Decisión nº 421 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Vargas, de 6 de Julio de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS

Maiquetía, seis (06) de julio del año (2007)

Años 197º y 148.

ASUNTO Nº: WP11-R-2007-000042

ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2006-000064

I

I D E N T I F I C A C I O N D E L A S P A R T E S

PARTE DEMANDANTE: J.R.G., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-11.637.847.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: REBECA ALBARRACIN MARQUEZ Y M.F.R.A., abogadas en ejercicio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 61.486 y 100.609, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: HALSECA, ASESORES DE SEGURIDAD, C.A, Sociedad Mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha quince (15) de julio de mil novecientos noventa y uno (1991), quedando anotada bajo el N° 43, Tomo 26-A Sgdo.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: SCARLETT SCHIFFINO SALDIVIA, DANIELA FIERRO CASTILLO, CARLA SEIJAS GARCÍA, GABRIELLA ANGELINI DESANGLES, NORKA KATIUSKA MUJICA SÁNCHEZ y V.O.R. abogadas en ejercicio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 57.600, 105.547, 100.394, 104.846, 100.605 y 118.163, respectivamente.

MOTIVO: ACCIDENTE DE TRABAJO.

II

SINTESIS DE LA LITIS

Han subido a este Tribunal las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta en fecha dieciséis (16) de abril del año dos mil siete (2007), por la profesional del Derecho NORKA MUJICA, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en fecha dieciséis (16) de abril del año dos mil siete (2007).

La presente apelación fue recibida por el Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en fecha cinco (05) de junio del año dos mil siete (2007). En fecha doce (12) de junio del año en curso, se dictó auto acordando fijar para el día veintiocho (28) de junio del año dos mil siete (2007), la Audiencia Oral y Pública, prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual se celebró en esa misma oportunidad y las partes expusieron sus correspondientes alegatos, los cuales constan en la respectiva acta.

-III-

CONTROVERSIA

En este sentido, señala la parte recurrente durante la celebración de la correspondiente Audiencia Oral y Pública por ante este Tribunal, lo siguiente:

Como quiera que es la oportunidad para recurrir mi apelación obedece a que el ciudadano actor no pidió, no fueron sus pretensiones, la indemnización por accidente de trabajo lo que resulta excedente, exagerada a lo que llegó el otro Tribunal excede las pretensiones del actor (…) primero si bien es cierto, el artículo seis (06) de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le da la potestad al Juez de Instancia de incurrir muchas veces en ultrapetita o extrapetita (…) puesto que ésta pretensión nunca fue discutida, no fue plenamente probada y si bien es cierto (…) tiene la potestad el Juez no es menos cierto que como quiera que operó la presunción de admisión de hechos relativa, por el hecho de que la empresa no asistió, es cuando yo le digo que no fue plenamente probado ni discutido y es por lo que no estoy dispuesta a cancelar tanto, me parece exagerado a lo que me condenan (…) se apeló en principio fue por eso, por lo exagerado del monto. Es todo

.-

Ahora bien, teniendo en consideración los alegatos expuestos, corresponderá a esta Alzada verificar si el accionante solicitó el concepto correspondiente a accidente de trabajo en su escrito libelar y si el mismo fue discutido y probado en el proceso, por considerar la parte recurrente exagerado el pago del concepto de accidente de trabajo, en vista de que fue el único punto apelado en la presente causa.

-IV-

MOTIVA

Esta Juzgadora debe considerar el principio REFORMATIO IN PEIUS, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuales son los poderes respecto al juicio en estado de apelación y, al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra Estudios sobre el P.C., traducción de S.S.M., lo siguiente:

El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

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La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum quantum devolutum lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

En decisión de fecha Siete (07) de M. deD.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse únicamente sobre el punto apelado, es decir, verificar si el accionante solicitó el concepto correspondiente a accidente de trabajo en su escrito libelar y sí el mismo fue discutido y probado en el proceso, en vista de que fue el único punto apelado en la presente causa.

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Ahora bien, esta sentenciadora una vez revisadas las actas procesales del presente expediente constató que en acta de fecha catorce (14) de julio de dos mil siete (2007), se dejó constancia de la incomparecencia de la representación judicial de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar pautada para ese día, razón por la cual en esa oportunidad el Tribunal Cuarto de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, declaró la presunción de la admisión los hechos de la demandada de carácter relativo.

Seguidamente, pasa esta Sentenciadora a pronunciarse con respecto a la admisión de hechos de carácter relativo que operó como consecuencia de la incomparecencia de la parte demandada a una prolongación de audiencia preliminar. Al respecto el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo estipula lo siguiente:

Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo.

El Tribunal Superior del Trabajo competente decidirá oral e inmediatamente y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes contados a partir del día de recibo del expediente, pudiendo confirmar la sentencia de Primera Instancia o revocarla, cuando considerare que existieren justificados y fundados motivos para la incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del tribunal.

La decisión se reducirá a forma escrita y contra la misma será admisible el recurso de casación, si alcanzare la cuantía a la que se refiere el artículo 167 de esta Ley, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicha decisión.

En todo caso, si el apelante no compareciere a la audiencia fijada para decidir la apelación, se considerará desistido el recurso intentado

(Subrayado del Tribunal).

De lo anteriormente trascrito se infiere que la Ley Adjetiva Laboral aplica como consecuencia jurídica de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar la admisión de los hechos reclamados en el libelo de demanda por la parte accionante.

En este mismo orden de ideas, tomando en consideración que la declaración de la admisión de los hechos se realizó en una prolongación de la audiencia preliminar, de acuerdo a la orientación de la doctrina de la Sala de Casación Social, el Tribunal A-Quo declaró la admisión de los hechos de carácter relativa, de conformidad con los lineamientos contenidos en la Decisión de fecha quince (15) de Octubre del año dos mil cuatro (2004), (caso: Coca Cola FEMSA de Venezuela), en la cual se flexibiliza el carácter absoluto de la admisión de los hechos, cuando la incomparecencia de la parte demandada ocurre en una prolongación de la audiencia preliminar primigenia tal y como se señala a continuación:

Es así, que esta Sala considera necesario flexibilizar el carácter absoluto otorgado a la confesión ficta contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableciendo que, cuando el demandado no comparezca a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar, empero, se haya promovido pruebas, la confesión que se origine por efecto de la incomparecencia a dicha audiencia (prolongación) revestirá un carácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar dicha confesión, es decir, desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los hechos narrados en la demanda mediante prueba en contrario (presunción juris tantum), siendo éste el criterio aplicable en estos casos a partir de la publicación del presente fallo. (Cursivas de la Sala)

En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución, deberá tener en cuenta a efecto de emitir su decisión las siguientes circunstancias:

(…) 2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado)

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En este sentido, este Tribunal partiendo de la premisa de que en el presente caso operó la presunción de los hechos de carácter relativo, por cuanto la parte demandada no compareció a una prolongación de una audiencia preliminar, tal y como se señaló anteriormente, en este sentido, de acuerdo al criterio Jurisprudencial citado ut supra, le corresponde a la parte demandada demostrar que los conceptos demandados son contrarios a derecho o ilegales o probar algo que le favorezca. En virtud de lo anterior pasa esta sentenciadora al análisis de los medios probatorios aportados al proceso.

Ahora bien, conforme a lo señalado anteriormente, queda establecido que corresponde la carga de la prueba a la parte demandada, en tal sentido, deberá demostrar si los conceptos demandados son contrarios a derecho o probar algo que le favorezca a los fines de la determinación en el presente caso de la procedencia del concepto correspondiente a indemnización por accidente de trabajo establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como el daño moral, de igual forma, deberá esta Juzgadora proceder a analizar cada uno de los documentos cursantes en autos.

En este sentido, pasa este Tribunal al análisis de las pruebas presentadas, teniendo en consideración las relacionadas con el punto objeto de la presente apelación, es decir, si el accionante solicitó el concepto correspondiente a accidente de trabajo en su escrito libelar y si el mismo fue discutido y probado en el proceso, asimismo, se procederá a analizar cada uno de los documentos públicos cursantes en autos, debiendo verificar esta Juzgadora el quantum establecido por daño moral, todo ello conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

IV

DE LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

1. - Promovió, marcados con los números “1”, “2” y “3”, Comprobantes de Egreso, de fechas veinticuatro (24) de enero, nueve (09) de marzo y veintidós (22) de marzo, correspondientes al año dos mil cinco (2005), cursante a los folios del treinta y tres (33) al treinta y cinco (35) del presente asunto. Ahora bien, en relación a estas documentales, este Tribunal observa que las mismas fueron desechadas por el Tribunal A-Quo, asimismo, se evidencia que fueron promovidas con el objeto de demostrar la relación laboral, el cargo desempeñado y el quantum del salario, lo cual no guarda relación con el punto apelado y nada aportan a la resolución de la controversia. ASÍ SE DECIDE.-

2. - Promovió marcado con el número “4”, carnét de identificación Nº C974 emitido por la empresa Halseca a nombre del trabajador accionante. A tal efecto, observa este Tribunal que éste medio probatorio fue desechado por el Tribunal A-Quo, igualmente, se evidencia que el mismo nada aporta a la resolución del punto objeto de apelación en el presente asunto. ASÍ SE DECIDE.-

3. - Promovió marcadas con los números “5” y “8”, Constancias de fecha veintiocho (28) de enero y dieciocho (18) de febrero de dos mil cinco (2005), respectivamente; emitidos por el médico M.L. al servicio de la Fundación “San P.A.” de la Guaira, con respecto a estas documentales este Tribunal observa que las mismas son copias fotostáticas de documentos emanados de un tercero que fueron impugnadas en la audiencia de juicio en Primera Instancia, en consecuencia, en vista de que la certeza de estas documentales no se constató con la presentación de sus originales ni con otro medio de prueba que demostrase su existencia, aunado al hecho de que no fueron ratificados por el tercero del que emanó dicha prueba, este Tribunal no les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 78 y 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.-

4. - Promovió marcados con los números “6” y “9”, recibos emitidos por la Fundación “San P.A.” de la Guaira; en virtud de que éstas documentales también fueron impugnadas en la audiencia de juicio en Primera Instancia, este Tribunal ratifica lo señalado en el párrafo anterior, por lo tanto no se les otorga a las mismas valor probatorio alguno, de conformidad con lo establecido en los artículos 78 y 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.-

5. - Promovió marcados con los números “7” y “10”, récipes de fecha veintiocho (28) de enero y dieciocho (18) de febrero de dos mil cinco (2005), en virtud de que éstas documentales también fueron impugnadas en la audiencia de juicio celebrada por el Tribunal A-Quo, este Tribunal ratifica lo señalado anteriormente, en consecuencia no se valoran de conformidad con lo previsto en los artículos 78 y 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.-

6. - Promovió marcado con el número “11”, Informe médico de fecha veintiséis (26) de julio de dos mil cinco (2005). Con respecto a esta documental se observa que la misma fue impugnada en la audiencia de Juicio en Primera Instancia, por lo que éste Tribunal ratifica lo señalado anteriormente, en consecuencia no se valoran de conformidad con lo previsto en los artículos 78 y 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.-

7. - Promovió en el capítulo II, del escrito de promoción de pruebas de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, prueba de exhibición a los efectos de que la empresa demandada exhibiese los siguientes documentos: 1.- Programa de Prevención de Accidentes, de obligatorio cumplimiento de acuerdo al artículo 80 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo; 2.- Registro del Comité de Higiene y Seguridad Industrial por ante el Ministerio del Trabajo; 3.- Notificación de los riesgos a los que estaba expuesto el trabajador, de conformidad con lo previsto en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; 4.- Constancia de tramite de investigación del accidente acaecido; 5.- Declaración del accidente ante la Unidad de Medicina del Trabajo del Seguro Social Obligatorio, de acuerdo a los artículos 55 al 59 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social. Igualmente, en el Capítulo IV, solicitó la exhibición de los originales de los recibos de pago de salarios hechos al trabajador durante la relación laboral. Con respecto a este medio de prueba se observa que la parte demandada exhibió durante la audiencia de Juicio en Primera Instancia una documental donde consta que se están iniciando las gestiones para la conformación del comité de higiene y seguridad industrial.

   A tal efecto, estima oportuno este Tribunal citar decisión N° 514 de fecha dieciséis (16) de marzo del año dos mil seis (2006) emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que señaló con respecto a la carga de la prueba cuando el accionante aduce el incumplimiento por parte de la empresa demandada de los lineamientos previstos en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, lo siguiente:

   Ahora bien, cuando el trabajador alega el incumplimiento de las disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, afirma un hecho de compleja demostración, a saber, la no realización por parte del patrono de las conductas positivas necesarias para satisfacer los deberes de seguridad allí establecidos; por lo tanto, aún cuando el patrono se limite a negar en forma absoluta que incurre en tales incumplimientos, sin alegar hechos nuevos, tiene la carga de probar las conductas positivas que excluyen el hecho alegado por el trabajador

   .(Subrayado del Tribunal).

   En este sentido, de acuerdo al lineamiento jurisprudencial citado ut supra, este Tribunal considera que la empresa al no exhibir las documentales solicitadas a los fines de demostrar el cumplimiento de los parámetros establecidos en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, no aportó al proceso elementos de convicción suficientes orientados a desvirtuar la presunción de admisión de hechos de carácter relativo que operó en la presente causa por la incomparecencia de la empresa demandada a una prolongación de audiencia preliminar, en consecuencia queda evidenciado que la empresa demandada incurrió en culpa al no cumplir con lo establecido en el artículo 19 numerales 2, 3 y 5 de Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, vigente para la época del accidente, por lo tanto se demuestra la falta de prevención e incumplimiento de las medidas de seguridad por parte de la empresa, no cumpliendo con los más elementales requisitos establecidos en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que la hacen incurrir en culpa del accidente sufrido, evidenciándose los factores de seguridad incumplidos por la empresa demandada, entre los cuales cabe señalar, llevar un programa de higiene y seguridad industrial, la organización del Comité de Higiene y Seguridad Laboral, notificación de riesgos por escrito a los trabajadores, adiestramiento en operacional y en salud ocupacional, la dotación de equipos de protección personal a los trabajadores, la descripción del accidente de acuerdo a la investigación y, finalmente, los factores posteriores al accidente, igualmente, incumplidos por la empresa demandada, entre ellos la declaración del accidente de trabajo ante la Unidad de Medicina del Trabajo del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, y ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y la elaboración del informe de investigación. ASÍ SE DECIDE.-

8. - En el Capitulo III, promovió la prueba de informes dirigida a los siguientes entes: 1.-) A la Fundación “San P.A.” de la Guaira, a los efectos de demostrar la lesión sufrida y el tratamiento médico seguido; 2.-) A la Dirección del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas ubicada en Maiquetía, a los fines de solicitar el expediente del hecho delictivo ocurrido en fecha veintitrés (23) de enero de dos mil cinco (2005); 3.-) Al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a los fines de que informe al Tribunal la determinación de la incapacidad del accionante en la presente causa; y 4.-) A la Dirección General Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT), con el objeto de que informe al Tribunal la determinación de la incapacidad del accionante en la presente causa.

   Con relación a estos medios de prueba, se observa que de los entes mencionados, sólo dió respuesta a la información solicitada el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), el cual estableció que el accionante, con motivo del accidente sufrido, sufre una incapacidad absoluta y permanente, que riela a los folios ciento veintitrés (123) y ciento veinticuatro (124) del presente asunto.

   Ahora bien, esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de tratarse de un documento público administrativo, a través de la cual el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social por medio del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Distrito Capital, Vargas y Miranda certificó que el ciudadano J.R.G., titular de la cédula de identidad N° V-11.637.847, parte accionante en la presente causa adolece de una Hipoacusia Neurosensorial Bilateral tipo Trauma Acústico por sufrir accidente de trabajo que le ocasiona una INCAPACIDAD ABSOLUTA Y PERMANENTE.

   La documental bajo análisis, arroja a criterio de esta Alzada, los señalamientos realizados por parte del Organismo competente a los fines de calificar el accidente sufrido por el trabajador como accidente de trabajo de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Prevención y Medio Ambiente, lo cual acarrea a la empresa demandada el deber de cumplir con las indemnizaciones previstas en la Ley antes señalada, vigente para la época en que ocurrió el referido accidente, asimismo, los datos contenidos en dicha documental serán tenidos en consideración al momento de verificar el quantum por concepto de daño moral. ASI SE DECIDE.-

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1. - En el Capítulo I de su escrito de Promoción de Pruebas, reprodujo el mérito favorable de los autos. Este Tribunal reitera que esta alegación no constituye en sí un medio probatorio, esto de conformidad con la Jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en Decisión N° 777, de fecha 28 de abril de 2006 que señala lo siguiente:

   En relación con la solicitud de apreciación del mérito favorable de los autos ésta no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, esta Sala considera que es improcedente valorar tales alegaciones

   .

   En virtud de lo anterior este Tribunal se acoge al criterio sostenido por la Sala al considerar que es improcedente valorar esta alegación. ASÍ SE DECIDE

2. - En el Capítulo II del escrito de promoción de pruebas, promovió las testimoniales de los ciudadanos C.D. y N.A.. Ahora bien, en vista de que dichas testimoniales no fueron evacuadas en su oportunidad, no se pronuncia este Tribunal al respecto. ASÍ SE DECIDE.-

3. - Promovió de conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la prueba de informes dirigida a la Fiscalía Décima (10ma) a cargo de la doctora D.B., a los fines de que remitiera copia de la denuncia interpuesta por el accionante en contra de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalisticas en fecha dieciocho (18) de enero de dos mil cinco (2005). En relación a este medio probatorio, este Tribunal observa que riela a los folios ciento veintiséis (126) y ciento veintisiete (127) del presente asunto oficio N° 23F10-0281-07, de fecha trece (13) de febrero de dos mil siete (2007) emanado de la Fiscalía Décima de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio a esta documental de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el mismo se transcribe textualmente la denuncia formulada por el ciudadano J.G., accionante en el presente caso, en el cual manifiesta que funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas tomaron su declaración de forma agresiva y le propiciaron una cachetada, sin embargo, este Tribunal considera que la misma nada aporta a la resolución de la controversia planteada en el presente caso. ASÍ SE DECIDE.-

4. - Promovió marcada “C”, Copia de reposo medico emitido por la Fundación “San P.A.”, de fecha veintiocho (28) de enero de dos mil cinco (2005), cursante al folio cincuenta y cinco (55) del presente asunto; marcadas desde la “D” hasta “D2”, Copia del registro de asistencia llevado por la empresa cursante a los folios cincuenta y seis (56) al cincuenta y ocho (58) del presente asunto; marcadas “E” al “E2”, Copia de la nómina de la empresa, que riela a los folios del cincuenta y nueve (59) al sesenta y uno (61); y marcada “F”, copia del documento de recepción del proyecto de comité y seguridad de higiene de la empresa cursante al folio sesenta y dos (62). Con respecto a estos medios probatorios, en vista de que las marcadas “D” hasta “D2” fueron objetadas en juicio no son valoradas por este Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con respecto a las demás documentales éste Tribunal observa que con las mismas la parte demandada no demostró que la petición del demandante fuera contraria a derecho ni probó nada que le favoreciera a objeto de desvirtuar la presunción de admisión de los hechos que operó en la presente causa, resultando procedente los conceptos reclamados y aquellos probados y discutidos en el proceso de acuerdo a lo establecido en el parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE. –

   Vista y analizadas las pruebas cursantes en autos, especialmente, el documento público contentivo del informe emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), donde se certificó la incapacidad permanente y absoluta, esta Juzgadora es del criterio que habiendo quedado trabada la litis en determinar la procedencia del concepto de accidente de trabajo establecido en la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y que al haber operado una presunción de los hechos de carácter relativo le correspondía a la parte demandada proceder a probar la improcedencia de éste concepto, lo cual no demostró, asimismo, no trajo a autos prueba alguna que probará el cumplimiento de los parámetros establecidos en la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo ni probó que la pretensión del accionante fuera contraria a derecho ni nada que le favoreciera, quedando establecida de esta forma la responsabilidad de la empresa con relación al accidente ocurrido por no haber cumplido con lo establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. ASÍ SE DECIDE.-

   En este sentido, con respecto a la indemnización por accidente de trabajo, prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente para la época del accidente, nuestro máximoT. ha señalado en decisión N° 236 de fecha dieciséis (16) de marzo de dos mil cuatro (2004), lo siguiente:

   La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, según se expresa en su artículo 1°, y a tal fin dispone en su artículo 33, un grupo de sanciones patrimoniales, administrativas y penales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca por la no corrección por parte del empleador, de una condición insegura previamente advertida y conocida por el empleador.

   Concretamente, en el caso de las sanciones patrimoniales dispone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en los Parágrafos Primero, Segundo y Tercero del artículo 33, que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el patrono que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió las situaciones riesgosas.

   En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente, el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas.

   Si el trabajador demuestra el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial

   .

   De acuerdo al criterio jurisprudencial ut supra señalado, se evidencia que las sanciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (derogada) aplicable en el presente caso, por enfermedad profesional y accidente de trabajo, se imponen a los patronos como consecuencia jurídica del incumplimiento de las obligaciones previstas en éste texto normativo, por lo que al determinarse la culpa de la empresa por la inobservancia de las disposiciones previstas en la mencionada Ley se aplican las sanciones establecidas en el artículo 33 y siguientes de dicha Ley, sin perjuicio de la responsabilidad penal en la que puede incurrir el patrono por causa de los accidentes o enfermedades profesionales sufridas por sus trabajadores. En consecuencia, este Tribunal considera que la empresa demandada al ser una empresa de vigilancia estaba al tanto de los riesgos a los que estaba expuesto el trabajador demandante, asimismo, la demandada no demostró con los medios probatorios traídos al proceso el cumplimiento de lo establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en consecuencia se infiere que el empleador responde en el presente caso por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia e impericia y en consecuencia se condena a la demandada al pago del concepto de accidente de trabajo establecido en el artículo 33 de la Ley de Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que señala textualmente lo siguiente:

   Artículo 33.- (…) Parágrafo Segundo: Igualmente el empleador queda obligado, dadas las situaciones de hecho contempladas en este artículo y en el 31 de la presente Ley, a lo siguiente:

1. En caso de incapacidad absoluta y permanente para el trabajo, pagará al trabajador una indemnización equivalente, al salario de 5 años contados por días continuos; (Subrayado del Tribunal). ASÍ SE DECIDE.-

   Por otra parte, ciertamente observa este Tribunal que en el momento en que se introduce el libelo de demanda en la presente causa, en el mismo no se reclama ninguno de los montos por concepto de accidente de trabajo previsto en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, ni el concepto de responsabilidad objetiva prevista en el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como las indemnizaciónes por daño material previstas en el artículo 1.185 del Código Civil, únicamente se reclamó el concepto correspondiente a daño moral previsto en el artículo 1.196 del Código Civil, sin embargo, de las pruebas aportadas al presente expediente se evidencia oficio emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), donde se certificó la incapacidad permanente y absoluta del trabajador demandante, por lo cual se demuestra que el accidente de trabajo fue probado en el presente caso, ello aunado al hecho de que el mismo está dentro de los hechos admitidos a causa de la admisión de hechos de carácter relativa que operó en el presente caso.

   Asimismo, se evidencia que la situación planteada ut supra, fue debatida en la audiencia de Juicio en Primera Instancia, a tal efecto se señala textualmente lo alegado por la parte accionante en la audiencia celebrada por el Tribunal A-Quo, donde la parte indicó lo siguiente:

   (…) La empresa en ese momento no hizo la denuncia (…) la empresa asumió todos los gastos de medicinas que el trabajador requirió, pero no lo hizo como era (…) en el momento en que acude a los tribunales él (el trabajador) comienza también su solicitud a través de Inpsasel (…) Inpsasel emite un oficio que nosotros trajimos a los autos al final, pero como documento público pido que sea valorado como prueba, que dice que se trata de una incapacidad absoluta y permanente para el trabajo (…) los médicos de Inpsasel determinaron que es algo más grave por eso nosotros cuando solicitamos el daño moral lo estimamos a los efectos del monto de la demanda (…) sin embargo, nosotros ciudadano Juez queremos pedir que tome en cuenta ya que es usted el que decide el monto del daño moral a la hora de emitir una sentencia (…) la empresa no cumplió y no siguió ninguno de los parámetros que le impone la Ley de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (…) antes de comenzar la relación de trabajo no le notificó los riesgos a los que estaba expuesto como vigilante, que es una profesión que en todo momento se expone a éste tipo de problemas, tampoco tenía un comité de higiene y seguridad que es obligatorio según la Ley, tampoco tenía el programa constituido ni le notificó al Seguro Social, ni tampoco le notificó al Ministerio del Trabajo del accidente sufrido, simplemente para evadir una responsabilidad lo despidió, esto hace que la culpa de la empresa en el caso del accidente sea más grave (…) nosotros queremos que sea tomado en cuenta el grado de culpa de la empresa, el grado de culpabilidad de la empresa para determinar el accidente sufrido por el trabajador (…)

   (Subrayado del Tribunal).

   De acuerdo a lo anterior se evidencia que fue discutido en la audiencia de juicio el punto concerniente a la culpa de la empresa por no acatar los parámetros establecidos en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por lo cual en vista de que el concepto de accidente de trabajo previsto en la Ley antes señalada de acuerdo a los lineamientos jurisprudenciales seguidos por éste Tribunal surge como consecuencia del incumplimiento de las previsiones normativas previstas en éste texto legal y tomando en consideración que el incumplimiento de las condiciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, fue un punto debatido en el presente caso y fue suficientemente probado en autos, el Juez de Primera Instancia estaba facultado para condenar el concepto por accidente de trabajo previsto en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, ello a tenor de lo establecido en el parágrafo primero del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que señala que el Juez puede condenar conceptos distintos a los solicitados por el accionante, siempre y cuando los mismos hayan sido suficientemente discutidos y probados en autos. De modo que considera esta juzgadora que dicho concepto fue probado y discutido en el presente caso. ASÍ SE DECIDE.-

   Ahora bien, este Tribunal procederá a analizar los aspectos que han sido considerados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de cuantificar lo correspondiente por daño moral.

   Indemnización por concepto de Daño Moral:

   En relación a este punto esta sentenciadora debe referirse a la decisión dictada por el Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Social, en decisión N° 116 de fecha diecisiete (17) de mayo del año dos mil (2.000), en el cual se establecen criterios importantes en materia de responsabilidad objetiva y la procedencia del daño moral.

   En cuanto a la estimación del daño moral causado por un accidente o enfermedad profesional, debemos señalar lo que al respecto expresó este Alto Tribunal:

   …lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación por daño moral es el llamado ‘hecho generador del daño moral’, o sea el conjunto de circunstancias de hecho que genera la afiliación cuyo petitum doloris se reclama… Probado que sea el hecho generador, lo que procede es una estimación, lo cual se hace al prudente arbitrio del Juez. Ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar cuánto sufrimiento, cuánto dolor, cuánta molestia, cuánto se mermó un prestigio o el honor de alguien…

   Al decidirse una reclamación por concepto de daños morales, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la Ley y la equidad, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable...

   (Sentencia de la Sala de Casación Civil del 19 de septiembre de 1996, caso: Stergios Zouras Cumpi contra Pepeganga, C.A. en el expediente N° 96-038).

   En resumen, el trabajador que sufra un accidente o enfermedad profesional, deberá demandar las indemnizaciones que le correspondan por ante los Tribunales del Trabajo, ya sea tanto por la responsabilidad objetiva prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, por daños materiales tarifados y daño moral, como por la indemnización establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, así como también, si logra probar los extremos que conforman el hecho ilícito, la indemnización material que supera las indemnizaciones antes mencionadas. Así se declara…

   …Finalmente, en aras de cumplir con el desideratum de seguridad jurídica insisto en el propósito ius uniformista que, de conformidad con lo previsto en el artículo 321 del vigente Código de Procedimiento Civil, le compete a la actividad jurisdiccional encomendada a esta Sala de Casación Social, se deja constancia que la doctrina formulada en la presente sentencia, representa en lo sucesivo el precedente jurisprudencial asumido por esta Sala para supuestos análogos al aquí resuelto. Así se declara. (...)

   .

   Asimismo, conforme a la interpretación dada a las decisiones emanadas de nuestro M.T., en Sala de Casación Social, en fechas más recientes, decisión N° 831, del Veintiuno (21) de Julio del año Dos Mil Cuatro (2.004), se entiende que es facultativo del juez determinar lo correspondiente a dicho concepto, al respecto establece:

   …Nuestra Ley Orgánica del Trabajo, acogió esta teoría del riego profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades profesionales con la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional. Con respecto al daño moral, al no poderse cuantificar ni muchos menos tarifar por Ley, queda éste a la libre estimación del juez sentenciador…

   (Subrayado del Tribunal)

   De igual forma, ha sido acordado por el artículo 1.196 del Código Civil, en el cual se consagra la obligación de reparar a quien haya sufrido un daño material o moral causado por un hecho ilícito; siendo potestativo del juez establecer el monto a indemnizar por daño moral, bajo su prudente arbitrio, demostrado como sea la ocurrencia del daño, proveniente de una lesión corporal, de atentado a su honor, reputación, o a los de su familia o a su libertad personal.

   De modo que, ha señalado la Sala de Casación Social, en diversas decisiones, que para acordar una reclamación por daño moral, el juzgador debe ineludiblemente adecuarse al proceso lógico de establecer los hechos, calificarlos y de llegar a través de ese análisis a la aplicación de la ley y la equidad, analizando para ello los supuestos que estableció en Sentencia N°. 144 del siete (07) de marzo de dos mil dos (2002).

   Dichos supuestos son a saber los siguientes: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) las posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

   Pues bien, con fundamento en las anteriores consideraciones y siguiendo el criterio establecido para la estimación y cuantificación del daño moral, este Tribunal procede a estimar el daño moral tomando en cuenta las siguientes consideraciones:

   En el presente caso, el daño físico y psíquico sufrido por el trabajador accionante, lo constituye el hecho de haber sufrido una Hipoacusia Neurosensorial Bilateral tipo Trauma Acústico por consecuencia de un accidente de trabajo que le ocasiona una INCAPACIDAD ABSOLUTA Y PERMANENTE. ASI SE DECIDE.-

   En cuanto al grado de culpabilidad de la demandada, se observa que la empresa demandada incumplió con los parámetros, lineamientos y medidas de higiene y seguridad que consagraba la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, vigente para la época del accidente, lo cual la hace responsable de la ocurrencia del accidente. ASI SE DECIDE.-

   En cuanto a la conducta de la víctima, no se desprende de autos que el accidente, haya sido producto de la conducta intencional del trabajador, lo que constituiría un eximente de responsabilidad a favor de la empresa demandada, aunado al hecho de que la empresa al dedicarse exclusivamente a actividades de vigilancia estaba al tanto del riesgo al que estaba expuesto el trabajador accionante.

   En relación al grado de educación y cultura del reclamante, no se desprende de autos, ninguna documental que demuestre el grado de instrucción del accionante, sin embargo, en vista de la actividad que realizaba se evidencia que su grado de instrucción era el básico, asimismo el demandante manifestó en la audiencia de juicio en Primera Instancia que tenía dos (02) hijas, evidenciándose, que éste tenia carga familiar y la ocurrencia del accidente, implica la imposibilidad absoluta y permanente del mismo para desempeñar cualquier otra actividad. De modo que siendo el accionante una persona con bajo nivel de instrucción y teniendo como oficio el de vigilante; considera quien decide, que en virtud de haber sufrido solo una accidente que generó la incapacidad absoluta y permanente del accionante, lo cual le impide realizar cualquier otro tipo de actividad se ve afectada plenamente la posibilidad del mismo de obtener un empleo que le permita su sustento y el de su familia, considerándose que ha sido plenamente afectado.

   Por otra parte, de autos se evidencia que la posición social del accionante es la de una persona de pocos recursos económicos dado su grado de instrucción tanto académico como ocupacional; se puede concluir, que difícilmente pueda llegar a ser una persona que pueda lograr su sustento y el de su núcleo familiar sin realizar alguna actividad laboral remunerada. Asimismo, en cuanto a su capacidad económica, se evidencia de autos que recibía una remuneración de cuatrocientos cinco mil novecientos veinticuatro bolívares con cincuenta céntimos (Bs.405.924,50) lo cual constituye un salario diario de trece mil quinientos treinta bolívares con ochenta y un céntimos (Bs.13.530,81); lo cual refuerza lo ya referido en relación con su nivel socio-económico

   En relación con la capacidad económica de la demandada y las atenuantes a su favor; se desprende de las copias simples aportadas a los autos, cursantes a los folios cuarenta y seis (46) al cincuenta y tres (53), del presente asunto; que el capital social –nominal- suscrito y pagado de la sociedad mercantil “HALSECA, ASESORES DE SEGURIDAD C.A.”, es de CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 100.000,00), para la fecha de su constitución que fue en mil novecientos noventa y uno (1991). De tal manera, que este Tribunal, por máximas de experiencia debe concluir, que siendo la demandada una empresa encargada de la compra, venta, distribución, importación y exportación de equipos y sistemas de seguridad, así como también las actividades relacionadas con el asesoramiento en materia de seguridad en general, esos hechos son indicios que implican que el capital social constitutivo en la actualidad no es el mismo, aunado al hecho de que la representación judicial de la empresa demandada manifestó en la Audiencia de Juicio en Primera Instancia que la empresa demandada tenía aproximadamente de cuatrocientos (400) a quinientos (500) trabajadores a su cargo a nivel nacional, por lo que resulta a todas luces irrisorio el capital señalado en el acta constitutiva de la empresa.

   En cuanto al tipo de retribución económica que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente; considera esta Juzgadora, que tal parámetro patentiza el elemento subjetivo de la indemnización por daño moral; no obstante, debe ser enmarcado sobre una base justa y equitativa que se aproxime lo más posible a la satisfacción de las necesidades requeridas por la víctima. De allí, que con base en las consideraciones antes expuestas, y dada la variabilidad económica que ha caracterizado al país durante este lapso, aunado a que la lesión sufrida ha sido establecida como incapacidad absoluta y permanente, esta Sentenciadora, considera que lo justo, equitativo y prudente que debe acordar es una indemnización equivalente a CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 5.000.000,00). ASÍ SE DECIDE.

   Por último, en virtud de haber quedado resueltos los puntos apelados en la presente decisión, esta Juzgadora, procede a confirmar los conceptos acordados por el Tribunal A Quo, en los mismos términos en los cuales se establecen en la parte motiva de la decisión dictada en Primera Instancia, ello atendiendo a los criterios doctrinarios y jurisprudenciales previamente transcritos, los cuales han establecido que quedan los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada. En este sentido se concluye, en lo siguiente:

   En consecuencia, se condena a la parte demandada al pago de los siguientes conceptos y montos: Prestación de Antigüedad, 15 días, Bs. 196.825,46; todo de conformidad con la siguiente tabla:

   Año/ mes SBM Fer. H. E. SND ABV AUt. SID 108 encab. D

   2004

   Enero

   Febrero

   Marzo

   Abril

   Mayo

   Junio

   Julio

   Agosto

   Septiembre

   Octubre

   Noviembre 405.924,50 40.592,45 55.353,34 16.729,01

   Diciembre 405.924,50 40.592,45 55.353,34 16.729,01

   2005

   Enero 405.924,50 60.888,68 55.353,34 17.405,55 870,28 725,23 19.001,06

   Febrero 405.924,50 40.592,45 55.353,34 16.729,01 836,45 697,04 18.262,50 91.312,51 5

   Marzo 405.924,50 20.296,23 55.353,34 16.052,47 802,62 668,85 17.523,95 87.619,73 5

   Subtotal 178.932,24

   Dif par 1° 17.893,22 5

   Total 108 196.825,46 15

   Leyenda: A/M= Año y mes. Fer: Cantidad causada por concepto de días feriados laborados. H.E.: Cantidad causada por concepto de horas extra laboradas. SNM= Salario normal mensual SND= Salario normal diario. ABV= Alícuota de bono vacacional. AUt.= Alícuota de utilidades. 108 encab= Prestación de cinco días pagadera con posterioridad al tercer mes ininterrumpido de trabajo establecida en el encabezado del artículo 108 de la ley Orgánica del Trabajo. D= Cantidad de días que le corresponden al demandante por todas las prestaciones contenidas en el artículo 108 de la L.O.T. Dif par 1°= Prestación establecida en el parágrafo primero del referido artículo.

   Los 15 días señalados se componen de 10 por la prestación establecida en el encabezado del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, más 5 días por la diferencia establecida en el literal “A” parágrafo primero. El salario empleado es el integral, es decir: aquel que se compone del normal (devengado regularmente por el trabajador), al cual se le agregó la incidencia de los días feriados y horas extraordinarias, más las alícuotas de utilidades y bono vacacional (que se calculan dividiendo el monto correspondiente por ese concepto entre los 360 días que tiene el año a los efectos de la Ley del Trabajo). Horas extraordinarias: Toda vez que el accionante tenía una jornada de doce (12) horas, excedía el límite de once (11) establecido para los trabajadores de dirección; por lo que ha de hacerse el recargo por una hora diaria por los días laborados, teniendo ello desde luego una incidencia en los días de descanso; en consecuencia, le corresponde por este concepto Bs. 55.353,34 por cada uno de los meses laborados desde noviembre del 2004 hasta marzo del 2005, lo cual arroja un total de Bs. Bs. 276.766,70. Así se decide. Recargo por días feriados laborados: Dos (2) en los meses de noviembre y 2004, que arrojan para cada mes la cantidad de Bs. 40.592,45; tres (3) en el mes de enero del 2005 que arrojan la cantidad de Bs. 60.888,68; dos (2) en el mes de febrero del 2005, que arrojan la cantidad de Bs. 40.592,45; y uno en el mes de marzo del 2005, Bs. 20.296,23; total: Bs. 202.962,25. Así se decide. Indemnización por despido injustificado, 10 días de salario integral promedio, Bs. 178.932,24. Pago sustitutivo del Preaviso, 10 días del mismo salario, Bs. 178.932,24. Utilidades fraccionadas, 3,75 días del salario integral promedio deducida la alícuota de utilidades, Bs. 65.870,48. Vacaciones fraccionadas, 5 días del salario normal promedio, Bs. 83.645,05. Bono Vacacional, 2,33 días del último salario, Bs. 39.034,36. (…)

   (…) Indemnización por incapacidad absoluta y permanente, 365 días de su último salario normal (de conformidad con lo establecido en la mencionada disposición de la derogada Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo), Bs. 28.355.476,00

   .

   En vista de que se evidencia de la revisión de la decisión dictada por el Tribunal A-Quo, que el mismo incurrió en error al realizar la sumatoria de los conceptos ordenados a pagar, este Tribunal procede a totalizar los montos condenados en los siguientes términos:

1. - Por Prestación de Antigüedad, un total de CIENTO NOVENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 196.825,46).

2. - Por concepto de Horas extraordinarias, DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 276.766,70).

3. - Por concepto de Recargo por días feriados laborados: un total de DOSCIENTOS DOS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 202.962,25).

4. - Indemnización por despido injustificado, CIENTO SETENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs. 178.932,24).

5. - Pago sustitutivo del Preaviso, CIENTO SETENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS Bs. 178.932,24.

6. - Utilidades fraccionadas, SESENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 65.870,48).

7. - Vacaciones fraccionadas, OCHENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 83.645,05).

8. - Bono Vacacional, TREINTA Y NUEVE MIL TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 39.034,36).

9. - En cuanto al concepto de daño moral CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.5.000.000,00).

10. - Indemnización por incapacidad absoluta y permanente, 365 días de su último salario normal (de conformidad con lo establecido en la mencionada disposición de la derogada Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo), VEINTIOCHO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CÉRO CÉNTIMOS (Bs. 28.355.476,00).

    Todo lo anterior un total de TREINTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 34.578.444,78).

    En consecuencia, se declarará en el dispositivo de la presente decisión SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la profesional del derecho NORKA MUJICA, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada en fecha dieciséis (16) de abril del año dos mil siete (2007) contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas de fecha dieciséis (16) de abril de dos mil siete (2007), por ende, se condena a la empresa HALSECA ASESORES DE SEGURIDAD C.A., al pago de la suma de TREINTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.34.578.444,78). ASI SE DECIDE.-

    V

    DISPOSITIVA

    Este Tribunal Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo (Coordinación del Trabajo) de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la profesional del derecho NORKA MUJICA, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada en fecha dieciséis (16) de abril del año dos mil siete (2007) contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas de fecha dieciséis (16) de abril de dos mil siete (2007). En consecuencia:

SEGUNDO

Se confirma la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas de fecha dieciséis (16) de abril de dos mil siete (2007).

TERCERO

Se declara CON LUGAR la demanda por Cobro Prestaciones Sociales, Indemnización por Accidente de Trabajo y Daño Moral intentada por el ciudadano J.R.G. en contra de la empresa Halseca Asesores de Seguridad C.A.; por lo que se condena a dicha empresa al pago de los siguientes conceptos y montos: 1.) Prestación de Antigüedad, quince (15) días, para un total de CIENTO NOVENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 196.825,46); Horas extraordinarias, le corresponde por este concepto Bs. CINCUENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.55.353,34) por cada uno de los meses laborados desde noviembre del 2004 hasta marzo del 2005, lo cual arroja un total de DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 276.766,70); Recargo por días feriados laborados: Dos (2) en los meses de noviembre de 2004, que arrojan para cada mes la cantidad de CUARENTA MIL QUINIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 40.592,45); tres (3) en el mes de enero del 2005, que arrojan la cantidad de SESENTA MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 60.888,68); dos (2) en el mes de febrero del 2005, que arrojan la cantidad de CUARENTA MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 40.592,45); y uno en el mes de marzo del 2005, VEINTE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON VEINTITRES CÉNTIMOS (Bs. 20.296,23); para un total de DOSCIENTOS DOS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 202.962,25); Indemnización por despido injustificado, 10 días de salario integral promedio, CIENTO SETENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs. 178.932,24); Pago sustitutivo del Preaviso, 10 días del mismo salario, CIENTO SETENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS Bs. 178.932,24; Utilidades fraccionadas, 3,75 días del salario integral promedio deducida la alícuota de utilidades, SESENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 65.870,48); Vacaciones fraccionadas, 5 días del salario normal promedio, OCHENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 83.645,05); Bono Vacacional, 2,33 días del último salario, TREINTA Y NUEVE MIL TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 39.034,36); Indemnización por incapacidad absoluta y permanente, 365 días de su último salario normal (de conformidad con lo establecido en la mencionada disposición de la derogada Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo), VEINTIOCHO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CÉRO CÉNTIMOS (Bs. 28.355.476,00). En cuanto al concepto de daño moral esta Juzgadora considera que el monto a condenar es por la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.5.000.000,00), dando todo lo anterior un total de TREINTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 34.578.444,78).

CUARTO

Asimismo se ordena el pago de intereses sobre prestaciones sociales de conformidad con lo dispuesto en el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los intereses moratorios y la diferencia que arroje la corrección monetaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

QUINTO

Se condena en costas a la parte demandada.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, a los seis (06) días del mes de julio del año dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

LA JUEZA,

Dra. VICTORIA VALLES BASANTA

EL SECRETARIO

Abg. WILLIAM SUAREZ

En esta misma fecha, previo cumplimiento de las formalidades de ley, se publicó y registró la anterior decisión, siendo la una y veinte minutos de la tarde (01:20 p.m.).

EL SECRETARIO

Abg. WILLIAM SUAREZ

EXP. Nº WP11-R-2007-000042

Accidente de Trabajo