un ciudadano que se encontraba en una esquina de la mencionada población en actitud sospechosa,…., procediendo el SM/3. RODRIGUEZ ASTUDILLO JESUS, a informarle a el ciudadano que seria objeto de una inspección de personas de conformidad al artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha inspección se realizó en presencia de los ciudadanos J.C. y R.G., como testigo de lo expuesto en este acta, …”, a lo que se suma, por aplicación de las máximas de experiencia por parte de esta Corte de Apelaciones, que la sustancia incautada al imputado estaba presentada en cierta cantidad de pitillos, lo que impresiona a la vista de quienes deciden, que ante el alegato de ser consumidor, porte esa cantidad en múltiples pitillos, tal como se evidencia del siguiente párrafo de la sentencia:

… una bolsa de papel de color marrón de regular tamaño contentivo de (21) envoltorios pequeños tipo pitillos confeccionados en material sintético transparente, cerrados a los extremos, que poseen en su interior un polvo de color marrón que emite un fuerte olor, por lo que se presume sea algún tipo de droga, igualmente se le palpó en el bolsillo derecho del un bulto de regular tamaño, indicándole que mostrara lo que cargaba allí, sacando este una cantidad de dinero en efectivo en papel moneda nacional cuya denominación es de 10 bolívares

Refiere la defensa en cuanto al acta de inspección técnica N° 9700-060-283, de fecha 31 de Mayo 2009, el hecho de que solo se trata de un Acta de Inspección más no de una experticia.

Bien, al respecto cabe destacar que las Inspecciones se hacen con el fin de dejar constancia en acta del aseguramiento de la sustancia de que se trate, debiendo indicar la cantidad, color, tipo de empaque o envoltorio, estado o consistencia en que la encontraron y la sospecha acerca de la sustancia de que se trate, debiendo el Ministerio Público con igual diligencia ordenar la práctica de la experticia que corresponda, por encontrarse en una fase incipiente del proceso.

No obstante, previene el artículo 116 de la Ley de Drogas, si la identificación de las sustancias incautadas no ha sido lograda mediante experticia (cuestión que generalmente sucede en esa fase incipiente del proceso cuando se presenta al imputado ante el Juez de Control para ser oído), durante la fase preparatoria de la investigación (que es la que sigue a la audiencia de presentación por un lapso de treinta días, más quince si adicionales si se solicita prórroga) la naturaleza de la sustancia podrá ser identificada provisionalmente con un equipo portátil, mediante la aplicación de las máximas de experiencia de los funcionarios o del Fiscal que intervinieron en la captura o incautación de dichas sustancias, motivo por el cual este alegato de la defensa se desvanece. Así se decide.

En lo que respecta a la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, alega la Defensa que a su representado se le imputa la comisión de delito de tráfico en la modalidad de distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley especial, haciendo mención la Juez acerca de la improcedencia de beneficios en este tipo de delitos conforme al artículo 31 de la Ley que se analiza, desatendiendo, en opinión del defensor, jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21 de abril de 2008, mediante la cual suspendió la aplicación de disposiciones que impedían beneficios a procesados o detenidos por delitos de drogas.

En lo que se refiere a este alegato de la Defensa, valga señalar que las doctrinas jurisprudenciales de la mencionada Sala y que son reiteradas desde el año 2001, han prohibido el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas y el decaimiento de la medida de coerción personal cuando ésta ha excedido el lapso de dos años sin que se haya dictado sentencia definitivamente firme, en los casos de delitos contenidos en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es decir, en los delitos de tráfico en cualquiera de sus modalidades y ello lo corrobora la sentencia dictada en fecha 19/02/2009 N° 128, donde la misma sala resolvió:

… esta Sala observa, de las actas que conforman el expediente, que el ciudadano Y.R.V.P. es procesado, en el juicio penal que motivó el amparo, por ser cooperador inmediato de la comisión del delito de tráfico, en la modalidad de ocultamiento, de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Dicho delito, ha sido considerado tanto por la Sala de Casación Penal como por esta Sala Constitucional de este Alto Tribunal, como un delito de lesa humanidad.

En efecto, esta Sala Constitucional, en sentencia N° 1114, del 25 de mayo de 2006 (caso: L.H.F.), asentó, acerca del carácter dado al delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lo siguiente:

Debe señalarse que el bien jurídico tutelado a través de las figuras punibles establecidas en la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en la vigente Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es la salud pública, la cual constituye un valor comunitario esencial para la convivencia humana, y cuyo referente constitucional se cristaliza en el contenido del artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al señalar dicha norma que ‘La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida’.

En este orden de ideas, la regulación de tales conductas por la ley penal, tiene su fundamento en la necesidad de amparar al señalado bien jurídico del peligro –y la ulterior lesión- que implica el consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Así, la noción de salud pública hace referencia, según la disposición constitucional antes transcrita, al concepto de vida, siendo ambas objeto de tutela por parte del Derecho penal.

Así, los delitos contemplados en la legislación antidrogas, según algunas corrientes doctrinales, son susceptibles de ser incluidos en el catálogo de los denominados delitos de peligro (vid. VIVES ANTÓN, T.S. y otros. Derecho Penal. Parte Especial. Tercera edición revisada y ampliada. Editorial tirant lo blanch. Valencia, 1999, p. 666), en virtud del riesgo generalizado que implican para las personas, lo cual ha conllevado que otros sectores autorizados de la doctrina también los hayan catalogado como delitos de consumación anticipada.

De lo anterior se extrae la razón por la cual el Constituyente, en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consideró político-criminalmente apropiado otorgarles el carácter de imprescriptibles a las figuras punibles referidas al tráfico de drogas, así como también someter a confiscación los bienes provenientes de las actividades conexas con aquél.

A mayor abundamiento, y reiterando el criterio expuesto por esta Sala en sentencia n° 537/2005, del 15 de abril, debe señalarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece de manera genérica en sus artículos 29 y 271, cuáles figuras punibles son de acción penal imprescriptible. De igual forma, del texto de estas disposiciones se desprende que el Constituyente sólo perfiló algunas de las conductas delictivas respecto de las cuales, por ser susceptibles de ser encuadradas en los conceptos de delitos contra los derechos humanos o de lesa humanidad, no se extingue, por razón del transcurso del tiempo, la acción para procurar el enjuiciamiento de los responsables por su comisión, así como la sanción penal a dichos partícipes; tal como ocurre en los supuestos de los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes o psicotrópicas -así como las conductas vinculadas a éste-, toda vez que tales especies delictivas, al ocasionar un profundo riesgo –y un perjuicio- a la salud pública, y por ende a la colectividad, son susceptibles de ser consideradas como delitos contra la humanidad.

Sobre este particular, la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 359/2000, del 28 de marzo, con relación a los delitos contra la humanidad, estableció lo siguiente:

‘…El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la ‘ratio iuris’, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas.(omissis)

En verdad, sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder tan espurio cuan poderoso que puede infiltrar las instituciones y producir un ‘narcoestado’: poco importa que sólo sea un Estado ‘puente, o se crea o se finja creer que lo es, porque aun en ese caso se ha establecido que de allí se pasa siempre a estadios más lesivos: Estado ‘consumidor’, ‘productor’ y ‘comercializador’.(omissis)

(...) Y no es únicamente Venezuela donde se persiguen tales delitos: la gran mayoría de los Estados actúan igual y lo prueba el que sean suscriptores de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Viena, 1988), que en 1991 pasó a nuestra legislación a través de la Ley Aprobatoria de la Convención de Viena...(omissis)

(...) nadie podrá poner en tela de juicio el derecho de punición que compete al Estado respecto a los delitos del denominado narcotráfico y se comprenderá que éstos son los que violan de modo tan grave como sistemático los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, por lo que justicieramente son tenidos por nuestra Constitución como delitos de lesa humanidad...(omissis)

La Constitución de la República de 1961, en su artículo 76, establecía la protección a la salud pública como de las garantías fundamentales y por ello todos estaban obligados a someterse a las medidas legales de orden sanitario. Y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, en el marco de los Derechos Sociales y de las Familias, en el artículo 83, amplía con creces este tan legítimo derecho social, que incluso forma parte del derecho a la vida. Proteger tales derechos es obligación primordial e ineludible del Estado, que lo debe garantizar sobre la base de leyes nacionales, principiando por la Constitución misma, y por convenios internacionales suscritos y ratificados por la República...’.

El anterior criterio fue reflejado por esta la Sala Constitucional en sentencia n° 1.712, del 12 de septiembre de 2001 (y reiterado en sentencias 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero, entre otras), señalándose al respecto lo siguiente:

‘…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad....

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes....

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes’.

Siendo así, es claramente indudable que los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas sí constituyen verdaderos delitos de lesa humanidad, en virtud de que se trata de conductas que perjudican al género humano, toda vez que la materialización de tales comportamientos entraña un gravísimo peligro a la salud física y moral de la población. Por lo tanto, resulta evidente que las figuras punibles relacionadas al tráfico de drogas, al implicar una grave y sistemática violación a los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, ameritan que se les confiera la connotación de crímenes contra la humanidad

De manera que, la jurisprudencia de esta Sala Constitucional ha sido pacífica al considerar el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, como un delito de lesa humanidad, toda vez que es una conducta punible que lesiona la salud física y moral de la población.

Tomando en cuenta lo anterior, es imperioso acudir al contenido del artículo 29 de la Carta Magna, aplicable en el presente caso y que prevé, entre otras cosas, lo siguiente: “(...) Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”.

En ese sentido, cabe acotar que de acuerdo a la anterior disposición normativa, no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal. Al respecto, esta Sala, tomando en cuenta lo señalado en el artículo 29 constitucional asentó que “(...) [l]os delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado” (vid. sentencia N° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: R.A.C.)

El anterior criterio jurisprudencial se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006 y 1114/ 2006, entre otras, las cuales fueron ratificadas recientemente en la sentencia N° 1874/2008, en la que señaló que “los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad”…

Ahora bien, debe señalarle esta Corte de Apelaciones al Defensor Apelante que la suspensión de la aplicación de disposiciones que impedían beneficios procesales para ciertos delitos acordada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia por él referida (N° 635 del 21/4/2009) lo fue, no para que se otorgaran beneficios procesales en esos delitos, sino ante lo que significaba que una Ley Sustantiva regulara aspectos normativos propios de las leyes procesales, al disponer:

… esta Sala observa que el contenido de las disposiciones impugnadas ostenta una incuestionable vinculación con el aspecto adjetivo del derecho penal, por lo que a primera vista pareciera existir un error del legislador al ubicar los parágrafos únicos de los artículos cuestionados en instrumentos normativos (Código Penal y en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), que por su naturaleza jurídica están destinados exclusivamente a establecer los tipos o modalidades delictivas, sin hacer ninguna consideración de índole procesal.

Ahora bien, como quiera que el Código Orgánico Procesal Penal contiene disposiciones que regulan la materia objeto del presente recurso, y en atención a que esta norma adjetiva es ley superior y especial en relación al Código Penal sustantivo, y a la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, esta Sala, mientras procede al examen de los dispositivos cuestionados a la luz del texto constitucional, el bien común y la paz social, con fundamento en el artículo 19, párrafo nueve de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, SUSPENDE la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso. Como consecuencia de ello, ORDENA se aplique en forma estricta la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal…

En consecuencia, resueltos como han sido los motivos del presente recurso de apelación, se concluye con la declaratoria sin lugar del recurso de apelación por el defensor del procesado de autos, debiéndose confirmar la decisión recurrida. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, declara: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado C.G.R., contra el auto publicado en fecha 08 de junio de 2009 por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón con sede en Coro, a cargo de la ABG. C.P.C., mediante el cual decretó de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra su defendido el ciudadano R.E.R.G., antes identificado, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, tipificado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón.

ABG. G.Z.O.R.

JUEZA TITULAR Y PRESIDENTA

ABG. M.M.D.P.

JUEZA TITULAR Y PONENTE

ABG. A.A. RIVAS

ABG. JUEZ TEMPORAL

ABG. JENNY OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria

En esta fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

RESOLUCIÓN Nº IGOI2009000646