Decisión nº 317 de Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 22 de Mayo de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL DECIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, veintidós (22) de mayo de dos mil nueve (2009)

199º y 150º

ASUNTO: AP21-L-2008-003490.

PARTE ACTORA: J.R.G.H., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 14.049.622.

APODERADO DEL ACTOR: Y.C.R.R., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 65.603.

PARTE DEMANDADA: MENSAJEROS RADIO WORLD WIDE, C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 13 de julio de 1988, bajo el N° 10,Tomo 19-A.

APODERADO DE LA DEMANDADA: W.M.V., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 26.208.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES.

I

Por auto de fecha 30 de octubre de 2008, este tribunal dio por recibido el presente expediente, asimismo mediante autos de fecha 06 de noviembre del mismo año, admitió las pruebas promovidas por las partes y fijó oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio oral, cuyo acto luego de ser suspendido según acta de fecha dos (02) de marzo de 2009, tuvo lugar el día catorce (14) de mayo de 2009, y una vez finalizado el mismo, el tribunal previas las consideraciones del caso, declaró el siguiente dispositivo: Este tribunal administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la defensa de prescripción opuesta por la demandada. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano J.R.G.H., en contra de la empresa MENSAJEROS RADIO WORLD WIDE, C.A., ambas partes plenamente identificadas anteriormente. Como consecuencia de lo anterior, se ordena el pago de los conceptos que se indican como procedentes en la motiva del presente fallo, cuya sumatoria representa el monto que por concepto de prestaciones sociales le corresponde al accionante. TERCERO: Se ordena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación judicial, todo ello de conformidad a lo establecido en la doctrina vinculante de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en su sentencia N 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, tal como se establece en la motiva de la presente decisión. CUARTO: No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total en el presente juicio.

II

En tal sentido, este Tribunal estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el fallo completo de la referida decisión, el cual lo hace en los términos siguientes:

Señala la representación de la parte actora, que en fecha 16 de agosto de 2005, la Sociedad Mercantil Mensajeros Radio Worldwide, C.A., contrató los servicios personales de su representado, para que éste desempeñara en forma subordinada e ininterrumpida, el cargo de Auxiliar de Plataforma, devengando un salario que le era cancelado en forma quincenal y que fue aumentado con el transcurso del tiempo y una jornada de trabajo de siete (7) horas diarias nocturnas trabajadas de lunes a viernes, en el horario comprendido de 7:00 p.m. a 2:00 a.m., realizado adicionalmente tres (3) horas extras nocturnas y dos (2) horas extras diurnas, así como los días sábados laboraba una jornada nocturna de cinco (5) horas en el horario comprendido de 7:00 p.m. a 12:00 p.m., efectuando adicionalmente cinco (5) horas extras nocturnas y dos (2) horas extras diurnas, así fue hasta el 14 de febrero de 2007, fecha ésta en la cual su representado renunció a su cargo. Por otra parte indicó el apoderado judicial de la parte actora, que su representado devengó los siguientes salarios básico mensual: desde la fecha de ingreso hasta el mes de agosto de 2006, Bs. 500.000,00; desde el mes de septiembre de 2006 hasta la fecha de finalización de la relación de trabajo, Bs. 520.000,00. De la misma manera señaló, que por cuanto a su representado no le han cancelado sus prestaciones sociales, procedió en nombre de éste a demandar el cobro de las mismas conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, y en ese sentido reclama los siguientes conceptos:

1. Prestación de Antigüedad, Bs. 1.960.588,32, que resulta la diferencia con relación al monto depositado en el fideicomiso constituido en Banesco a favor del trabajador, cuyo monto es de Bs. 1.866.,339,03.

2. Intereses Sobre Prestación de Antigüedad, Bs. 345.737,44

3. Prestación de Antigüedad por fracción superior a los seis (6) meses, Bs. 1.047.583,20.

4. Vacaciones Fraccionadas, Bs. 352.637,47.

5. Bono Vacacional Fraccionado, Bs. 156.571,00

6. Descuento de seis (06) días de vacaciones en quincena del 30-11-06, Bs. 104.000,00.

7. Descuento de otras deducciones, Bs. 201.240,99.

8. Salario adeudado, 14 días, Bs. 260.000,00.

9. Diferencia de utilidades año 2005, Bs. 814.532,00.

10. Diferencia de utilidades año 2006, Bs. 3.606.125,20.

11. Utilidades fraccionadas, Bs. 442.983,30.

12. Hora de descanso, Bs. 1.163.809,30.

13. Horas extras nocturnas no canceladas, Bs. 5.653.141,70.

14. Bono nocturno y horas extras nocturnas, Bs. 4.094.617,70.

    ñ) Horas extras diurnas no canceladas, Bs. 3.491.427,90.

15. Cesta ticket, Bs. 5.563.906,14.

16. Intereses de mora, Bs. 7.526.239,37.

    En cuanto al preaviso omitido, señala que en virtud de que su representado no laboró el preaviso a que estaba obligado conforme al artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe descontarse a favor del patrono, el equivalente a un (1) mes de salario, es decir, la cantidad de Bs. 520.000,00.

    Total demandado: Bs. 36.265.141,60.

    Por su parte, la representación de la empresa demandada tanto en su escrito de contestación como en el desarrollo de la audiencia de juicio oral, admitió los siguientes hechos invocados por el actor en su libelo: a) la relación laboral; b) el cargo desempeñado como auxiliar de plataforma; c) fecha de ingreso: 16-08-2005 y fecha de egreso: 14-02-2007; d) forma de terminación de la relación de trabajo: renuncia; y e) que el trabajador laboraba una jornada diaria nocturna de siete (07) horas, de lunes a viernes desde las 7:00 p.m. hasta las 2:00 a.m. Por otro lado, ha quedado admitido tácitamente por la demandada, tanto el salario básico inicial, como el último salario básico mensual devengado por el actor, todo ello en virtud de no haber sido rechazado, ni admitido expresamente, conforme al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Los anteriores hechos quedan fuera del debate probatorio. ASI SE ESTABLECE.

    De la misma manera, alegó como punto previo la defensa de prescripción de la acción propuesta, todo ello conforme al artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, señalando que desde el momento en que finalizó la relación de trabajo (14-02-07) hasta la fecha en que fue notificada en el presente juicio (17-07-08), transcurrió mas de un año sin que hubiere un acto interruptivo.

    En lo que respecta a los hechos negados, señaló lo siguiente:

    (…)

    Es totalmente falso, que el demandante trabajara para la empresa horas extras nocturnas, como lo asevera en el libelo de la demanda, ya que el horario del trabajador como se señaló anteriormente era siete (7) horas nocturnas, desde las siete de la noche (7.00 p.m.) hasta las dos de la mañana (2.00 a.m.), de lunes a viernes.

    Negamos y rechazamos, que al trabajador se le deba por concepto de antigüedad, la cantidad de BOLIVARES UN MIL NOVECIENTOS SESENTA CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 1.960,59), por cuento, a dicho trabajador al momento de hacerle su liquidación se le pagó por este concepto. La liquidación de las prestaciones sociales del ciudadano J.R.G.H., fechada 01 de febrero de 2007, firmada por el trabajador en señal de que las recibió, en la misma se le liquidaron los conceptos derivados de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión a la relación laboral que mantuvo con la empresa demandada, desde el día 16 de agosto de 2005 hasta el día 14 de febrero de 2007, que terminó por renuncia del mencionado trabajador. Esta relación se mantuvo por espacio de un (1) año, cinco (05) meses y veintiocho (28) días.

    (…) omisis

    Negamos y rechazamos, que al trabajador se le adeude la cantidad de BOLIVARES CIENTO CUATRO MIL (Bs. 104.000,00), por concepto de de (sic) seis (6) días de vacaciones, en la quincena del 30 de noviembre de 2006.

    Negamos y rechazamos, que al trabajador se haya descontado la cantidad de DOSCIENTOS UN MIL DOSCIENTOS CUARENTA CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 201.240,99), por concepto de otras deducciones, como lo señala éste en el libelo de la demanda.

    (…) omisis

    Negamos y rechazamos, que al trabajador se le adeude la cantidad de BOLIVARES UN MILLON CIENTO SESENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS NUEVE CON TREINTA CENTIMOS (Bs. 1.163.809,30), por concepto de unas presuntas horas cuatrocientas sesenta (470) horas, que a decir del actor trabajó, pero no especifica durante que lapso lo hizo, pero invoca los artículos 205 y 190 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Negamos y rechazamos, que al trabajador se le adeude la cantidad de BOLIVARES CINCO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL CIENTO CUARENTA Y UNO CON SETENTA CENTIMOS (Bs. 5.653.141,70), por concepto de horas extras nocturnas no canceladas, ya que es totalmente falso, por cuanto, el demandante trabajaba siete (7) horas en el horario nocturno, vale decir, de siete de la noche (7:00 p.m.) hasta las dos de la mañana (2:00 a.m.), de lunes a viernes, por lo tanto, no podemos imaginarnos de donde saca el actor este cálculo, que arroja tan elevada cantidad.

    (…) omisis

    Negamos y rechazamos, que al trabajador se le adeude la cantidad de BOLIVARES CINCO MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS SEIS CON CATORCE CENTIMOS (Bs. 5.563.906,14), por concepto de cesta ticket, como lo solicita el actor, de conformidad con lo pautado en los artículos 2 y 5 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, por cuanto, el trabajador recibió mensualmente la cantidad de ticket que le correspondían por este concepto

    .

    Finalmente, negó y rechazó los restantes hechos invocados por el actor en su libelo, todo ello conforme a las exigencias del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y como consecuencia de ello, negó adeudar al accionante la suma demandada.

    En ese sentido, dada la forma en que fue contestada la demanda y en aplicación de las reglas sobre la carga y distribución de la prueba, este juzgador deja establecido en el presente asunto, que corresponde a la demandada demostrar sus afirmaciones, salvo las que versaren sobre hechos exhorbitantes o hechos negativos absolutos, toda vez que admitió expresamente la existencia de la relación de trabajo invocada en el libelo. En ese sentido, la Sala de Casación Social de nuestro M.T., al respecto dejó establecido en Sentencia de fecha 11 de mayo del 2004 caso J.R.C.D.S., contra DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A, lo siguiente:

    (…)

    Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

    1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

    2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

    3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

    4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

    5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

    Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.

    Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exhorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado

    . (resaltado y reducción de letras del tribunal).

    Ahora bien, dicho lo anterior, deja establecido este juzgador que la controversia en el presente caso, consiste en determinar el salario devengado por el actor durante toda la relación de trabajo, así como la jornada de trabajo que tenía el accionante, y como consecuencia de ello, determinar la procedencia o no del reclamo que por concepto de diferencia de prestaciones sociales hace el accionante. En ese sentido, siendo ello así, se hacen las siguientes consideraciones:

    En primer lugar observa este juzgador, que la representación de la parte demandada tanto en su escrito de contestación, así como en la audiencia de juicio oral, alegó como punto previo la defensa de prescripción de la acción propuesta, por considerar que desde el momento en que finalizó la relación de trabajo (14-02-07) hasta la fecha en que fue notificada su representada en el presente juicio (17-07-08), transcurrió mas de un año sin que haya habido un acto interruptivo, y en ese sentido, solicita sea declarada la prescripción de la presente acción, todo ello conforme al artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Al respecto, es preciso señalar, que constituye un hecho admitido por la demandada, la fecha de terminación de la relación de trabajo, al manifestar expresamente que la misma finalizó mediante renuncia del accionante en fecha 14 de febrero de 2007. Por otro lado observa este juzgador que en la audiencia de juicio la representación del actor, ante el alegato de prescripción de la acción, hecho por la demandada, consignó en copia certificada, expediente signado con el N° AP21-L-2008-000556, expedida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conforme al artículo 112 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, siendo que la referida copia certificada fue presentada en la audiencia de juicio y no al inicio de la audiencia preliminar, conforme al artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se hace necesario señalar que por tratarse la misma de uno de aquellos instrumentos a que hace referencia el artículo 78 del referido instrumento legal, se le confiere valor probatorio conforme a dicha disposición legal, lo cual indica que dicha documental fue presentada de manera tempestiva, todo ello en aplicación analógica del artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De dicha documental puede apreciarse, que el hoy accionante interpuso demanda ante el órgano jurisdiccional, en contra de la empresa aquí demandada, dos días antes de cumplirse el año de prescripción previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, específicamente el día 12 de febrero de 2008, mediante la cual reclamó el pago de sus prestaciones sociales, y en cuyo procedimiento se declaró en fecha 04 de abril de 2008, el desistimiento, ante la incomparecencia del accionante a la audiencia preliminar; sin embargo, puede apreciarse igualmente que en dicho proceso, se logró notificar a la demandada el día 22 de febrero de 2008 (ver folio 141), es decir, antes de los dos meses señalados en el literal “a” del artículo 64 ejusdem, constituyendo la notificación de la demandada en el citado juicio, un acto interruptivo del lapso de prescripción que empezó a transcurrir en fecha 14 de febrero de 2007; y siendo que la presente demanda fue interpuesta en fecha 04 de julio de 2008, es decir, antes del día 22 de febrero de 2009, fecha ésta en la que fenecía el lapso para la interposición de una nueva acción, aunado a que la notificación de la empresa demandada en el presente juicio se hizo efectiva antes de los dos meses a que hace referencia el citado artículo 64, en su literal “a”, específicamente el día 17 de julio de 2008, forzoso es para este juzgador, declarar Sin Lugar la defensa de prescripción opuesta por la demandada en el presente juicio. ASI SE DECLARA.

    Resuelto el punto anterior, procede de inmediato este juzgador a conocer sobre los hechos controvertidos señalados anteriormente, y para ello hace las siguientes consideraciones:

    En lo que respecta a la jornada de trabajo, señala el accionante en su libelo, que durante toda su relación de trabajo, tenía una jornada de siete (7) horas diarias nocturnas trabajadas de lunes a viernes, en el horario comprendido de 7:00 p.m. a 2:00 a.m., realizando adicionalmente tres (3) horas extras nocturnas y dos (2) horas extras diurnas, así como los días sábados laboraba una jornada nocturna de cinco (5) horas en el horario comprendido de 7:00 p.m. a 12:00 p.m., efectuando adicionalmente cinco (5) horas extras nocturnas y dos (2) horas extras diurnas. Por su parte, la demandada tanto en su escrito de contestación, como en la audiencia de juicio, negó y rechazó tal afirmación, señalando que lo cierto era que el demandante trabajaba siete (7) horas en el horario nocturno, vale decir, de siete de la noche (7:00 p.m.) hasta las dos de la mañana (2:00 a.m.), de lunes a viernes, y que por lo tanto, no adeuda cantidad alguna por concepto de horas extraordinarias diurnas, ni nocturnas. Ahora bien, dada la forma en que la demandada contestó la demanda sobre este hecho particular, y en aplicación a las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba, corresponde al accionante demostrar su jornada laboral, por tratarse de un hecho exhorbitante. Al respecto, tanto la parte actora como la demandada, promovieron documentales consistentes en recibos de pago de salario, cursantes desde el folio 33 al 54, así como los folios 63, 64, 71 y 72; a los cuales se les otorgan valor probatorio, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de dichas documentales se puede apreciar claramente el salario devengado por el accionante, el cual estaba conformado por una parte fija y otra variable, la cual denominó la demandada “Bonificación Especial”, y que debe entender este juzgador que dicho pago es por concepto de bonificación por trabajo nocturno, dada la jornada admitida por la demandada, el cual era cancelado de manera regular y permanente, cuyo concepto representa un recargo de por lo menos un treinta por ciento (30%) sobre el salario convenido para la jornada diurna, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 195 ejusdem. Igual se observa de las referidas documentales, específicamente la cursante al folio 48, un pago único de 77 horas extras diurnas durante el mes de septiembre de 2006, por un monto de Bs. 260.250,00, lo cual no implica que el accionante laboraba de manera regular y permanente horas extraordinarias, sino que por el contrario, ello demuestra que el actor trabajó sólo las horas extraordinarias que la demandada le canceló para ese entonces. En ese sentido, y no existiendo en autos otra prueba que demuestre la afirmación del accionante en cuanto a la jornada de trabajo invocada por éste en su escrito libelar, concluye este juzgador que el accionante tenía una jornada de trabajo de lunes a viernes, en horario comprendido de 7:00 p.m. a 2.00 a.m., lo cual lo hace merecedor del pago del bono nocturno, tal como se señaló anteriormente. ASI SE ESTABLECE.

    Por otra parte, cursa al folio 65, documental consignada por la parte demandada, consistente en planilla de liquidación de prestaciones sociales, la cual se encuentra firmada por el actor, a cuya documental se le otorga valor probatorio de conformidad a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De dicha documental se puede apreciar que el salario base de cálculo utilizado para la determinación de los conceptos allí especificados, fue de Bs. 520.000,00, es decir, no se tomó en consideración la parte variable constituida por el pago de la bonificación por trabajo nocturno, la cual se hizo referencia ut supra, y siendo ello así, se concluye que existe diferencia en el pago, de los conceptos que por prestaciones sociales le corresponden al accionante, al no incluirse la parte variable correspondiente al bono nocturno en el salario base de cálculo. ASI SE ESTABLECE.

    Ahora bien, en cuanto a los conceptos reclamados, este juzgador OBSERVA:

    En relación a la Prestación de Antigüedad, el actor reclama la cantidad de Bs. 1.960.588,32, aduciendo que dicho monto, resulta la diferencia con relación a lo depositado en el fideicomiso constituido en el Banco Banesco a su favor, cuyo monto fue de Bs. 1.866.,339,03. Al respecto, siendo que de la planilla de liquidación de prestaciones sociales cursante al folio 65, se desprende que para la determinación de los conceptos allí especificados, no se tomó en consideración la parte variable del salario devengado por el accionante, es por ello, que existe diferencia a favor del accionante por este concepto, motivo por el cual se declara la procedencia del mismo; sin embargo, considera este juzgador que lo procedente en este caso, determinar dicha diferencia, mediante experticia complementaria del objeto, a ser realizada por un único experto que designará el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, cuyo auxiliar de justicia, tomará en consideración la parte variable devengada por el accionante mes a mes a partir del inicio de la relación de trabajo hasta la extinción de ésta, constituida por el bono nocturno, cuya determinación debió ser calculada conforme a lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el Parágrafo Segundo del artículo 146 ejusdem, tomando en consideración además que al accionante se le depositó en un fideicomiso constituido a su favor en el Banco Banesco, tal como así lo reconoció, la cantidad de Bs. 1.866.339,03, correspondiente a la parte fija de dicho concepto. Ahora bien, como quiera que la parte variable no fue incluida en el salario base de cálculo de la prestación de antigüedad, ello genera intereses durante toda la relación de trabajo, así como intereses de mora, calculados a partir de la extinción de la relación de trabajo, fecha ésta en la cual se hace exigible el concepto, hasta la efectiva ejecución del fallo, cuyos intereses deberán ser determinados mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal ejecutor. ASI SE ESTABLECE.

    Reclama el accionante la cantidad de Bs. 1.047.583,20, por un concepto al cual denominó Prestación de Antigüedad por fracción superior a los seis (6) meses. Al respecto entiende este juzgador, que la pretensión del accionante se fundamenta en el artículo 665 de la Ley Orgánica del Trabajo; sin embargo, es preciso señalar que dicha disposición solo hace la distinción entre aquellos trabajadores que tuvieren una vinculación laboral por un período superior a seis (6) meses para el momento de entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, y aquellos que tuvieren menor tiempo de prestación de servicios, todo ello en concordancia con el artículo 108 ejusdem. En ese sentido, se estableció que los primeros tendrán derecho a una prestación de antiguedad de sesenta (60) días de salario al cumplirse el primer año, contado a partir de la entrada en vigencia de la reforma de la ley, mientras que los segundos le corresponderán por este concepto, cuarenta y cinco (45) días de salario. En el presente caso, estamos en presencia de un trabajador que inició su relación de trabajo en una fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, y siendo que al accionante se le ordenó la cancelación de la diferencia por concepto de prestación de antigüedad al no tomarse en consideración en el salario base de cálculo, la parte variable de su salario, constituida por el bono nocturno, tal diferencia debe determinarse en consideración a la antigüedad del trabajador conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y no en función del artículo 665 ejusdem; motivo por el cual se declara improcedente la presente solicitud por ser contraria a derecho. ASI SE ESTABLECE.

    Reclama el actor, la cantidad de Bs. 352.637,47, por concepto de Vacaciones Fraccionadas, y la cantidad de Bs. 156.571,00 por concepto de Bono Vacacional Fraccionado. Al respecto, observa este juzgador en planilla de liquidación de prestaciones sociales cursante al folio 65, el pago de 9,60 días de salario por concepto de vacaciones período 2006-2007, cuyo monto fue de Bs. 166.400,00, el cual fue calculado sin tomar en consideración la parte variable del salario base de cálculo, constituida por el bono nocturno. Asimismo observa este sentenciador, que el referido es por concepto de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado; sin embargo, igual puede apreciarse que dada la antigüedad del trabajador para el momento de extinción de la relación de trabajo, a éste le corresponde por dichos conceptos, el equivalente a 6,66 días y 3,33 días respectivamente, todo ello a razón de cinco (5) meses completos de prestación de servicios contados a partir del 16-08-06, cuya sumatoria resulta un total de de 9,99 días, y no el equivalente a 9,60 días como lo pretende la demandada. En ese sentido, para la determinación de dicho concepto, se ordena efectuar una experticia complementaria del objeto por un único experto, quien tomará en consideración la parte variable del salario devengado por el accionante, constituida por el bono nocturno, cuya determinación será el promedio anual de lo devengado por el actor durante el año inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo, luego deberá añadirse a la parte fija mensual constituida por Bs. 520.000,00, a los fines de obtener el salario base de cálculo de dicho concepto, divididos entre treinta (30) y multiplicados por 9,99 días que constituye la fracción. ASI SE ESTABLECE.

    El accionante reclama el pago de Bs. 104.000,00, por un concepto al cual denominó descuento de seis (06) días de vacaciones en quincena del 30-11-06. Al respecto, cursa al folio 51, recibo de pago, en el cual puede apreciarse la deducción de Bs. 104.000,00, por concepto de seis (6) días de vacaciones canceladas. En ese sentido, siendo que la demandada no especificó la justificación, ni la fundamentación de tal deducción, ello es motivo para que este juzgador ordene el reintegro de dicha cantidad. ASI SE ESTABLECE.

    Reclama el accionante la suma de Bs. 201.240,99, por un concepto al cual denominó descuento de otras deducciones. Al respecto, cursa a los folios 33, 34, 35 y 47, recibos de pago, en el cual puede apreciarse la deducción por concepto de “otras deducciones”, cuya sumatoria alcanza a un monto de Bs. 201.240,99. En ese sentido, siendo que la demandada no especificó la justificación, ni la fundamentación de tal deducción, ello es motivo para que este juzgador ordene el reintegro de dicha cantidad. ASI SE ESTABLECE.

    Reclama el accionante la cantidad de Bs. 260.000,00, por concepto de catorce (14) días de salario adeudado, correspondiente al período 01-02-06 al 14-02-06, fecha ésta en que terminó la relación de trabajo. Al respecto, cursa al folio 63 documental marcada “B”, consistente en recibo de pago, correspondiente a la quincena comprendida entre el 01 de febrero de 2006 al 15 de febrero de 2006, a cuya documental este juzgador le otorgó valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En ese sentido, siendo ello así, se declara la improcedencia de la presente solicitud. ASI SE ESTABLECE.

    En cuanto a la solicitud de cobro de Bs. 814.532,00, por concepto de diferencia de utilidades correspondiente al año 2005, este juzgador declara su procedencia, dado que puede apreciarse en planilla cursante al folio 55, a la cual se le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el pago por dicho concepto y no se tomó en consideración la parte variable del salario base de cálculo, constituida por el bono nocturno, cuya parte variable será el promedio del mes de diciembre correspondiente, es decir, del año 2005, cuyo monto deberá ser determinado mediante experticia complementaria del objeto a ser realizada por un único experto que designará el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, cuyo auxiliar de justicia tomará en consideración el contenido del artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, que para el mes de diciembre de 2005, la parte fija del salario mensual del accionante era de Bs. 500.000,00, y que el actor recibía por concepto de utilidades, el equivalente a 120 días, tal como puede apreciarse en la correspondiente planilla de pago referida con anterioridad. Asimismo se establece que en virtud que dicho concepto no fue cancelado en su oportunidad, de conformidad con la Sentencia N° 2.191 de 2006 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde al accionante los intereses de mora desde el momento en que debió ser cancelada las respectivas utilidades, es decir, en diciembre 2005, razón por la cual se ordenará una experticia complementaria del fallo para calcular dichos intereses. En ese sentido, se reitera la procedencia del presente reclamo, en los términos antes señalados. ASI SE ESTABLECE.

    En cuanto a la solicitud de cobro de Bs. 3.606.125,20, por concepto de diferencia de utilidades correspondiente al año 2006, este juzgador declara su procedencia, dado que puede apreciarse en planilla cursante al folio 56, a la cual se le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el pago por dicho concepto y no se tomó en consideración la parte variable del salario base de cálculo, constituida por el bono nocturno, cuya parte variable será el promedio del mes de diciembre correspondiente, es decir, del año 2006, cuyo monto deberá ser determinado mediante experticia complementaria del objeto a ser realizada por un único experto que designará el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, cuyo auxiliar de justicia tomará en consideración en primer lugar, el contenido del artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo; que para el mes de diciembre de 2005, la parte fija del salario mensual del accionante era de Bs. 520.000,00, y que el actor recibía por concepto de utilidades, el equivalente a 120 días, tal como puede apreciarse en la correspondiente planilla de pago referida con anterioridad. Asimismo se establece que en virtud que dicho concepto no fue cancelado en su oportunidad, de conformidad con la Sentencia N° 2.191 de 2006 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde al accionante los intereses de mora desde el momento en que debió ser cancelada las respectivas utilidades, es decir, en diciembre 2006, razón por la cual se ordenará una experticia complementaria del fallo para calcular dichos intereses. En ese sentido, se reitera la procedencia del presente reclamo, en los términos antes señalados. ASI SE ESTABLECE.

    Reclama el accionante, la cantidad de Bs. 442.983,30, por concepto de Utilidades fraccionadas. Al respecto, siendo que al igual para este concepto, no se tomó en consideración la parte variable del salario devengado por el accionante, constituida por el bono nocturno, lógico es pensar que existe diferencia en el pago de este concepto, motivo por el cual se declara su procedencia; sin embargo, es preciso señalar que dado que al accionante se le cancelaba por concepto de utilidades, el equivalente a 120 días de salario por cada año, en forma fraccionada le corresponde al actor, el equivalente a 10 días de salario, toda vez que el actor laboró sólo un mes completo durante el último ejercicio económico, comprendido entre el 01-01-07 al 31-12-07. Al respecto, se observa en la planilla de liquidación de prestaciones sociales, el pago de Bs. 21.666,67, es decir, el equivalente a 1,25 días. En consecuencia siendo ello así, este juzgador considera al igual que en los casos anteriores, que lo procedente es determinar dicho concepto a través de experticia complementaria del objeto, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, cuyo auxiliar de justicia tomará en consideración en primer lugar, el contenido del artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo; que para el mes de diciembre de 2005, la parte fija del salario mensual del accionante era de Bs. 520.000,00, y que el actor recibía por concepto de utilidades, el equivalente a 120 días, tal como puede apreciarse en la correspondiente planilla de pago referida con anterioridad. Asimismo se establece que en virtud que dicho concepto no fue cancelado en su oportunidad, de conformidad con la Sentencia N° 2.191 de 2006 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde al accionante los intereses de mora desde el momento en que debió ser cancelada las respectivas utilidades, es decir, a partir de la fecha de extinción de la relación de trabajo, razón por la cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo para calcular dichos intereses. En ese sentido, se reitera la procedencia del presente reclamo, en los términos antes señalados. ASI SE ESTABLECE.

    En cuanto al reclamo de horas extras diurnas y nocturnas, este juzgador declara su improcedencia, toda vez que el actor no demostró haberlas trabajado, según las reglas de distribución de la carga de la prueba y dada la forma en que fue contestada la demanda en el caso particular, tal como se dejó establecido anteriormente. ASI SE ESTABLECE.

    En lo que respecta al cobro por concepto de bono nocturno, este juzgador observa que dicho concepto se cancelaba en forma regular y permanente, según recibos de pago, los cuales fueron valorados por este juzgador, motivo por el cual se declara la improcedencia de dicha solicitud. ASI SE ESTABLECE.

    En lo que respecta al cobro de Bs. 5.563.906,14, por concepto de cesta ticket, este juzgador observa que la demandada señaló tanto en su escrito de contestación, como en la audiencia de juicio, que el trabajador recibió los correspondientes ticket en su debida oportunidad, y en virtud de ello no adeuda nada por este concepto. En ese sentido, dada la forma en que fue contestada la demanda, corresponde a la parte demandada demostrar el hecho extintivo de la obligación, lo cual una vez revisada las actas procesales que conforman el presente expediente, puede observar este juzgador que no existe prueba alguna sobre el hecho extintivo de dicha obligación, motivo por el cual se declara la procedencia del presente reclamo, sin embargo, es preciso señalar que para la determinación de dicho concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo realizada por un solo experto contable, designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, quien deberá realizar el cómputo de los días efectivamente laborados por la actora, para lo cual la empresa demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado, en caso contrario se deducirá por días hábiles calendario, excluyéndose los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 67 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como los correspondientes a las vacaciones disfrutadas. De la misma manera se establece, que una vez computados los días efectivamente laborados, el auxiliar de justicia calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido por el Parágrafo Primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, es decir, el 0.25 del valor de la unidad tributaria correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio, todo ello de conformidad al criterio establecido en la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 16 de junio de 2005, expediente N° 2004-1611, caso Consorcio Las Plumas y Asociados, C.A, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena. ASI SE ESTABLECE.

    En cuanto al preaviso omitido, señala el apoderado judicial del actor, que en virtud de que su representado no laboró el preaviso a que estaba obligado conforme al artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe descontarse a favor del patrono, el equivalente a un (1) mes de salario, es decir, la cantidad de Bs. 520.000,00. Al respecto, este juzgador observa que la relación de trabajo terminó por renuncia o retiro voluntario del trabajador, lo cual implica que conforme al artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo, estaba obligado a dar al patrono un preaviso equivalente a un (1) mes de anticipación, y siendo que ello no ocurrió, tal como lo manifiesta el propio actor, deberá descontarse del total de las prestaciones sociales que le corresponde al accionante, el equivalente a un mes de salario, es decir, Bs. 520.000,00. ASI SE ESTABLECE.

    En lo que respecta al cobro de Bs. 7.526.239,37, por concepto de intereses de mora. Al respecto, considera este juzgador que lo procedente, es determinar dichos intereses conforme a una experticia complementaria del fallo, toda vez que dichos intereses, son causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación a la doctrina vinculante de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en sentencia N 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, los mismos serán calculados a partir de la fecha de extinción de la relación laboral, hasta la efectiva ejecución del presente fallo, entendiéndose como tal el efectivo cumplimiento de la obligación. Al respecto, el auxiliar de justicia que se designe a tales efectos, deberá tomar en consideración la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo se establece que para el cálculo de dichos intereses, no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, todo ello de conformidad con la aclaratoria del fallo de la sentencia N° 434, de fecha 10 de julio de 2003, proferida en fecha 16 de octubre de 2003 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. ASI SE ESTABLECE.

    Asimismo con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al accionante, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior, todo ello en aplicación de la doctrina vinculante establecida por la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en sentencia N 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, para lo cual deberá el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, designar un único experto a fin de determinar mediante experticia complementaria el monto de la indexación judicial del referido concepto. ASI SE ESTABLECE.

    En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, tales como vacaciones fraccionadas; bono vacacional fraccionado; utilidades fraccionadas; utilidades vencidas no canceladas; su inicio será a partir de la fecha de notificación de la demandada, por tratarse de un procedimiento instaurado después de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal como lo establece la doctrina vinculante de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en su sentencia N 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, es decir, a partir del 17 de julio de 2008, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, debiéndose excluir para dicho cálculo, los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. En ese sentido, la indexación de dichos conceptos, será determinada mediante experticia complementaria por un único experto que será designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión. ASI SE ESTABLECE.

    Siendo ello así, considera este sentenciador que de lo anteriormente expuesto, se desprende un criterio muy sólido y firme que soporta esta decisión, en solución a los límites de la controversia planteada entre las partes, como puede constatarse en autos, lo que lleva a este tribunal a la total convicción de solucionar lo que se discute, circunstancia ésta que justifica la suficiente motivación de hechos y derechos que convencen a este juzgador, a declarar Parcialmente Con Lugar la presente demanda, toda vez que no fueron declarados procedentes todos los conceptos reclamados por el accionante en su libelo, tal como lo hará de manera clara, precisa y lacónica en la dispositiva del presente fallo. ASI SE DECIDE.

    III

    Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Décimo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: