Decisión nº PJ0142014000083 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 3 de Julio de 2014

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por ambas parte intervinientes de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha veintitrés (23) de abril de dos mil catorce (2014), la cual declaró CON LUGAR, la pretensión incoada por el ciudadano H.F. en contra la sociedad mercantil C.A. DIARIO PANORAMA..

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes expusieron sus alegatos y este Tribunal de Alzada dictó el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

FUNDAMENTOS DE APELACIÓN

La representación judicial de la parte demandante procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:

-Que existe una relación laboral por más de 20 años, bajo condiciones únicas de una prestación de servicio manejada y dispuesta por la empresa PANORAMA, como vendedor-distribuidor y comprador.

-Que comúnmente el cargo desempeñado por el actor se le denomina “Rutero”, y empresa asume el riego de la pérdida y la empresa compró un vehículo y se lo financiaba es una relación laboral que así se mantuvo por 20 años.

-Que la demandada alegó que la relación es mercantil distinta a la laboral.

-Que no hay una sola prueba que desvirtúe la relación laboral.

-Que se debe aplicar el principio de realidad sobre las formas.

-Que la relación laboral finalizó con la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en diciembre 2012.

-Que el Tribunal a-quo declara Con Lugar la demanda y comete imprecisión en el cálculo de Prestaciones Sociales y realizó varios cortes y debió aplicarse el artículo 142 de la LOTTT.

-Que el sentenciador omite pronunciamiento del Bono de alimentación que si bien no lo demandaron pero puede condenarse por el Tribunal a-quo sin incurrir el ultrapetita.

-Que existe un error material en el dispositivo del fallo.

La representación judicial de la parte demandada procedió a indicar en su exposición oral por ante este esta Alzada, lo siguiente:

-Que existe un error en el juzgamiento, porque su representada es una empresa y el actor viene a ser el encargado de distribuir los productos.

-Que hubo una relación comercial, que el Tribunal a-quo desliga al actor de esa empresa INVERSIONES FERREMEN, y hubo un reconocimiento de la relación mercantil y al aplicar el derecho lo aplica de manera errada.

-Que existe silencio de pruebas y en la inspección judicial hubo denegación de justicia para que viera que la relación es mercantil y el Tribunal a-quo la convirtió en una prueba testimonial sin realizar lo que debía realizar, desnaturalizando la prueba de inspección y lesionó el derecho a la defensa de su representada.

-Que en la declaración de parte efectivamente se evidencia que la camioneta es del actor y asume los riesgos.

-Que el actor tenía otros empleados y no hay exclusividad ya que el actor no lo ejercía directamente sino a través de ayudantes.

-Que todas las facturas están a nombre de INVERSIONES FERREMEN.

-Que existía un contrato de concesión y consistía en retirar los periódicos y llevarlos a los puntos de ventas y los que no se venden se podían devolver pero en lapso indicado.

-Que existen muchos elementos para verificar que no existe una la relación de trabajo.

ALEGATOS PARTE DEMANDANTE

De la lectura realizada por esta Alzada al documento libelar presentado por el accionante, se concluye que fundamentó su demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

-Que el ciudadano H.R.F.C., ingresó a prestar servicio de forma indeterminada desde el fecha 20 de julio de 1991 para la sociedad mercantil PANORAMA, C.A., iniciando primeramente como chofer, labor que correspondía conducir una camioneta cargada de bultos de periódicos que debía repartir en distintos punto urbanos y extra-urbano de la ciudad los cuales eran determinados por la empresa, que posteriormente en fecha 5 de noviembre de 1993 fue retirado como empleado de PANORAMA, según constancia de egreso de del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), pero que ante de su retiro la empresa PANORAMA, C.A., le manifestó que debía constituir una firma Mercantil, pero que cinco (5) día previo a lo manifestado por la demandada fue coaccionado a firmar la renuncia del cargo, y que la misma fue infligiendo temor, que si no lo realizaba no podía seguir prestando servicios para la hoy demandada PANORAMA C.A., quedando así sin empleo, razón por la cual ante tal amenaza accedió ante tal pacto y posteriormente abrir la firma mercantil con la denominación INVERSIONES FERREMEN S.R.L., la cual se encuentra registrada en ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción del estado Zulia en fecha 29/10/1993 bajo el No. 15. Tomo 6-A., continuando así bajo esa forma el servicio que venia prestando desde su inicio con la demandada a distribuir el diario PANORAMA y posteriormente MI DIARIO, en los puntos determinados por PANORAMA, dándole así continuidad a la relación laboral, pero ahora disimulada.

-Que la relación de trabajo duró 21 años, 5 meses y 11 días, hasta el 31 de diciembre de 2012 ya en vigencia de la novísima Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, fecha en que la PANORAMA, C.A., le notificó sin explicación alguna verbalmente la terminación de la relación de trabajo, que en virtud de ello solicitó la explicación del motivo de despido a los fines de que lograr hacer valer sus derechos como trabajador, y que por más de 20 años le fueron negados desconocidos sistemáticamente.

-Que su empleador violando la normativa constitucional y legal, dio por terminado el vínculo de disimulado de relación laboral, terminando con la relación de trabajo bajo la supuesta finalización del Contrato de Concesión, que dicho contrato no existe, pues nunca se celebró contratación alguna.

-Que dicho cargo desempeñado en PANORAMA, C.A.., era el de distribuidor y cobrador del DIARIO PANORAMA y MI DIARIO, y que la empresa lo denominaba “CONSECIONARIO”, (sic), que consiste en la asignación por parte de la empresa de las rutas o zonas de ventas, en las cuales se reparten los periódicos y la recolección del dinero de las ventas realizadas.

-Que la relación laboral con la empresa era tan existente que la empresa le financiaba la compra de vehículos, bajo al figura legal de la reserva de dominio, es decir, que la empresa erogaba el costo del vehiculo y después se lo iban descontando mensualmente del pago del salario, y que tiene dos (2) vehículos que tienen reserva de dominio a favor de PANORAMA, C.A.

-Que el salario normal promedio mensual devengado era de Bs. 10.500,00 correspondiente al pago de 4% fijo mensual por los ejemplares que le entregaba la empresa, que ese 4% era dividido en 3% más el 1% es decir, que si entregaba a la empresa el pago de la venta de los ejemplares puntualmente tres (3) veces por semanas le daban 1 punto porcentual adicional, es decir 4% mas la cantidad de Bs. 14.600,00 correspondiéndole esa parte el ingreso a una comisión autorizada por la empresa de Bs. 500,00 diarios de lunes a sábados y de Bs. 650,00 los días domingos, que eso le suma un último salario total mensual de Bs. 25.100,00 lo que corresponde a la cantidad de Bs. 836,66 diarios siendo este último el salario devengado y fue tomado como base de cálculo para la determinación de la Prestaciones Sociales.

-Que la condición que le impuso la empresa PANORAMA C.A., para seguir laborando fue que constituyera una empresa mercantil, (S.R.L), y que la misma lo obligo a firmar la renuncia, y recibir un pago de Prestaciones Sociales de bolívares de los viejos Bs. 19.000.000,00 ya que si no lo realizaba seria removido de su trabajo, y que en vista de eso fue constituida INVERSIONES FERREMEN (S.R.L.), documento redactado por PANORAMA C.A.

-Que han sido frustrantes todas las gestiones emprendidas para hacer valer sus derechos, derivado del prolongado nexo laboral.

-Que por todo lo ante expuesto es por lo cual demanda a la sociedad mercantil PANORAMA, C.A., y por ser unidad económica a la empresa Mi DIARIO, funcionalmente operativa en la instalaciones de PANORAMA, C.A., para que le cancele la suma de Bs. 1.997.114,92 por los conceptos siguientes:

1) ANTIGÜEDAD: veintiún (21) años, cinco (5) meses y once (11) días, de conformidad con lo establecido en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras vigente, la cantidad de Bs. 548.016,05.

2) VACACIONES: de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras vigente, la cantidad de Bs. 426.696,60.

3) BONO VACACIONAL: de conformidad con lo establecido en el artículo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras vigente, la cantidad de Bs. 451.796,40.

4) VACACIONES FRACCIONADA y BONO VACACIONAL FRACCIONADO: de conformidad con lo establecido en el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras vigente a cantidad de Bs. 22.589,82.

5) INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras vigente la cantidad de Bs. 548.016,05.

-Que demanda el pago de los intereses de Prestaciones Sociales y los intereses moratorios, asimismo solicita que la cantidad que sea condenada a la demandada le sea aplicada el calculo indexatorio mediante un experto contable, en los termino establecidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

-Que de la cantidad determinada por conceptos de Prestaciones Sociales de Bs. 1.997.114,92 sea descontada la cantidad de Bs. 19.000,00 resultando así la cantidad total demandada de Bs. 1.978.114,92

-Que solicita que la presente demanda sea declarada Con Lugar.

ALEGATOS PARTE DEMANDADA

-Que existió una relación laboral pero bajo las condiciones y el tiempo que realmente configuraron los hechos ocurridos en dicha relación jurídica sustancial, pero que la misma tuvo una vigencia desde el 20 de julio de 1991 y el 6 de noviembre de 1993 fecha esta en que se dio por terminado el vinculo laboral, en virtud de la renuncia que en esa misma fecha presentara el demandante, de igual manera acepta como cierto el cargo del ciudadano demandante como chofer.

-Que la empresa le canceló al ciudadano H.F., todos y cada uno de los conceptos y derechos laborales al momento de su renuncia, que de igual manera la empresa a la terminada la relación labora fue retirado de manera o.d.I..

-Que niega que el ciudadano H.F., haya sido conminado a construir una firma mercantil, ya que lo cierto es que el demandante había tomado la decisión de renunciar en virtud de la constitución de la sociedad mercantil INVERSIONES FERREMEN S.R.L.., para posteriormente trabajar por su cuenta de forma independiente, siendo PANORAMA uno de los clientes exclusivos.

-Que niega que a cuenta de que puede pensar que el ciudadano H.F., aceptó tal situación si como trabajador estaba siendo perjudicado, es después de tanto tiempo fue que dio cuenta que estaba siendo perjudicado.

-Que en la realidad de los hechos que fundamenta este reclamo no puede sostener que existiera una continuidad laboral, ya que el ciudadano H.F., terminó la relación de trabajo por medio de una renuncia presenta en fecha 5 de noviembre de 1993 y, no es que con posterioridad a esa fecha que comienza la relación mercantil con la empresa PANORAMA, C.A., que la única relación que se dio fue una actividad empresarial, que la INVERSIONES FERREMEN, S.R.L., y C.A. DIARIO PANORAMA, tienen actividades económicas y objetos social diferentes.

-Que comienzan a tener sólo una relación de naturaleza jurídica distinta, pero como comerciante.

-Que se encuentran en una demanda temeraria de las cuales el ciudadano H.F., se basa en falsos supuestos, para que se le sea reconocida una relación laboral que nunca existió entre el demandante y la empresa PANORAMA, C.A., para obtener beneficio que no le corresponde.

-Que en el presente caso no están presente los elementos de subordinación, ajenidad, objeto del servicio encomendado, supervisión y control disciplinario ni mucho menos la naturaleza de la contraprestación.

-Que solicita sea apreciada la presente causa aplicando el principio rector, con el fin de que se demuestre que la relación jurídica sustancial, que no es más que de naturaleza mercantil y no laboral.

-Que niega que el demandante haya firmado la renuncia de fecha 5/11/1993 por el temor infundido por la empresa PANORAMA, C.A., de que si no lo realizaba no continuaría prestando servicios para PANORAMA, C.A., y quedaría sin trabajo, que todo es totalmente falso, y que pretende después de tanto años hacer cree que su consentimiento fue viciado, basándose en falsos hechos y supuestos.

-Que el ciudadano H.F., haya prestado servicio bajo la forma de la firma mercantil, ya que después de su renuncia al cargo de chofer, la relación con PANORAMA, C.A., fue solamente mercantil la cual actuó como representante legal de la sociedad mercantil INVERSIONES FERREMEN, S.R.L., que las actividades que realizaba eran desempeñadas por otros trabajadores, tal como era el caso de YUNIOR y de TATICO, que dichos ciudadanos en diferentes oportunidades eran los que recogían los diarios en las órdenes de entregas.

-Que de las documentales aportadas en la causa por la demandante se puede observar instrumentales denominadas TRASLADO DE EJEMPLARES DE PERIODICOS PARA SU DISTRIBUCIÓN, que en dichas documentales la parte demandante hace relaciones de gasto tales como: gastos, gasolina, desayuno, júnior, ayudante.

-Que no es cierto que la empresa PANORAMA, C.A., disimulara la relación laboral, ya que la misma no existió.

-Que niega, rechaza y contradice todo el falso supuesto en los que se fundamenta todos y cada uno de los conceptos alegados por el demandante el ciudadano H.F., de igual manera las cantidades demandadas.

-Que haya existido una relación de trabajo entre el ciudadano H.F. y la empresa PANORAMA, C.A., por un tiempo de 21 años, 5 meses y 11 días, y menos hasta el 31 de diciembre de 2012.

-Que la única relación de trabajo que existió entre el ciudadano H.F. y la sociedad mercantil PANORAMA, C.A., culminó el 5 de noviembre de 1993 cuando el demandante puso fin a la relación por medio de una renuncia.

-Que le haya notificado verbalmente el cese de la supuesta y negada prolongación de la relación laboral.

-Que no existió para la fecha alegada ninguna relación de trabajo entre el ciudadano H.F. y Panorama, que el mismo no es capaz de mencionar a la persona que supuestamente le notificó del despido.

-Que el demandante esta claro que entre Panorama e Inversiones FERREMEN, S.R.L, no es nada laboral, ya que entre la misma existía un contrato de Concesión, y que el mismo se ha mantenido por el transcurrir de los años con los demás concesionarios de manera verbal que puede ser corroborado por los demás concesionarios.

-Que la figura concesionarios es para mantener un orden para poder distribuir sus productos y poder otorgar una Concesión de localidad, para así poder explorar las zonas a su libre albedrío, y que ningún otro concesionario se inmiscuyera en las localidades de los demás.

-Que los concesionarios no tienen un horario que cumplir, ni reciben órdenes, ni instrucciones de cómo realizar su trabajo, ni indicaciones de clientes.

-Que los concesionarios por su conocimiento de la zona recibe diariamente una determinada cantidad de diarios, que lo mismo son entregado por medios de ordenes de entrega, y son retirado por los departamento de despacho, y dichas órdenes deben de estar firmadas, que las misma en reiteradas ocasiones eran firmadas por otras personas distinta al ciudadano H.F..

-Que los concesionarios se llevan los diarios y demás productos colocándolos en los establecimientos de sus clientes, ya que estos pertenecía a su cartera de clientes, más no de la empresa, que de lo contrario sería Panorama, quien tuviese el control directo de los clientes, y no diera a estos concesionario el margen de ganancias por esas reventas realizadas.

-Que el concesionario asume el riesgo de perdida de los periódicos.

-Que después de la reventa del periódico la empresa le cancela al concesionario la diferencia o porcentaje por la venta hecha, convirtiéndose esta en la ganancia.

-Que niega todo los hechos alegados por el demandante.

-Que nunca hubo una continuidad en la relación de trabajo entre el ciudadano H.F. y la sociedad mercantil PANORAMA, C.A.

-Que le adeude cantidad alguna por los conceptos reclamados en su escrito liberar, ni por ningún otro concepto.

-Que al no prestar las devoluciones en las oportunidades preestablecidas perdía el derecho a las notas de crédito.

-Que la sociedad mercantil INVERSIONES FERREMEN, S.R.L., tenia su propio personal de trabajo, que se puede evidenciar en las documentales denominadas como “traslado de ejemplares de periódicos para su distribución” los gasto de la concesionaria, como: gastos, gasolinas, desayuno, ayudante, entre otros.

-Que la sociedad mercantil INVERSIONES FERREMEN, S.R.L., le cancelaba a Panorama la cantidad de 75% del valor real del periódico, siendo el 25% la ganancia por la reventa de los periodismos por parte de INVERSIONES FERREMEN, S.R.L.

-Que la sociedad mercantil INVERSIONES FERREMEN, S.R.L, también vendía productos de otras empresas.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Analizados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, así como el objeto de apelación formulado en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se ha podido establecer como hecho controvertido, el siguiente:

• Determinar la naturaleza de la relación que medió entre el ciudadano H.F., y la sociedad mercantil C.A. DIARIO PANORAMA., es decir, establecer si existió o no una relación de carácter laboral; verificando sus elementos, como la subordinación, remuneración y dependencia o por el contrario existió una relación mercantil. En caso de comprobarse que el demandante prestó servicios laborales para la empresa accionada, corresponderá seguidamente establecer, la procedencia o no de los conceptos reclamados. Así se establece.-

CARGA PROBATORIA

Determinado como ha sido los hechos controvertidos ante esta Alzada, resulta menester establecer los parámetros que por vía jurisprudencial se han establecido en cuanto a la carga probatoria, es por ello, que se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), el cual es del siguiente tenor:

…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Subrayado y negrillas de esta Alzada).

Asimismo, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, (Caso: J.R.C.D.S.V.. Distribuidora La P.E., C.A.), estableció:

Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

(…)

(Resaltado de esta Alzada)

En este sentido, conteste con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los criterios jurisprudenciales anteriormente explanados, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda. Y en la contestación la demandada niega la relación laboral, alegando como hecho nuevo que existe una relación mercantil, en consecuencia le corresponde la carga probatoria del hecho nuevo alegado. Así se decide.-

DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

La parte demandante H.F., promovió los siguientes medios probatorios:

1. Documentales:

   1.1. C.d.A.H.; constancia de inclusión y exclusión del Sistema de Seguridad Social, que rielan en los folios desde el 7 hasta el 14 (pieza Nº 1 de pruebas). Siendo que la misma fue reconocida por la parte demandada, goza de valor probatorio y se evidencia que hubo una relación laboral, que se inicio en fecha 20/7/1991 y culminó en fecha 5/11/1993. Así se decide.-

   1.2 Certificado de Seguro de Accidente Personales, rielan en los folios desde el 15 hasta el 17 (pieza Nº 1 de pruebas). Siendo que la misma fue reconocida por la parte demandada, goza de valor probatorio y se evidencia Seguro de Accidente a favor del actor cuya empresa contratante es el DIARIO PANORAMA, de los años 1991 y 1992. Así se decide.-

   1.3. Recibos de traslado de ejemplares de periódico para su distribución; tiques de devoluciones; órdenes de despachos y facturas de serie; constancias de circulación de ruta M-ESTE; recibo de descuento, las cuales riela del folios 18 al 250 (pieza Nº 1 de pruebas), folios 2 al 249 (pieza n° 2 de pruebas), folios 2 al 251 (pieza n° 3 de pruebas), folios 2 al 246 (pieza n° 4 de pruebas). Siendo que las mismas fueron reconocidas por la parte demandada, gozan de valor probatorio y se evidencia que se retiraba, trasladaba, distribuía y se devolvían los periódicos no colocados, los créditos hechos al actor por devoluciones. Asimismo, el pago realizado por el actor de ayudantes, de alimentación y gasolina, el cual será adminiculado con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

   1.5. Póliza de Seguros de Vehículos, asegurados por Seguros Catatumbo a la orden de Panorama; Certificado de Registro de Vehículos, la cual riela del folio 247 al 253 (pieza n° 4 de pruebas) y folio 2 al 3 (pieza n° 5 de pruebas). Siendo que las mismas fueron reconocidas por la parte demandada, gozan de valor probatorio y se evidencia que el Diario Panorama adquirió una póliza de seguro en los años 2008, 2009, 2011 propiedad del señor H.R.F., según certificado de propiedad y 2011, 2012 del vehiculo placa Nro. 56VVAD propiedad del Diario Panorama según certificado de propiedad. Así se decide.-

   1.6. Letras de Cambio, las cuales rielan del folio 4 al 24 (pieza n° 5 de pruebas). Observa esta Alzada que la misma no versa sobre los hechos controvertidos, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

   1.7. Acta Constitutiva y Estatutaria de la empresa mercantil INVERSIONES FERREMEN S.R.L., el cual riela del folio 25 al 29 (pieza n° 5 de pruebas). Siendo que las mismas fueron reconocidas por la parte demandada, se le otorga valor probatorio y se evidencia que el ciudadano H.F. y L.M., constituyeron una Sociedad de Responsabilidad Limitada, registrada por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha 29 de octubre de 1993. Así se decide.-

2. - Exhibición de documentos:

   De conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitó la exhibición de la Carta de Renuncia, y Hoja de Liquidación de Prestaciones Sociales del año 1992. Observa esta Alzada que las presentes documentales fueron promovidas por la parte demandada, en consecuencia, inoficiosa su exhibición, por lo que se remite a la valoración que de las mismas se hará infra. Así se decide.-

   3.1.- Informes:

   Solicito oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora; al Instituto Venezolanos de los Seguros Sociales y Seguros Catatumbo. Con respecto a este medio de prueba, en virtud que la parte promovente no ratifico los mismo y al no constar en los autos resulta alguna, no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se decide.-

   La sociedad mercantil C.A. DIARIO PANORAMA., promovió los siguientes medios probatorios:

1. - Documentales:

   1.1. Renuncia del ciudadano H.F., firmada por este, el cual riela al folio 41. Siendo que las mismas fueron reconocidas por la parte demandante, gozan de valor probatorio y se evidencia que el ciudadano H.F., mantuvo una relación laboral con el Diario Panorama hasta noviembre de 1993. Así se decide.-

   1.2. Finiquito de la relación laboral, con motivos de la renuncia, el cual riela al folio 42. Siendo que las mismas fueron reconocidas por la parte demandante, gozan de valor probatorio y se evidencia se evidencia la fecha de la cancelación de las indemnizaciones y Prestaciones Sociales. Así se decide.-

   1.3. Participación de retiro que hiciera a la Dirección General de Afiliación y Prestación del IVSS, el cual riela al folio 43. Siendo que las mismas fueron reconocidas por la parte demandante, gozan de valor probatorio y se evidencia que la empresa demandada retiró al actor del Seguro Social en fecha 5-11-1993. Así se decide.-

   1.4. Carta de solicitud de refinamiento de deuda emitida por INVERSIONES FERREMEN, S.R.L., el cual riela al folio 44. Siendo que las mismas fueron reconocidas por la parte demandante, gozan de valor probatorio y se evidencia que la empresa INVERSIONES FERREMEN, S.R.L., asume como persona de comercio, una deuda como cliente de la demandada. Así se decide.-

   1.5. Tabla de amortización, autoriza por Panorama, autorizando el refinamiento de la deuda. Siendo que las mismas fueron reconocidas por la parte demandante, gozan de valor probatorio y se evidencia cuadro de amortización de refinanciamiento de deuda. Así se decide.-

   1.6. Giros firmados por INVERSIONES FERREMEN, S.R.L., con los cuales es soportados el compromiso de pagos de la deuda, los cuales rielan del folio 46 al 57. Siendo que las mismas fueron reconocidas por la parte demandante, gozan de valor probatorio y se evidencia los respectivos pagos correspondientes al refinanciamiento de deuda. Así se decide.-

   1.7. Acta Constitutiva y Estatutaria de INVERSIONES FERREMEN, S.R.L., de fecha 29/10/1993 el cual riela del folio 58 al 62. (Pieza 2 de pruebas). Siendo que las mismas fueron reconocidas por la parte demandante, gozan de valor probatorio y se evidencia constitución de la empresa INVERSIONES FERREMEN, S.R.L., cuyo principal accionista es el ciudadano H.F.. Así se decide.-

   1.8. Consulta hecha a la página Web del SENIAT., sobre el RIF., ello a los fines de dejar claro que INVERSIONES FERREMEN, S.R.L., el cual riela al folio 63. Observa esta Alzada que de la misma no se evidencia elemento alguno que coadyuve a dilucidar los hechos controvertidos. Así se decide.-

   1.9. Entrada de caja pagos de INVERSIONES FERREMEN, S.R.L., Facturas de Diario Panorama, C.A, a INVERSIONES FERREMEN, S.R.L; Notas de Crédito; estado de cuentas por cobrar, los cuales rielan del folio 64 al 107. Siendo que las mismas fueron reconocidas por la parte demandante, gozan de valor probatorio y se evidencia pagos por los ejemplares distribuidos, descuentos y pronto pago, el cual será adminiculado con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

2. - Testimoniales:

   2.1.- Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos J.C., J.M. y M.H., todos venezolanos, mayores de edad y de este domicilio. No obstante, al no haber acudido a la audiencia de juicio a rendir declaraciones, no hay material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se decide.-

3. - Informes:

   3.1.- Solicitó se oficiara al SENIAT., a los fines de que informe sobre lo solicitado en su escrito de pruebas. Observa esta Alzada que riela al folio 84 resulta de la informativa solicitada, siendo que la misma no fue impugnada se le otorga valor probatorio y se evidencia que ciertamente INVERSIONES FERREBU, se encuentra inscrita ante el Registro de Información fiscal, pero que la misma no posee declaraciones de impuesto reflejadas. Así se decide.-

   3.2. Solicitó se oficiara a la Panadería la Rosa, a los fines de que informe sobre lo solicitado en su escrito de pruebas. Observa esta Alzada que riela al folio 82 las resultas de la informativa solicitada y siendo que la misma no fue impugnada se le otorga valor probatorio y se evidencia que ciertamente conocía la existencia de INVERSIONES FERREMEN, S.R.L, y al ciudadano H.F., y que se le realizaba pagos en efectivos por la entrega de los productos, e iba acompañado de dos (2) personas a la tienda. Así se decide.-

   3.3. Solicitó se oficiara al RESTAURANT CASA MÍA; PANADERÍA PAN LA CIMA; PANADERÍA SAN AGUSTÍN; PANADERÍA NUEVA FIRMA ORO; FERRELAGO; PANADERÍA PAN DE VERITAS y LIBRERÍA EUROPA, los fines de que informe sobre lo solicitado en su escrito de pruebas. No constan resultas alguna, en consecuencia, no existe material probatorio por lo cual resolver. Así se decide.-

4. - Inspecciones Judiciales:

   4.1. Solicitó el traslado del Tribunal a la sede de C.A. DIARIO PANORAMA, ubicada en Edif. Panorama en la Avenida 15 Delicias, Maracaibo estado Zulia, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Con respecto a esta prueba en auto de fecha 11/2/2014 fue admitida, y la parte promovente en diligencia de fecha 19/2/2014 desistió de la misma. (Folio 182-183). Siendo así, por cuanto no existe material probatorio, esta Alzada no emite pronunciamiento de valor. Así se decide.-

   4.2. En la sede de C.A. DIARIO PANORAMA., ubicada en Edif. Panorama en la Avenida 15 Delicias, Maracaibo estado Zulia, concretamente en las áreas administrativas, finanzas, circulación. Las resultas de la inspección practicada riela del folio 188 al 249 y en fecha 2 de abril de 2014 se constituyó el Tribunal en la sede de la empresa recurrente a los fines de dejar constancia de la información contenida en los Registros, Controles, Sistemas de Automatizados, Computarizados, o Digitales, Programas u Ordenadores de datos, Archivos Activos, Archivos Muertos, o cualquier otro sistema de archivo, relación o registro, de la existencia de la relación comercial entre Panorama e Inversiones FERREMEN. Siendo que la misma no fue impugnada se le otorga valor probatorio en todo lo que se desprende de la misma. Así se decide.-

   DECLARACION DE PARTE:

   En la oportunidad de la celebración de la correspondiente audiencia de juicio, el Juez a-quo, hizo uso de las facultades que le otorga el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que el ciudadano H.R.F.C., manifestó que comenzó a trabajar con la empresa en un tiempo de dos (2) a tres (3) años, directamente con la misma, que después de un tiempo la empresa le dijo que se iba hacer cargo de una ruta siendo empleado de la empresa, que al poco tiempo lo pasaron para la ruta de MACHIQUES, de allí en adelante la empresa le manifestó que le iban hacer un Registro de Comercio, desde allí comenzó a trabajar con la empresa repartiendo periódicos, dicha función era repartir el periódico a los puntos, cobrarlo los periódicos y llevar la plata a la compañía y que mensualmente le daban su ganancia.

   Que lo más tarde que llegaba a la empresa era a las 10 de la noche; y que estaba hasta las 4:00 de la mañana en adelante; repartiendo el periódico después de eso salía a recoger la plata desde las 6:30 a.m., 7:00 a.m., de la mañana hasta la 1:00 ó 2:00 de la tarde, que después de eso dependiendo a la ahora que terminaba llevaba el dinero a la compañía, si termina a las 2:00 de la tarde iba a llevar la plata como a las 2:30 ó 3:00 de la tarde.

   Que de repartir el periódico en los puntos terminaba como a las 2:00 a.m., ó 3:00 de la madrugada, y de 6:00 a 7:00 de la mañana salía a cobrar; que en la mañana descansaba 2 horas y en la tarde salía de la compañía como a las 4 de la tarde y regresaba nuevamente a las 10:00 de la noche, y que lo hacia todos los días de la semana, por un tiempo de 23 a 24 años.

   Que la empresa le daba un recibo de pago, y mensualmente le hacían llegar una nota con la ganancia, después que la empresa le descontaba la deudas que tuviera, como los seguros de los carros o algún prestamos que tuviera y lo hacían mensualmente, que le depositaba la cantidad que hiciera el lote del periódico, y que le quedaban un porcentaje del 25% siempre se pagaba a la empresa el periódico completo y semanalmente agarraba su ganancia, que a Panorama se le depositaba el 75% y el 25% era su ganancia.

   La empresa tenia unos verificados que se montaban en los vehículos en las madrugas, revisaban los puestos para ver lo que le hacían falta en relación al mantenimiento, (pintura o aviso), que de igual manera salían con el, a verificar el cobro, que siempre era el mismo verificador, solo lo cambiaban cada 15 días; que en el día anotaba los puntos y preguntaba que cantidad de periódico dejaban de cada uno ya fuera Universal, o Nacional.

   Que en ocasiones lo encontraba en la rutas a los verificadores buscándole clientes, que de igual manera lo podía buscar el, pero que normalmente lo busca es la compañía, o en algunos casos los clientes llamaban a Panorama y el verificador iba, y después le decían que tenían que despachar a tal cliente, sin poderse negar después de conseguido el cliente, la empresa le decía que igual había que despachar el cliente.

   Que sólo trabajaba con los periódicos, los cuales los trasladaba en una camioneta que cancelo a Panorama ya que era quien compraba los vehículos, cuando las necesitabas, y después la iba descontando del pago mensual, que de el fueron dos (2) camionetas.

   Que lo que hacia en las ventas mensual le daban un porcentaje de 3 +1 que hiciera en las ventas del mes, por pronto pago.

   Que buscaba un muchacho para que lo ayudara hacer las distribuciones, las cuales eran exclusivas de PANORAMA y MI DIARIO.

   Que nunca cancelaba impuesto, no llevo libros contables, no sacaba cuenta, ni nada de contabilidad, que Panorama le daba la cantidad de las ganancias que el veía las deducciones pero que no llevaba un control de nada de esos; que el promedio de periódico que le daban era de 2000 PANORAMA y de 900 MI DIARIO, el cual el mismo era repartido y los periódicos que no se vendía entraban en devoluciones a PANORAMA.

   Que una vez le robaron la camioneta con los periódicos, y la empresa por intermedio de otra persona no se los cobró.

   Que después de un tiempo la ruta igual que todas fueron decayendo, que el tenia la ruta mas baja, y Panorama opto por enviar verificadores para ver que pasaba, el porque estaban bajando las ventas, que una noche cuando llego a buscar los periódicos le dijeron que no iba a cargar, que solo iba a cargar los verificador por unas semanas, ellos (Panorama) se dio cuenta por medios de los verificador que las ventas estaban bajas, y que no era por el, que tiempo después fue llamado por la empresa para darle otras rutas como: la del Vigía, Coro Punto Fijo, la ruta de las suscripciones, y que le iban a dar cuatro (4) motos y tenia que buscar cuatro (4) personas para que manejara esas suscripciones, al otro día le dijeron que fuera en la mañana a PANORAMA que hablaron como 10 minutos, y después le dijeron que se saliera porque llegaron otras personas que son ruteros de San Cristóbal después de un tiempo lo hicieron pasar y le manifestaron que las rutas que le ofrecieron se las iban a dar a los otros ruteros, y a el lo dejaron sin ninguna rutas, ya que la primera ruta que tenia se la dieron al verificador ahora las otras también se las dieron a los nuevos ruteros, dejándolo así sin trabajo.

   Que los verificadores son los mismos supervisores, que ahora le dieron la ruta que él tenia y en eso pasaron muchos meses, le toco esperar para después dejarlo sin trabajo.

   Que la empresa una vez le presto dinero, porque un día que no pudo trabajar le dijo a un muchacho que le hiciera la ruta, en eso el muchacho murió y la empresa le presto dinero para poder cancelar el velorio del mismo, de resto el único préstamo era la forma de adquirir el vehiculo (camioneta). Este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a la Sana crítica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

   -II-

   MOTIVA

   Evidencia este Tribunal Superior, luego de haber examinado y valorados los medios probatorios promovidos por ambas partes intervinientes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo, y habiendo a.e.f.d. las apelaciones, la presente causa se centró en verificar en primer lugar la naturaleza de la relación que medió entre el ciudadano H.F. y la sociedad mercantil C.A. DIARIO PANORAMA, es decir, establecer si existió o no una relación de carácter laboral; verificando sus elementos, como la subordinación, remuneración y dependencia o por el contrario como alega la parte demandada que existe una relación mercantil.

   Ahora bien, observa esta Alzada del escrito libelar, que la parte demandante alega que prestó sus servicios desde el día 20 julio de 1991 para la empresa demandada, por su parte, la demandada negó la relación laboral, alegando como hecho que la relación era mercantil, a través de un Contrato de Concesión.

   Como anteriormente, se indicó en la carga probatoria, le corresponde a la demandada demostrar los hechos nuevos alegados, desvirtuar la presunción de laboralidad que se activó de acuerdo al artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

   En este sentido resulta de interés indicar lo establecido en el referido artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el cual señala:

   Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba…

   Ahora bien, conforme ha dejado sentado la Sala de Casación Social, la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del derecho de trabajo, dependerá axiomáticamente que tal vinculación acogida por las partes, se desprendan los elementos característicos de una relación de trabajo.

   En este sentido, la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social, considera como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

   (…) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación laboral, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso concreto

   (Sala de Casación Social sentencia nº 61 de fecha 16 de marzo de 2000) (Resaltado Nuestro).

   Asimismo, de acuerdo a lo establecido en sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 12 de febrero de 2008

   es de soberana apreciación de los jueces determinar bajo su convicción de conformidad con la ley, la jurisprudencia y lo alegado y probado en autos si se está en presencia o no de una relación de prestación de servicio y si esa relación es de naturaleza laboral o de otra índole.

   Por consiguiente, es menester señalar que existen cinco (5) elementos que configuran claramente el concepto de trabajador:

1. Quien realiza el trabajo, debe tratarse de una persona natural y no jurídica. Una compañía anónima, por ejemplo, no puede ser considerada trabajador.

2. La persona se considerará trabajador, por la realización de cualquier trabajo lícito, sea éste de la naturaleza que sea.

3. Por cuenta de quien realiza el trabajo, es éste otro elemento que debe integrar el concepto de trabajador. Una persona para ser considerada trabajador, deberá estar realizando alguna labor por cuenta ajena.

4. La persona que realiza una labor, debe estar bajo la dependencia de otro. Se podría decir, que el elemento de “subordinación” es el determinante para considerar a una persona como trabajador.

5. Y finalmente la remuneración, que es la retribución por haber prestado un servicio bajo subordinación y por cuenta de otro.

   De igual forma, basta pues, como elemento de hecho, la prestación de servicio, siempre que ese servicio sea de carácter personal, para que la calificación de la relación jurídica existente entre el que lo presta y el que lo recibe, se presuma como un contrato de trabajo” (Rafael Caldera -Derecho del Trabajo- Pág. 268); y otra: “Al trabajador sólo le bastaría probar la prestación de sus servicios para que obre, por efecto natural, todo amparo de la Ley.” (Rafael A.G. -Estudio Analítico de la Ley del Trabajo- Tomo I Pág. 337).

   A tal efecto, la Sala de Casación Social, en sentencia nº 489 de fecha 13 de agosto de 2002 (Caso: M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, “Colegio de Profesores de Venezuela”), sentó criterio en cuanto a los requisitos o elementos que permiten la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, el cual es del siguiente tenor:

   No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor A.S.B. contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala: “Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   a) Forma de determinar el trabajo (...)

   b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

   c) Forma de efectuarse el pago (...)

   d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

   e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

   f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

   . (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22). Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

   1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

   2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

   3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

   4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

   5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

   Por su parte; M.A.O., citado en el texto intitulado “Las fronteras del Derecho del Trabajo”, indica que el objeto del Derecho del Trabajo será aquel que debe ser ejecutado por el ser humano por lo que debe ser merecedor de la tutela normativa destinada a garantizar la preservación de su vida, salud y dignidad con ocasión de la prestación personal de servicios por cuenta y bajo dependencia de otro; que sea prestado libremente, es decir, que el trabajo tutelado por el Derecho laboral debe derivar de un acto voluntario del trabajador; al margen de coacción inmediata que cercene la opción contraria; que sea productivo, en el sentido de resultar idóneo para procurarle a quien lo ejecuta los medios requeridos para su subsistencia, esto es “aquel a través del cual se provee el hombre de los medios materiales o bienes económicos que precisa para subsistir, siendo indiferente (…) que el fruto directo de su trabajo sea un bien consumible directamente o uno que sirva para procurarse otros directamente consumibles, un bien que resulte de su trabajo singular o de su trabajo cooperativo. Siendo así, carecen de relevancia –bajo la óptica del Derecho del Trabajo- el trabajo ejecutado por razones de benevolencia o motivos altruistas, como entretenimiento del ocio, o dirigido a la formación personal de quien lo presta.

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha veintisiete (27) de abril de 2006 (Caso: C.A. CERVECERÍA REGIONAL., estableció lo siguiente:

   Nuestra legislación del trabajo concibe a la relación de trabajo, como una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.

   La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer.

   Por lo general todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral.

   Pero entiéndase, que no por ello disipa su pertinencia, perdura como elemento indubitable en la estructura de la relación laboral pero debe complementarse con otros elementos y nuevos criterios.

   De esto surge la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral.

   Cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.

   Todas las conclusiones expuestas por esta Sala resultan encauzadas a la aplicación de un sistema que la doctrina a denominado indistintamente “test de dependencia o examen de indicios”.

   (…)

   De conformidad con el establecimiento de la carga de la prueba y el análisis concatenado de los aportes probatorios antes señalados, concluye la Sala que la demandada logró demostrar que la prestación de servicio consistió en la distribución de malta y cerveza en las condiciones establecidas en el contrato de distribución; que el actor asumía los gastos de gasolina y mantenimiento del transporte en las condiciones establecidas en el contrato de comodato; que el actor contrataba y pagaba los gastos de sus ayudantes y obreros como consta en la correspondencia consignada; que los ingresos del actor dependían del diferencial de precios entre las compras a C.A. CERVECERÍA REGIONAL y las ventas a sus clientes según las facturas consignadas.

   (Resaltado de esta Alzada).

   Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem, a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.

   De las pruebas se evidencia específicamente de la C.d.A.H., constancia de inclusión y exclusión del Sistema de Seguridad Social, que rielan en los folios desde el 7 hasta el 14 (pieza Nº 1 de pruebas); Certificado de Seguro de Accidente Personales, que rielan en los folios desde el 15 hasta el 17 (pieza Nº 1 de pruebas). Renuncia del ciudadano H.F., firmada por este, el cual riela al folio 41. Finiquito de la relación laboral, con motivos de la renuncia, el cual riela al folio 42. Participación de retiro que hiciera a la Dirección General de Afiliación y Prestación del IVSS, el cual riela al folio 43 se demuestra la existencia de una relación laboral que inició en fecha 20/7/1991 y culminó en fecha 5/11/1993 por renuncia del trabajador, con la cancelación de las indemnizaciones y Prestaciones Sociales. Así se decide.-

   Lo realmente controvertido es si hubo continuidad o no de esta relación laboral o por el contrario estamos en presencia de una relación mercantil.

   Se evidencia de los recibos de Traslado de ejemplares de periódico para su Distribución, Tiques de Devoluciones, órdenes de despachos, y facturas de serie, constancias de circulación de ruta M-ESTE, recibo de descuento, las cuales riela del folios 18 al 250 (pieza Nº 1 de pruebas), folios 2 al 249 (pieza n° 2 de pruebas), folios 2 al 251 (pieza n° 3 de pruebas), folios 2 al 246 (pieza n° 4 de pruebas). Que la prestación de servicio consistía en que se retiraba, trasladaba, distribuía y se devolvían los periódicos no colocados, los créditos hechos al actor por devoluciones. Asimismo, el pago realizado por el actor de ayudantes, de alimentación y gasolina, es decir, el actor asumía los gastos de gasolina y mantenimiento del transporte y que el actor contrataba y pagaba los gastos de sus ayudantes y obreros como consta en las facturas y recibos consignados.

   Si bien, de las pruebas se evidencia póliza de Seguros de Vehículos, asegurados por Seguros Catatumbo a la orden de Panorama, Certificado de Registro de Vehículos, la cual riela del folio 247 al 253 (pieza n° 4 de pruebas) y folio 2 al 3 (pieza n° 5 de pruebas). Y el DIARIO PANORAMA, adquirió una póliza de seguro en los años 2008, 2009, 2011 propiedad del señor H.R.F., según certificado de propiedad y 2011, 2012 del vehiculo placa Nro. 56VVAD propiedad del Diario Panorama, según certificado de propiedad, el vehículo es propiedad del actor, asumiendo los gastos de gasolina y mantenimiento hecho éste probado de las facturas y recibos consignados.

   Asimismo, se desprende que la existencia de la empresa mercantil INVERSIONES FERREMEN S.R.L., y se evidencia que el ciudadano H.F. y L.M., constituyeron una Sociedad de Responsabilidad Limitada, registrada por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha 29 de octubre de 1993 es decir, desde antes de la renuncia del actor a la empresa PANORAMA, ya había decidido constituir una sociedad mercantil.

   De igual forma se solicitó que se oficiara a la Panadería la Rosa, a los fines de que informe sobre lo solicitado en su escrito de pruebas y se evidencia que ciertamente conocía la existencia de Inversiones FERREMEN, S.R.L., y al ciudadano H.F., y que se le realizaba pagos en efectivos por la entrega de los productos, e iba acompañado de dos (2) personas a la tienda, siendo un hecho perfectamente probado y asimismo reconocido por la parte actora en la declaración de parte, “que el actor contrataba ayudantes para la efectiva prestación del servicio”.

   Desprendiéndose de la declaración de parte: “Que buscaba un muchacho para que lo ayudara hacer las distribuciones, las cuales eran exclusivas de PANORAMA y MI DIARIO. Que una vez le robaron la camioneta con los periódicos, y la empresa por intermedio de otra persona no se los cobró. Que la empresa una vez le presto dinero, porque un día que no pudo trabajar le dijo a un muchacho que le hiciera la ruta, en eso el muchacho murió y la empresa le prestó dinero para poder cancelar el velorio del mismo, de resto el único préstamo era la a forma de adquirir el vehiculo (camioneta.).”

   Consecuente con lo precedentemente expuesto, y en aras de garantizar la tutela judicial debida, dada la complejidad de calificar las formas de prestaciones de servicios que se ubican en las llamadas zonas grises, esta Alzada procede a aplicar el test de laboralidad, los cuales se resumen de la siguiente manera:

   1.1.- Forma de determinación de la labor prestada:

   Quedó demostrado que la prestación de servicio consistió en la distribución de ejemplares de periódico en las condiciones establecidas en el contrato verbal de distribución; que el actor asumía los gastos de gasolina y mantenimiento del transporte; que el actor contrataba y pagaba los gastos de sus ayudantes y obreros como consta en la correspondencia consignada; el trabajo consistía en la distribución y venta ejemplares de periódico en una ruta determinada y con carácter de exclusividad propios de un contrato de distribución mercantil.

   1.2.- Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo y forma de efectuarse el pago:

   La empresa establece la hora de entrega de los productos y el distribuidor es libre de organizar su jornada de trabajo diario y la mejor manera de cubrir su ruta de distribución.

   1.3.- Trabajo personal, supervisión y control disciplinario:

   El trabajo puede realizarse en forma personal o delegada en otro personal el cual es responsabilidad del actor.

   1.4.- Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinarias:

   Si bien el vehículo fue financiado por la demandada y actualmente es propiedad de la demandada, el actor asume los gastos de mantenimiento como se evidencia de los recibos y facturas consignadas por el actor.

   1.5.- Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria:

   El actor es responsable de la variación de sus ingresos según la cantidad de productos vendidos y el mismo determina si realiza el trabajo de manera personal o delegada, lo cual afectará la exclusividad del servicio personal para la empresa. Lo que sí es exclusivo es que no se puede distribuir en el vehículo otros productos que no sean los vendidos por la empresa.

   Adicionalmente, sobre los criterios añadidos por la Sala de Casación Social como son la naturaleza jurídica del pretendido patrono; de tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.; propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio; la naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena, está claro que el pretendido patrono es una persona jurídica, legalmente establecida, que tiene una administración organizada, y el actor es responsable de su uso y mantenimiento como consta de las facturas y recibos.

   De todo este análisis concluye esta Alzada que el servicio prestado se corresponde con las obligaciones derivadas de un contrato mercantil de distribución y por tanto no contiene los elementos de subordinación, ajenidad y salario propios de una relación laboral.

   En consecuencia, se declara Con Lugar la apelación de la parte demandada, Sin Lugar la apelación de la parte actora, en consecuencia, Sin Lugar la demanda intentada por el ciudadano H.F. contra la sociedad mercantil C.A. DIARIO PANORAMA. Así se decide.-

   -III-

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, administrando justicia este TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, la apelación de la parte demandante recurrente. SEGUNDO: CON LUGAR, la apelación de la parte demandada recurrente. TERCERO: SIN LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano H.R.F.C. en contra de la sociedad mercantil C.A. DIARIO PANORAMA. CUARTO: SE REVOCA, el fallo apelado. QUINTO: SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandante recurrente por cuanto devengaba más de tres (3) salarios mínimo de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. SEXTO: NO SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandada recurrente dada la naturaleza del fallo.

   La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

   PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.-

   Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.). En Maracaibo; a los tres (3) de julio de dos mil catorce (2014). AÑO 204 DE LA INDEPENDENCIA Y 155 DE LA FEDERACIÓN.

   JUEZ SUPERIOR,

   ABG. O.J.B.R.

   LA SECRETARIA,

   ABG. G.P.

   Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las tres de la tarde (3:00 p. m.). Anotada bajo el Nº PJ0142014000083

   LA SECRETARIA,

   ABG. G.P.

   VP01-R-2014-000167