Decisión nº 378-15 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 22 de Septiembre de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 22 de septiembre de 2015

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-R-2015-000163

ASUNTO : VP03-R-2015-001704

Decisión No. 378-15.

I

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL R.Q.V.

Visto el recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado R.G.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No 58.156, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano A.E.V.P., contra la decisión dictada en fecha 21 de agosto de 2015, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual ese tribunal decretó medida cautelar a la privación judicial preventiva de libertad al mencionado imputado, a quien se les sigue por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem y el artículo 5 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ciudadano J.A.R.Á., y PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano J.A.R.Á. y W.P.. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente al Juez Profesional Dr. R.Q.V., quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el mismo en fecha 16-09-2015; por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:

II

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El abogado R.G.L., actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano A.E.V.P., interpuso recurso de apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:

Arguyó la defensa que, en el presente caso, la imputación efectuada por el Ministerio Público, sobre los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR Y PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, no existe correspondencia entre estos y la presunta acción desplegada por el agente comisor, es decir, se le atribuye una participación, pero no se especifica cual conducta o cual acción desarrollo dentro del hecho que se investiga, esto da como lugar una imprecisión en la afirmación de la intencionalidad del resultado producido como consecuencia de la acción de un agente, toda vez que el resultado producido y que puede ser fácilmente evidenciable en las actas, son las lesiones acontecidas al ciudadano J.R., que según la Medicatura Forense, presenta unas lesiones graves, lo que se encuentra anexado al expediente, puesto, que los funcionarios actuantes en una franca violación al debido proceso, violaron la cadena de custodia del presente caso, ya que en el expediente, no se encuentra acreditado el objeto del delito de robo de vehículo automotor, mismo que fue recuperado por ellos, según se evidencia en el Expediente, en consecuencia mal podría ser autor de un robo de vehículo automotor su defendido, cuando ese vehículo presuntamente robado, no aparece solicitado por ningún cuerpo policial, y tampoco se encuentra adjuntado como evidencia en la cadena de custodia del presente expediente.

En tal sentido, refirió la defensa que hay que hacer valer la Tutela Judicial efectiva que debió mediar en el presente caso, ya que se observa y considera la Defensa Técnica, que al momento de hacer la imputación por parte del Ministerio Publico en contra de su defendido, la misma se hace partiendo del falso supuesto de la comisión de varios delitos, de los cuales se tiene incluso la imposibilidad material de probar su participación en la forma como lo señala el Ministerio Publico, ya que, imputar un robo, o sustracción de algún bien, sin que exista la declaratoria como tal de que este se encuentra solicitado no constituye delito, por otra parte si es el caso que el delito se cometió y la detención fue en flagrancia, y el cuerpo de delito el bien objeto del delito fue recuperado, este debería constar en la cadena de custodia, y no haberse entregado sin el control previo que debe ejercer en principio el Ministerio Público y de seguidas el Juez de control, a los efectos de la Tutela Judicial Efectiva.

En otro sentido, señaló el profesional del derecho que, en relación al Delito de Homicidio Calificado en Grado de Frustración, no basta con señalar la existencia de la acción, la cual de paso no puede atribuírsele a su defendido, ya que en el expediente solo se registra como tal un arma de fuego, y aparece un sujeto fallecido en los hechos que se investigan, resultando temerario atribuirle la comisión de tal hecho, máxime cuando del examen médico forense que se le realizara al ciudadano J.R., la lesión que presenta está ubicada en la primera falange del dedo meñique derecho, con lo que en ningún momento se vio comprometida su vida por tal hecho, y no se puede invadir el campo de la intencionalidad, puesto que el derecho debe ser un hecho cierto de resultados producidos, y solo mediante la valoración de juicio se podría determinar tal o cual intención puede haber tenido un sujeto en cometer un determinado delito.

Por otra parte, alegó el recurrente que, el Ministerio Publico invoca el peligro de fuga y de obstaculización de la justicia, como complemento necesario, para garantizar una privación de libertad, a tal particular, en tal sentido, cuando se invoquen estos elementos, los mismos deberán ser explicados en la exposición fiscal y justificados por el representante fiscal para su aplicación, no basta solo con mencionarlos, ya que se convierte así en la herramienta oportuna de la vindicta publica para lograr el objetivo de privaciones de libertad; en consecuencia, se inobservaron principios fundamentales del derecho que comprometen las garantías del debido proceso a su defendido, con lo cual se les vulnera su estado de libertad y su posibilidad de enfrentar el presente proceso en estado de libertad, y en atención a las repetidas inconsistencias que presenta el presente expediente dentro de las cuales señala: como denuncia principal la vulneración de la cadena de custodia del mismo, lo cual constituye una indefensión para la garantía procesal de su defendido, habida cuenta, que la víctima es funcionario activo del cuerpo instructor de este expediente, y que dispone de todos los medios para inculpar maliciosamente a su defendido en acciones que no desarrollo.

Finalizó su escrito la defensa, solicitando que el presente recurso de apelación sea declarado con lugar y anulada la decisión dictada en fecha 21 de agosto de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual ese tribunal decretó medida cautelar a la privación judicial preventiva de libertad al imputado A.E.V.P..

III

CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO:

Las abogadas A.K.G.P. y ABOG. F.J.A.L., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Séptima Encargada y Fiscal Auxiliar Séptimo del Ministerio Publico, de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, bajo las siguientes consideraciones:

Indicó el Ministerio Público que, al realizar un análisis de los hechos y de la acción desplegada por el imputado se determinó que su conducta encuadraba perfectamente dentro de los tipos penales de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1 del Código Penal Venezolano en concordancia con el articulo numero 5 de la Ley Sobre El Hurto Y robo de Vehículos Automotores cometido en contra del ciudadano J.A.R.A. y PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD previsto y sancionado en el articulo 174 del Código Penal Venezolano cometido en perjuicio del ciudadano J.A.R.A. Y W.P.; se observa que los elementos de hecho y derecho explanados por el Representante del Ministerio Publico y por la Defensa Técnica del imputado, el Tribunal de Control consideró que se estaba en presencia de un delito flagrante, cuyos elementos de perfeccionamiento se encuentran establecidos en el articulo 243 del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo el Ministerio Publico por considerar que se cumplían con los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal solicito la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido ciudadano, la cual fue decretada por el Tribunal.

Asimismo señaló el Ministerio Público que de actas se deprende la conducta desplegada por el agente a la hora de materializar el hecho punible, siendo que en la oportunidad procesal correspondiente, es decir, la Audiencia de Presentación de Imputados, El Ministerio Publico expuso oralmente de manera, clara, precisa y circunstanciada los hechos por los cuales se le imputado al ciudadano A.V. la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1 del Código Penal Venezolano en concordancia con el articulo numero 5 de la Ley Sobre El Hurto y Robo de Vehículos Automotores cometido en perjuicio de J.A.R. y PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD previsto y sancionado en el articulo 174 del Código Penal Venezolano cometido en perjuicio del ciudadano J.A.R. y WIILIANS PEREIRA; toda vez que, una que el imputado de actas despojó del vehículo a las víctimas, seguidamente lo trasladaron a la camioneta TERIOS donde hieren al ciudadano J.R. con un arma de fuego, por lo que inmediatamente protegiendo su vida, sacó a relucir su arma de fuego reglamentaria, resultando herido el ciudadano A.V., el cual huye del sitio, inmediatamente cuando las víctimas dan parte a las autoridades y se inicia la investigación, se logró la aprehensión del ciudadano J.R. resultando occiso en los hechos uno de los participes en el hecho.

Finalizó el Ministerio Público su escrito solicitando que el presente recurso de apelación interpuesto por la defensa, sea declarado sin lugar y confirmada la decisión dictada en fecha 21 de agosto de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas.

III

CONSIDERACIÓN DE LA SALA PARA DECIDIR:

La apelación corresponde a la decisión dictada en fecha 21 de agosto de 2015, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual ese tribunal decretó medida cautelar a la privación judicial preventiva de libertad al imputado A.E.V.P., a quien se les sigue por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem y el artículo 5 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ciudadano J.A.R.Á., y PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano J.A.R.Á. y W.P.. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; alegando la defensa que en el presente caso, la imputación efectuada por el Ministerio Público, sobre los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR Y PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, no existe correspondencia entre estos y la presunta acción desplegada por el agente comisor, es decir, se le atribuye una participación, pero no se especifica cual conducta o cual acción desarrollo dentro del hecho que se investiga, esto da como lugar una imprecisión en la afirmación de la intencionalidad del resultado producido como consecuencia de la acción de un agente, toda vez que el resultado producido y que puede ser fácilmente evidenciable en las actas, son las lesiones acontecidas al ciudadano J.R., que según la Medicatura Forense, presenta unas lesiones graves, lo que se encuentra anexado al expediente, puesto, que los funcionarios actuantes en una franca violación al debido proceso, violaron la cadena de custodia del presente caso, ya que en el expediente, no se encuentra acreditado el objeto del delito de robo de vehículo automotor, mismo que fue recuperado por ellos, según se evidencia en el Expediente, en consecuencia mal podría ser autor de un robo de vehículo automotor su defendido, cuando ese vehículo presuntamente robado, no aparece solicitado por ningún cuerpo policial, y tampoco se encuentra adjuntado como evidencia en la cadena de custodia del presente expediente.

Asimismo señaló el recurrente que, la imputación por parte del Ministerio Publico en contra de su defendido, la misma se hace partiendo del falso supuesto de la comisión de varios delitos, de los cuales se tiene incluso la imposibilidad material de probar su participación en la forma como lo señala el Ministerio Publico, ya que imputar un robo, o sustracción de algún bien, sin que exista la declaratoria como tal de que este se encuentra solicitado no constituye delito, por otra parte si es el caso que el delito se cometió y la detención fue en flagrancia, y el cuerpo de delito el bien objeto del delito fue recuperado, este debería constar en la cadena de custodia, y no haberse entregado sin el control previo que debe ejercer en principio el Ministerio Público y de seguidas el Juez de control, a los efectos de la Tutela Judicial Efectiva.

Igualmente manifestó el recurrente que el Ministerio Publico invoca el peligro de fuga y de obstaculización de la justicia, como complemento necesario, para garantizar una privación de libertad, a tal particular, en tal sentido, cuando se invoquen estos elementos, los mismos deberán ser explicados en la exposición fiscal y justificados por el representante fiscal para su aplicación, no basta solo con mencionarlos, ya que se convierte así en la herramienta oportuna de la vindicta publica para lograr el objetivo de privaciones de libertad; en consecuencia, se inobservaron principios fundamentales del derecho que comprometen las garantías del debido proceso a su defendido, con lo cual se les vulnera su estado de libertad y su posibilidad de enfrentar el presente proceso en estado de libertad.

Determinados como han sido los motivos de denuncias explanados por el recurrente R.G.L., esta Alzada pasa a resolver de manera conjunta la primera y cuarta denuncia, toda vez que las mismas comparten el mismo sustrato material.

Esta Sala pasa a resolver primero la denuncia, donde la defensa alega que existe violación a la cadena de custodia, ya que en el expediente, no se encuentra acreditado el objeto del delito de robo de vehículo automotor, mismo que fue recuperado por los funcionarios, según se evidencia en el Expediente, en consecuencia mal podría ser autor de un robo de vehículo automotor su defendido, cuando ese vehículo presuntamente robado, no aparece solicitado por ningún cuerpo policial, y tampoco se encuentra adjuntado como evidencia en la cadena de custodia del presente expediente.

En este sentido, esta Alzada pasa a transcribir un extracto del Acta Policial donde se dejó constancia lo siguiente:

(…omisis…)

Resulta que el día de hoy miércoles 19-08-15, en horas de la mañana, salí de las instalaciones de la Sub Delegación Carora, lugar en el cual laboro como Detective jefe y Experto en Vehículos, en compañía de un ciudadano de nombre W.P., quien me trasladaba hacia la ciudad de Maracaibo, a fin de realizar diligencias relacionadas al servicio; posteriormente al trasladarnos por las inmediaciones de la carretera Lara-Zulia, específicamente a la altura de Los Dulces, nos detuvimos a un lado de la carretera, para hacer necesidades, momento en el cual fuimos abordados por varios sujetos desconocidos, quienes se trasladaban a bordo de un vehículo Marca TOYOTA, Modelo TERIO, Color AZUL, Tipo CAMIONETA, quienes portando armas de fuego y bajo amenazas de muerte nos sometieron, obligándonos a subir al vehículo en el cual ellos se trasladaban, mientras otros de los autores nos despojaban del vehículo Marca CHEVROLET, Modelo SILVERADO, Color AZUL, en el cual transitábamos nosotros, seguidamente mientras nos llevaban dentro de la camioneta antes descrita hacia un lugar desconocido, en un descuido de los sujetos, logre desenfundar mi arma de fuego e identificarme como funcionario de esta institución solicitándole detener la marcha, optando uno de los autores por dispararme, logrando herirme en la mano derecha, razón por la cual procedí a repeler la acción, utilizando mi arma de reglamento, logrando neutralizar al sujeto que manejaba el vehículo y de la misma manera al que me estaba disparando quienes al detenerse por completo la camioneta se lanzaron, huyendo uno de ellos del lugar con rumbo desconocido, mientras el otro quedo sobre el pavimento, razón por la cual en vista de que me encontraba herido, opte por tomar el control de la camioneta y manejar hasta un lugar donde me pudieran prestar los primeros auxilios, siendo este el peaje de la Rita, donde fui trasladado por funcionarios de la policía hasta el hospital más cercano. Es todo. (…omisis…); OTRA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento las características del vehículo que menciona como despojado? CONTESTO: “Solo sé que era un camión marca CHEVROLET, modelo SILVERADO, color AZUL”. OTRA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento a quien pertenece dicho vehículo? CONTESTO: “Es de un señor que realiza viajes a funcionarios del despacho donde laboro, pero no recuerdo su nombre. OTRA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento fue despojado de algún otro objeto de valor? CONTESTO: “Si, mi teléfono celular marca BLACKBERRY, signado con el número de teléfono 0414—906.95.73. OTRA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento llas características fisionómicas de los autores del hecho que narra y de igual manera las características de las armas que utilizaron para cometer el delito? CONTESTO: “Bueno eran tres sujetos, de los cuales uno de ellos quien fue el que me abordo en el sitio era de piel morena, contextura regular, cabello corto, como de un metro con setenta centímetros de estatura aproximadamente, aparentaba unos 30 años de edad, tenía un revolver cromado con cacha de madera, el segundo de los sujetos era de piel blanca, contextura gruesa, desprovisto de cabello, como de un metro con ochenta centímetros de estatura, aparentaba como 32 años de edad, tenía un revolver de color negro y el tercero de los sujetos no lo recuerdo bien, porque muy poco logre verlo”. OTRA PREGUNTA : ¿Diga usted, tiene conocimiento de volver a ver a los autores del hecho los reconocería? CONTESTO: “Si, a los que describí. OTRA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento entre los autores del hecho se llegaron a llamar por algún nombre o apodo? CONTESTO: “No, solo estaban enfocados en golpearnos y tratar de mantenernos con la cabeza hacia abajo” (..omisis…); OTRA PREGUNTA: ¿ Diga usted, donde resulto lesionada su persona durante el hecho? CONTESTO “Recibí un disparo en la mano derecha y tengo un golpe en la cabeza, que me dio uno de los autores del hecho con la empuñadura del arma que portaba (…omisis..)”

Del acta anteriormente transcrita se observa que los hechos ocurrieron en fecha 19-08-15, en horas de la mañana, cuando dos ciudadanos, el Detective jefe y Experto en Vehículos J.R., en compañía de un ciudadano de nombre W.P., quienes se trasladaban hacia la ciudad de Maracaibo, a fin de realizar diligencias relacionadas al servicio, al trasladarse por las inmediaciones de la carretera Lara-Zulia, específicamente a la altura de Los Dulces, se detuvieron a un lado de la carretera, para hacer necesidades, momento en el cual fueron interceptados por varios sujetos desconocidos, quienes se trasladaban a bordo de un vehículo Marca TOYOTA, Modelo TERIO, Color AZUL, Tipo CAMIONETA, quienes portando armas de fuego y bajo amenazas de muerte los sometieron, obligándolos a subir al vehículo en el cual ellos se trasladaban, mientras otros de los autores los despojaban del vehículo Marca CHEVROLET, Modelo SILVERADO, Color AZUL, en el cual transitaban, seguidamente mientras los llevaban dentro de la camioneta antes descrita hacia un lugar desconocido, en un descuido de los sujetos, el funcionario J.R., logró desenfundar su arma de fuego e identificarse como funcionario de esa institución solicitándole detener la marcha, optando uno de los autores por dispararle, logrando herirlo en la mano derecha, razón por la cual procedió a repeler la acción, utilizando su arma de reglamento, logrando neutralizar al sujeto que manejaba el vehículo y de la misma manera al que le estaba disparando, quienes al detenerse por completo la camioneta se lanzaron, huyendo uno de ellos del lugar con rumbo desconocido, mientras el otro quedo sobre el pavimento, razón por la cual en vista de que se encontraba herido, opto por tomar el control de la camioneta y manejar hasta un lugar donde le pudieran prestar los primeros auxilios, siendo este el peaje de la Rita, donde fue trasladado por funcionarios de la policía hasta el hospital más cercano (J.R.).

Ahora bien, en cuanto al cuestionamiento realizado por el recurrente en relación a la cadena de custodia, se hace necesario establecer lo que se conoce en doctrina como tal, y en este sentido, el autor colombiano Vivas Botero, señala que se trata de: “…Un procedimiento que consiste en la manipulación adecuada del elemento material de prueba o evidencia física, en procura de conservar su autenticidad y garantizar su inalterabilidad, para lo cual debe hacerse una rigurosa recolección, fijación, embalaje, etiquetado, movimiento, depósito y documentación, partiendo de quien la encuentra, hasta su disposición final…”. (Las negrillas son de la Sala).

Asimismo, el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, la define como:

…la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…

. (Las negrillas de esta Sala).

Por lo que la cadena de custodia es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual persigue como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento, lo cual se encuentra relacionada íntimamente con la licitud de prueba del artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales.

Al respecto observa este Cuerpo Colegiado, que la cadena de custodia, busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, a los fines de garantizar a las partes el cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. El establecimiento de ésta, como un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la comisión de un hecho delictivo objeto de investigación, y que se fundamenta en el numeral 1 del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso, y del referido artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que al evidenciar, quienes aquí deciden, que el Registro de Cadena de C.d.E.F., en el caso bajo estudio, tiene asentado que los funcionarios adscritos al Área Técnica Policial (realizaron la fijación, colección, embalaje, etiquetaje y preservación de los bienes colectados), no se constata hasta este estadio procesal violación de garantía constitucional alguna en el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes, en lo atinente al levantamiento y manejo del registro de cadena de c.d.e.f., puesto que fue llevado conforme a la Ley; asimismo del acta policial se desprende que el ciudadano A.E.V.P., fue una de las personas que despojo de la camioneta donde iba trasladado el ciudadano J.R., de su teléfono celular y posteriormente, uno de los que desenfundo su arma de fuego contra la víctima de actas; por tanto, considera esta Alzada que al no existir ninguna violación a la cual hace referencia la defensa, lo procedente en derecho es declarar sin lugar este motivo de denuncia. ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte señaló la defensa que, el Ministerio Publico invoca el peligro de fuga y de obstaculización de la justicia, como complemento necesario, para garantizar una privación de libertad, a tal particular, en tal sentido, cuando se invoquen estos elementos, los mismos deberán ser explicados en la exposición fiscal y justificados por el representante fiscal para su aplicación, no basta solo con mencionarlos, ya que se convierte así en la herramienta oportuna de la vindicta publica para lograr el objetivo de privaciones de libertad; en consecuencia, se inobservaron principios fundamentales del derecho que comprometen las garantías del debido proceso a su defendido, con lo cual se les vulnera su estado de libertad y su posibilidad de enfrentar el presente proceso en estado de libertad.

En este sentido, esta Sala trae a colación un extracto de la decisión donde se dejó constancia lo siguiente:

(…omisis..)

Ahora bien, este tribunal Cuarto de Control a los fines de resolver las solicitudes planteadas hace las siguientes consideraciones: Esta Juzgadora considera que del resultado de las preliminares de investigación, se esta en presencia de un hecho punible, de acción pública, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem y el artículo 5 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones y PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal, convicción que surge de los siguientes elementos de convicción: 1.- acta de investigación penal, de fecha 19-08-2015, inserta a los folios 04, 05, 06, 07 y 08, 2.- inspección técnica de vehículo, de fecha 19-08-205 (sic), inserta al folio 09 y su vuelto, 3.- fijaciones fotográficas del lugar de los hechos, inserta a los folios 10, 11, 12 y 13, 4.- registro de cadena de c.d.e.f., de fecha 19-08-2005 (sic), inserta al folio 14, 16, 18, 19, 21, 26, 35, 37, 39, 40, 5.- inspección técnica de sitio de suceso y cadáver, de fecha 19-08-205 (sic), inserta al folio 23 y su vuelto, 6.- fijaciones fotográficas, inserta al folio 24, 25, 31, 32, 33, 34, 7.- acta de notificación de derechos del imputado, inserta al folio 27, 8 inspección técnica de cadáver, inserta al folio 30, 9.- acta de entrevista penal, de fecha 19-08-2015, inserta al folio 45 y su vuelto, y 46, 49 y su vuelto y 50 y su vuelto, 61 y su vuelto y 62, 72 y su vuelto, 10.- acta de investigación penal, de fecha 20-08-2015, inserta al folio 71 y su vuelto, estos elementos de convicción suficientes para estimar a los encausados, hoy imputados A.E.P. como autor o participe en el referido hecho punible, debiendo el Ministerio Publico (sic), realizar una serie de diligencias tenientes al esclarecimiento de los hechos que dieron origen a la presente causa, mantenido este tribunal la precalificación del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem y el artículo 5 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones y PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal, precalificación jurídica a la cual se acoge en su totalidad esta Juzgadora (…omisis…). De modo, que la medida cautelar de privación de libertad, conforme al artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por el Ministerio Publico (sic) se acuerda en este acto, previa solicitud del Ministerio Publico (sic) la cual resulta absoluta e ineludiblemente necesaria para proteger al proceso, siendo suficientes a fin de garantizarlos (…omisis…)

En este orden de ideas, es necesario indicar que para la procedencia de una medida cautelar privativa o sustitutiva de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los presupuestos previstos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, analizando para ello el Juez Penal, el contenido de las actuaciones que inicialmente se lleven al proceso, para poder luego, subsumir la conducta efectuada por un sujeto, en un tipo penal en especial, ya que tal explicación judicial constituye la motivación del fallo.

Ahora bien, debe precisar esta Sala que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

.

De lo antes transcrito se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.

Cabe señalar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el p.p., tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica A.B.. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el “periculum in mora”, que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados).

En este orden y dirección, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas C.d.A. en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un p.p., deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del p.p. (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G.)

, (resaltado nuestro).

De esta manera, verifica este Órgano Colegiado, que en fecha 21 de agosto del año del presente año, se llevó a efecto el acto de presentación de imputado, decretándose al ciudadano A.E.V.P., medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para el decreto de la medida de coerción personal, la Jueza A quo analizó el contenido del artículo 236 del Código Adjetivo Penal, plasmando en la decisión establecida, que resulta acreditada la existencia de la presunta comisión del delito para A.E.V.P., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem y el artículo 5 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ciudadano J.A.R.Á., y PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano J.A.R.Á. y W.P..

En cuanto al numeral 2 de la norma in commento, relativo a los elementos de convicción, para estimar que el ciudadano A.E.V.P., pudiera ser presunto autor o partícipe en el tipo penal señalado anteriormente, se indicó en el fallo que, los mismos se derivaban de: 1.- acta de investigación penal, de fecha 19-08-2015, 2.- inspección técnica de vehículo, de fecha 19-08-2015, 3.- fijaciones fotográficas del lugar de los hechos, 4.- registro de cadena de c.d.e.f., de fecha 19-08-2015, 5.- inspección técnica de sitio de suceso y cadáver, de fecha 19-08-2015, 6.- fijaciones fotográficas, 7.- acta de notificación de derechos del imputado, 8 inspección técnica de cadáver, 9.- acta de entrevista penal, de fecha 19-08-2015, 10.- acta de investigación penal, de fecha 20-08-2015, los cuales se encuentran suficientemente claros en las actuaciones que conforman la investigación.

Finalmente, en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia, a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, en el caso concreto, consideró la Jueza de Instancia, que existe el peligro de fuga, dada la posible pena a imponer, así como la magnitud del daño causado.

De lo anterior se desprende que la Jueza de Instancia, analizó en el caso concreto, el por qué se cumplían los requisitos previstos en el artículo 236, para la procedencia de la medida de coerción personal dictada, atendiendo las circunstancias que rodearon al caso concreto, las cuales observó, de las actas que sustentan el procedimiento de detención, consignadas por la representación fiscal, para arribar a la conclusión que en el presente caso, existe la presunta comisión del tipo penal para A.E.V.P., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem y el artículo 5 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ciudadano J.A.R.Á., y PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano J.A.R.Á. y W.P., en los delitos antes señalados.

Hechas las anteriores argumentaciones, estiman quienes aquí deciden que, al efectuar un análisis exhaustivo de la decisión recurrida se puede evidenciar que la misma no viola garantía constitucional alguna, contrariamente a lo que indica la defensa, ya que le está dado al Juez de Control en esta etapa inicial del proceso, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, ello en consideración del procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la exposición de la Fiscalía del Ministerio Público y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que comprometen presuntamente la responsabilidad penal del aludido imputado, por tanto la medida de privación judicial impuesta por la Jueza de instancia, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho; por lo que, consideran los integrantes de esta Alzada, que sobre la presente causa inciden graves circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las cuales se señala como posible partícipe a la ciudadana ut supra referida, en la comisión del delito atribuido, motivo por el cual debe ser declarado Sin Lugar este motivo de denuncia, por cuanto la Jueza de la recurrida indicó el por qué se dan los supuestos establecidos en los artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.- Y ASÍ SE DECLARA.

Con respecto a lo alegando por la defensa en la cual señala que la imputación efectuada por el Ministerio Público, sobre los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem y el artículo 5 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ciudadano J.A.R.Á., y PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano J.A.R.Á. y W.P., no existe correspondencia entre estos y la presunta acción desplegada por el agente comisor, es decir, se le atribuye una participación, pero no se especifica cual conducta o cual acción desarrollo dentro del hecho que se investiga.

Estiman oportuno para quienes aquí deciden, señalar que, en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del P.P., la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el representante fiscal a cargo de esta fase, debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

En tal sentido, de la investigación que efectúe el Ministerio Público, se determinará si los hechos atribuidos al ciudadano A.E.V.P., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem y el artículo 5 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ciudadano J.A.R.Á., y PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano J.A.R.Á. y W.P.. Aunado a ello, es necesario destacar que, la calificación jurídica que el Fiscal del Ministerio Público atribuye en el acto de presentación de imputados, a las personas que se encuentran inmersas en la presunta comisión de ilícitos penales, no es definitiva, ya que por el contrario la misma puede ser modificada, en las fases procesales posteriores a este acto inicial, dado a que ésta depende directamente de los resultados que surjan precisamente de la investigación que al efecto, deberá realizar el Representante de la Vindicta Pública, por lo tanto, esta Alzada estima que, en cuanto a la determinación del tipo penal, se determinará durante la investigación que se haga al respecto, y en su oportunidad correspondiente.

Así las cosas encontrándose el proceso en esta primera fase, resulta procedente afirmar que el Ministerio Público a lo largo de la investigación deberá recabar la partida de nacimiento de la víctima.

De lo anterior, se desprende que la Jueza de la Instancia, al analizar en el caso concreto, el por qué se cumplían los requisitos previstos en el artículo 236, para la procedencia de la medida de coerción personal, estimó que procedía la medida cautelar de privación de libertad, una vez que estudió las circunstancias que rodearon al caso concreto, las cuales observó, de las actas sobre las cuales se sustentó el procedimiento de detención, considerando que, existía presuntamente la comisión del tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem y el artículo 5 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ciudadano J.A.R.Á., y PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano J.A.R.Á. y W.P., durante el acto de audiencia de presentación de imputados. En tal sentido, para esta Alzada no le asiste la razón a la accionante en este motivo de denuncia. ASI SE DECIDE.

En consecuencia, una vez plasmados los anteriores razonamientos, concluye este Cuerpo Colegiado, que los postulados contenido en los artículos 44 ordinal 1° y 49 de la Carta Magna; y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, fueron debidamente resguardados, toda vez que, la aprehensión del ciudadano A.E.V.P., identificado en actas, se verificó bajo la figura de la flagrancia, supuesto permitido por el ordenamiento jurídico, correspondiendo al Ministerio Público, realizar las respectivas diligencias de investigación a objeto de obtener los elementos de interés criminalisticos, a los fines de presentar el respectivo acto conclusivo, por lo tanto, no le asiste la razón a la defensa; ya que, la Jueza de Instancia, actuó conforme a derecho como garante y fiel cumplidora de la norma, la cual tiene como fin último hacer justicia de manera objetiva, equitativa y en igualdad de condiciones, coadyuvando en preservar el derecho difuso o de la colectividad, desprendiéndose de las actas el cumplimiento tanto de los requisitos para la procedencia de la medida, como de las formalidades de ley, en resguardo de los principios y garantías constitucionales. ASÍ SE DECIDE.

Por los argumentos anteriormente expuestos, esta Sala de Apelaciones estima procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado R.G.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No 58.156, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano A.E.V.P., y en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión dictada en fecha 21 de agosto de 2015, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual ese tribunal decretó medida cautelar a la privación judicial preventiva de libertad al mencionado imputado, a quien se les sigue por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem y el artículo 5 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ciudadano J.A.R.Á., y PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano J.A.R.Á. y W.P.. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 Ejusdem. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado R.G.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No 58.156, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano A.E.V.P..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión dictada en fecha 21 de agosto de 2015, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual ese tribunal decretó medida cautelar a la privación judicial preventiva de libertad al mencionado imputado, a quien se les sigue por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem y el artículo 5 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ciudadano J.A.R.Á., y PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano J.A.R.Á. y W.P.. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 Ejusdem.

Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. N.G.R.

LOS JUECES PROFESIONALES

DRA. JHOLEESKY VILLEGAS ESPINA Dr. R.Q.V.

Ponente

LA SECRETARIA,

ABOG, N.T.Q.

RQV/iclv.-

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-R-2015-000163

ASUNTO : VP03-R-2015-001704

La Suscrita Secretaria de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog N.T.Q., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. CERTIFICA, que las copias que anteceden son traslado fiel y exacto de sus originales, correspondiente a la causa N°. VP03-R-2015-001704. Certificación que se expide en Maracaibo a los veintidós (22) días del mes de septiembre dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA SECRETARIA,

ABOG, N.T.Q.