Sentencia nº 309 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 1 de Julio de 2008

Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B.

El 27 de enero de 2003, la ciudadana I. delC.M.P. (víctima), en su nombre y en representación de la Empresa Construcciones RAFISA, C.A., formuló denuncia ante la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia contra el ciudadano R.J.M., por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA y APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, tipificados en los artículos 464 y 470, ambos del Código Penal, por los hechos siguientes: “…en atención a la actuación malintencionada que adoptara el referido ciudadano, quien funge como socio y presidente de la compañía anónima ‘Construcciones Rafisa’, la cual dejó de operar mercantilmente de hecho, más no de derecho, desde hace mucho tiempo, en virtud del cumplimiento del objeto para el cual fue creada, dejando en ‘HABERES Y UTILIDADES’ dos cuentas Bancarias: 1.- Conformada por una cuenta corriente aperturada en el Banco Occidental de Descuento (B.O.D)Agencia Zona Industrial, Maracaibo, Estado Zulia; signada con el N° 000003469859, con un saldo de CINCO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.5.556.645,89) y 2.- Conformada por un plazo fijo, contratado por la empresa ‘Construcciones Rafisa, C.A.’, representada para ese acto mercantil, tanto por su presidente como por su Vicepresidente, la ciudadana denunciante, distinguido por el N° 1043-53206-4, contratado con el Banco Mercantil Agencia…por la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 100.000.000,oo), todo ello motiva en que tiempo después de dejar de operar la compañía, el denunciado comenzó a insistirle para que le vendiera las acciones que le pertenecían de la referida compañía, negándose a ello en reiteradas oportunidades. La ciudadana I. delC.M.P., vista la insistencia del denunciado comenzó a sospechar de sus actuaciones, por lo que procedió a solicitar el estado de cuenta de la cuenta corriente signada con el N° 000003469859 del Banco Occidental, la cual contaba con un saldo de CINCO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS MISL SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 5.556.645.89), en razón de que el ciudadano R.J.M., sin su consentimiento y sin participarle de manera alguna, el día 21-01-04, procedió a efectuar un retiro en la cuenta antes mencionada, dejando como saldo disponible o favorable el señalado ut supra, no obstante el denunciado, realizó diversas gestiones para retirar el dinero depositado en el plazo fijo suscrito con el Banco Mercantil…”.

El 30 de enero de 2004, la Fiscal Tercera del Ministerio Público con fundamento en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó la DESESTIMACIÓN de la anterior denuncia formulada.

El 12 de febrero de 2004, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con sede en Maracaibo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 302 del Código Orgánico Procesal Penal, RECHAZÓ la solicitud de desestimación de la denuncia presentada por la representante del Ministerio Público y ordenó remitir la causa a la referida Fiscalía, a los fines de que se dé continuación a la investigación originada por la denuncia interpuesta por la ciudadana I. delC.M.P., “…en virtud de la naturaleza jurídica que reviste el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, el cual es perseguible de oficio por la vindicta pública, sin estar evidentemente prescrita la acción penal, en razón de lo dispuesto en el artículo 470 del Código Penal.”.

El 1° de marzo de 2006, los ciudadanos abogados J.J.J.M. y Niela E.B., Fiscales Cuarto y Auxiliar Cuarto respectivamente, del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, solicitaron el sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano R.J.M. por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, tipificado en el artículo 470 del Código Penal, fundamentándose en lo siguiente: “Tanto en la denuncia como en la querella la ciudadana I.M.P. y su apoderado, señalan que la empresa tenía dos cuentas en el Banco Occidental de Descuento, en las cuales tanto ella como el ciudadano R.J.M. eran firmas autorizadas, una es de ahorros y la otra del tipo corriente, las mismas para el mes de diciembre del año 2003 tenían saldo de Bs. 1.468.419 y Bs. 5.555.638 respectivamente, pero luego indican que el día 14 de enero de 2004, el ciudadano R.J.M. hizo una transferencia de la cuenta de ahorros a la cuenta corriente por la cantidad de Bs. 1.466.000 dejando en la primera un saldo de Bs. 409,56 y luego de la cuenta corriente giró los cheques números 000000052, 000000053, 000000054, 000000056, los cuales se cobraron en plazas distintas a la agencia de apertura, tales como Cabimas y Caracas, dejándole al día 21 de enero de 2004, un saldo de Bs. 146.533; señalan que todas estas operaciones se hicieron sin el consentimiento de la denunciante y en perjuicio tanto de ella como de la empresa pues desconoce cual fue el destino del dinero debitado. Así mismo, afirman que en el Banco Mercantil la empresa antes identificada posee una cuenta corriente asociada a un plazo fijo contratado conjuntamente por la denunciante y el ciudadano R.J.M., pero que este en el mes de enero de 2004, ordenó al banco que la excluyera como firma autorizada de dicha cuenta en contra de lo que dispone la cláusula trece del acta constitutiva donde según aseveran se establece que de manera ‘SEPARADA E INDEPENDIENTE PUEDO YO MISMA EJERCER TODOS LOS ACTOS DE REPRESENTACIÓN Y O DISPOSICIÓN DE LA EMPRESA’ (Omissis).

La cuenta corriente 1043-53206-4 de acuerdo con la información aportada por la apoderada del Banco Mercantil mediante oficio 6201, fue aperturada en fecha 22-08-2001, a nombre de CONSTRUCCIONES RAFISA C.A, con firmas indistintas de R.J.M. e I.M.P. y tal como se evidencia de los instrumentos agregados a la investigación, el plazo fijo desde el primer certificado cuyo monto era por Bs. 60.000.000 hasta el que vencía el día 28 de enero de 2004 por la cantidad de Bs. 100.000.000 fue contratado para la empresa siempre por el ciudadano R.J.M.. Entonces, siendo amplísimas las facultades de administración conferidas al Presidente no considera esta Representación Fiscal que la solicitud de exclusión de la Vicepresidenta como firma autorizada en la cuenta del Banco Mercantil realizada por el ciudadano R.J.M. el día 14 de enero de 2004, constituya un acto por el medio del cual él buscaba apoderarse del monto del plazo fijo que vencía el día 28 de enero de 2004 y que se depositaría en la señalada cuenta corriente y que en consecuencia deba considerarse como ejecutivo del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA que la denunciante y su apoderado consideran FRUSTRARON al interponer denuncia ante el Ministerio Público y llevar copia de la misma ante la entidad bancaria...”.

Los representantes del Ministerio Público continuaron señalando: “...Por otro lado de los estado de cuenta y demás documentos agregados en actas requeridos por el Ministerio Público o consignados por denunciante, y sus apoderados, se evidencia que el ciudadano R.J.M. hizo transferencias y retiros de las cuentas del Banco Occidental de Descuento, respecto a esto es de resaltar que si tanto la ciudadana I.M.P. como R.J.M. son firmas autorizadas indistintas en las cuentas del Banco … cualquiera de ellos podía movilizar las mismas sin requerir la autorización del otro (la denunciante alega que los cheques se emitieron sin su autorización), pues no se trataba de firmas conjuntas caso en el cual si se requiere el consentimiento de los autorizados expresado a través de la suscripción de los cheques emitidos. En el presente caso consta en actas que los cheques emitidos por el ciudadano R.J.M. se giraron a favor del ciudadano Economista HORACIO GARCÍA…por su labor como comisario de la empresa designado en el acta constitutiva de la misma, de los ciudadanos A.O. y R.R.A., por pago de sus honorarios como contadores para la empresa Construcciones Rafisa C.A., quienes prepararon los distintos balances agregados en actas y el último cheque se emitió a favor de él mismo para cubrir viáticos (Omissis).

Como se ha señalado anteriormente el delito denunciado es el de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, que para la fecha en que se verificó la emisión de los cheques (enero de 2004) con cargo a la cuenta del Banco Occidental de Descuento señalado por la ciudadana I.M.P. y su apoderado como acción constitutiva de dicho delito por no estar justificados los conceptos que motivaron su emisión, estaba previsto en el artículo 468 del entonces vigente Código Penal, en concordancia con el artículo 470 del mismo código, …’, no obstante se ha evidenciado en la investigación realizada por el Ministerio Público que los cheques se emitieron para cubrir gastos de la compañía y cancelar obligaciones pendientes, ello permite concluir que el ciudadano R.J.M. no tomó para sí el dinero que estaba obligado a darle un uso determinado el cual consistía en destinarlo para el tráfico comercial de la sociedad mercantil de la cual era presidente…”.

En virtud de tales consideraciones, la Representación Fiscal solicitó el SOBRESEIMIENTO de la causa de acuerdo con el artículo 318 (numeral 2) del citado Código Adjetivo Penal. Asimismo, pidió que se revocara el embargo preventivo dictado por ese Tribunal, sobre los haberes de la cuenta corriente que posee la empresa Construcciones RAFISA C.A.

El 16 de octubre de 2006, el apoderado judicial de la ciudadana I. delC.M.P. (víctima), presentó escrito ante el Juzgado Primero de Control, dando respuesta a la solicitud de Sobreseimiento formulada por el Ministerio Público, pues a su juicio: “… existen suficientes y probados elementos de convicción y de interés criminalísticos los cuales han sido determinados en el presente escrito y que procesalmente Revisten la Responsabilidad Penal del querellado de autos R.J.M. en la comisión y ejecución del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA DE MANERA CONTINUA Y EN GRADO DE FRUSTRACIÓN…”.

El 20 de octubre de 2006, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, vista la solicitud presentada por el Ministerio Público, decretó el SOBRESEIMIENTO de la causa seguida al ciudadano R.J.M., de acuerdo al artículo 318 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el hecho no reviste carácter penal; asimismo dejó sin efecto la medida cautelar innominada de embargo preventivo.

Contra la anterior decisión, interpuso recurso de apelación, el Apoderado Judicial de la ciudadana I.M.P. (víctima), abogado R.D.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 13.625. El Representante del Ministerio Público y el defensor del ciudadano R.J.M., abogado W.S., dieron contestación al recurso de apelación propuesto.

El 22 de marzo de 2007, la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ADMITIÓ el recurso de apelación propuesto por el apoderado judicial de la víctima. El 11 de abril de 2007, celebró la audiencia oral y el 12 de mismo mes y año decidió lo siguiente: 1°) DECLARÓ CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto; 2°) ANULÓ EL SOBRESEIMIENTO DECRETADO por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a favor del ciudadano R.J.M. y 3°) ORDENÓ REPONER LA CAUSA al estado de dictar nuevo pronunciamiento en cuanto a la petición de sobreseimiento realizada por el Ministerio Público.

El 6 de agosto de 2007, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a cargo de la ciudadana Juez Silvia Carroz de Pulgar, declaró CON LUGAR la solicitud de SOBRESEIMIENTO realizada por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, de acuerdo a lo establecido en el artículo 318 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto: “… el hecho investigado a consecuencia de la denuncia o querella de la ciudadana I.M.P.…no reviste carácter penal, por cuanto el socio de la empresa Construcciones Rafisa, C.A., R.J.M. tenía para el momento de los hechos denunciados, la administración de dicha empresa y con ello la facultad de controlar las cuentas bancarias de la misma, y las disponibilidades que haya realizado sobre los dineros existentes…no puede ser tipificado como constitutivo del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal vigente. En relación a la solicitud de revocación de la Medida Cautelar Innominada dictada por este tribunal a la solicitud de dicha Fiscalía, la misma se realizará una vez quede firme la anterior decisión. Así se decide....DECISIÓN…Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Primero de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en funciones de Control, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR la solicitud de SOBRESEIMIENTO solicitada por la Fiscalía IV del Ministerio Público, por cuanto el hecho investigado a consecuencia de la denuncia o querella de la ciudadana I.M.P., no reviste carácter penal, todo de conformidad a lo establecido en el Artículo 318 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: DECLARA SIN LUGAR la solicitud de revocar la Medida Cautelar Innominada dictada por este Tribunal de conformidad a lo establecido en el artículo 588 y siguientes del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal, por no encontrarse firme la presente decisión; TERCERO: DECLARA SIN LUGAR la QUERELLA interpuesta por el Dr. R.D. actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana I.M.P. en contra del ciudadano R.J. MEDINA…”.

El 13 de agosto de 2007, contra el anterior fallo, el apoderado judicial de la víctima interpuso recurso de apelación, alegando: “…errónea interpretación de los artículos 45 y 673 del Código de Procedimiento Civil, al establecer que de acuerdo a dichos dispositivos, el ejercicio de la acción penal – en éste caso- depende de las resultas del juicio que por rendición de cuentas debe intentar mi representada en razón de la actuación dolosa y criminal desplegada por el querellado de autos R.J.M. (Omissis).

Existe…experticia contable…realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Subdelegación del Estado Zulia, diligencia de investigación a la que se refirió la Juez de Instancia en su decisión, en la cual los expertos comisionados determinaron, respecto de los hechos querellados que: (Omissis).

Como lo determina dicha experticia contable…existió no uno sino varios eventos, varias actuaciones y manifestaciones intencionales del ciudadano R.J.M., con las que éste perjudico injustamente a mi representada…”.

El 4 de octubre de 2007, la ciudadana Fiscal Auxiliar Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, contestó el recurso de apelación propuesto por el apoderado judicial de la ciudadana I. delC.M.P. y solicitó a la Corte de Apelaciones: “…que declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto…y confirme la decisión dictada en fecha 06-08-07, por el Juzgado Primero en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decreta el SOBRESEIMIENTO de la investigación Penal N° 24-F4-0342-04, a favor del ciudadano R.J. MEDINA…”.

El 29 de octubre de 2007, la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ADMITIÓ el recurso de apelación propuesto por el apoderado judicial de la referida víctima.

El 29 de noviembre de 2007, la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, integrada por los ciudadanos Jueces I.V. de Quintero (ponente), Gladys Mejía Zambrano y J.J.B.L., DECLARÓ SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Apoderado Judicial de la víctima y CONFIRMÓ la declaratoria de Sobreseimiento de la causa, dictada por el Juzgado Primero de Control del referido Circuito Judicial Penal, de acuerdo con el numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Apoderado Judicial de la ciudadana I. delC.M.P. (víctima), interpuso recurso de casación contra la anterior decisión. Y la referida Corte de Apelaciones remitió el expediente al Tribunal Supremo de Justicia.

Recibidos los autos se dio cuenta en Sala de Casación Penal, el 7 de febrero de 2008; y se designó Ponente a la Magistrada Doctora B.R. MÁRMOL DE LEÓN.

El 28 de marzo de 2008, se reasignó la ponencia de la presente causa a la Magistrada Doctora D.N.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El 22 de abril de 2008, mediante sentencia N° 223, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ADMITIÓ el recurso de casación propuesto por el apoderado judicial de la víctima y CONVOCÓ a las partes a una audiencia oral y pública

El 22 de mayo de 2008, se celebró la audiencia oral y pública con la asistencia de las partes, quienes presentaron sus respectivos alegatos.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, la Sala de Casación Penal, de acuerdo a lo previsto en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a dictar sentencia en los términos siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN

ÚNICA DENUNCIA

El recurrente con base al artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, alegó la inmotivación del fallo recurrido.

A juicio del impugnante, la Corte de Apelaciones se limitó: “…a expresar en su decisión que, efectivamente, el pronunciamiento de la primera instancia penal no adolecía del vicio alegado…sin llegar a realizar…un análisis del cual se deriva tal afirmación, todo lo cual violentó además del precepto legal arriba señalado…la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa prevista en el artículo 49.1 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Para fundamentar su denuncia transcribe extracto del fallo recurrido y expresó que: “… no puede considerarse cumplido dicho requisito de motivación exigido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal para las decisiones que emanan de las C. deA., por el sólo hecho de limitarse a expresar que: ‘…estuvo ajustado a derecho el fallo impugnado…’ sin llegar a explicar dicha instancia cómo y de qué manera es que en el caso sub judice, el juzgado Primero de Control no incurría en el vicio de violación de ley, que por errónea interpretación de los artículos 45 y 673 del Código de Procedimiento Civil, denuncié a dicha Corte de Apelaciones, más aún cuando las aseveraciones efectuadas por la alzada se fundamentan en la convicción lograda por otro juzgador bajo la errónea aplicación de una norma jurídica, cuya ratificación sin el menor ejercicio de revisión, desvirtúa completamente la función censora y de control de legalidad que se persigue con el ejercicio de una apelación.

Tan evidente es el vicio denunciado que basta con observar las importantes conclusiones de la alzada, según la cual, cito: ‘…en el caso de autos lo que se evidencia es una administración inadecuada de un accionista de la sociedad mercantil, resultando ajustado para solventar la situación, un juicio por rendición de cuentas…’, por otro lado estableció el fallo, cito: ‘… lo que se evidencia en el caso de autos, son errores contables que excluyen la existencia de delito…’. Para afirmar semejantes postulados, sin incurrir en el vicio denunciado, se ha debido explicar, atendiendo estrictamente al contenido del recurso, cuales fueron esos elementos que libremente valorados permitieron a la Corte de Apelaciones recurrida establecer que no hubo delito, o que en todo caso, lo que existió fue una administración inadecuada, pues si para la solución del recurso planteado se iba a tomar sólo en cuenta, lo alegado por la juzgadora a quo, como tal y efectivamente sucedió, era entonces predecible conocer la suerte del mismo...”.

La Sala, para decidir observa:

En la presente denuncia el impugnante alegó que la sentencia dictada por la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, es inmotivada, por cuanto a su juicio: “…se limitó a expresar que el fallo impugnado estaba ajustado a derecho…sin llegar a explicar cómo y de qué manera el Juzgado Primero de Control no incurrió en el vicio de errónea interpretación de los artículos 45 y 673 del Código de Procedimiento Civil, denunciado en el recurso de apelación…”.

Al respecto, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, determinó y expresó en forma clara y precisa en su sentencia, que: “…todo ello evidencia una administración inadecuada de un socio de una empresa mercantil, para lo cual es indicado de conformidad a lo establecido en el Código de Procedimiento Civil el Juicio de Rendición de Cuentas Artículo 45 y 673 y siguientes, una vez realizado es el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil ante quien debe realizarse tal juicio, ello a los fines, de determinar las responsabilidades en la administración de las empresas, pues es el juicio de cuentas mediante el cual se obtiene un informe de la actuación del administrador en cuestión, pues al estar encargado de intereses ajenos obliga a presentar tal informe o cuenta, especialmente en el caso de marras, donde se trata de socios de una empresa la cual lleva administración de dineros o cuentas bancarias, no siendo posible pretender una investigación penal con una investigación Criminalística de expertos contables, donde no se han realizado la experticia de conformidad a lo establecido en el Capítulo VI, Titulo II del Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil, pues pretender ir a investigación criminal directa sin haber realizado el Juicio de Rendición de Cuentas, es lo que hace inviable tal investigación Penal, pues sobre la base de la decisión definitiva de tal juicio en jurisdicción civil es lo que hace nacer la acción penal entre socios, en consecuencia es procedente en derecho declarar SIN LUGAR la pretensión contenida en el punto segundo de la oposición realizada por el apoderado judicial de la parte querellante. (Omissis).

Quien tiene interés en que le presenten un informe de las cuentas de los bienes o acciones sobre las cuales le corresponden derechos, también viene obligado a solicitar tales cuentas, para luego proceder, nunca invirtiendo estos procedimientos, y es que precisamente, la razón de existir tal procedimiento en el Código de Procedimiento Civil, es justamente la necesidad de quienes se sienten víctimas de una mala administración en detrimento de sus intereses, pues es la protección que les brinda el legislador, pues si el socio Presidente administrando los activos y dineros de la empresa, no rinde cuentas o estas no satisfacen los intereses de su socio, no implica que estén dados los parámetros establecidos por el legislador en el artículo 468 del Código Penal, pues es el informe de la administración del socio el cual expondrá si los dineros se utilizaron para pagar obligaciones de la empresa, siendo importante acotar, que aún cuando una empresa no tenga actividades mercantiles no significa que aún no tenga obligaciones que honrar. Así por todas las razones antes expuestas considera quien aquí decide que es procedente en derecho DECLARAR CON LUGAR la solicitud de SOBRESEIMIENTO solicitada por la Fiscalía IV del Ministerio Público, por cuanto el hecho investigado a consecuencia de la denuncia o querella de la ciudadana I.M.P.…no reviste carácter penal, por cuanto el socio de la empresa Construcciones Rafisa, C.A., R.J.M. tenía para el momento de los hechos denunciados, la administración de dicha empresa y con ello la facultad de controlar las cuentas bancarias de la misma, y las disponibilidades que haya realizado sobre los dineros existentes…no puede ser tipificado como constitutivo del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal vigente…”.

La Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al resolver la denuncia sobre: “…la errónea interpretación de los artículos 45 y 673 del Código de Procedimiento Civil…”, planteada por el apoderado judicial de la víctima en la apelación, expresó lo siguiente: “… Al observar este Cuerpo Colegiado, por una parte, que una vez que la juzgadora examinó las actas que integran la causa, declaró con lugar la solicitud de sobreseimiento planteada por la Representación Fiscal, ya que… concluyó que el hecho objeto de la presente causa no reviste carácter penal, dado que del análisis jurídico efectuado pudo evidenciar que la conducta antijurídica que le atribuye la parte querellada al ciudadano R.J.M., no fue ejecutada por el mismo, toda vez que en su criterio, el retiro del dinero que realizó el querellado, en su condición de presidente con facultades de administrador de la Empresa CONSTRUCCIONES RAFISA C.A. de las cuentas bancarias de la referida empresa, fue para gastos y obligaciones de esa sociedad mercantil, gestión que no puede tipificarse como APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, por cuanto de la misma no se infiere una conducta dolosa, y por la otra, que en razón del principio acusatorio adoptado en el sistema procesal actual. No resulta viable un proceso penal sin que medie acusación del Ministerio Público, salvo en los casos de delitos de acción privada, por lo que no tendría ninguna utilidad tratar de imponer a la Vindicta Pública a través de una decisión de instancia o de alzada el ejercicio de la acción penal, cuando la Fiscalía ya se ha pronunciado solicitando un sobreseimiento, fundado en una investigación que arroja que el hecho no reviste carácter penal, por tales razonamientos este Cuerpo Colegiado considera que estuvo ajustado a derecho el fallo impugnado.

En razón del contenido del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, en sintonía con la jurisprudencia… no puede el juez de control obligar a la representación fiscal, que formule acusación, luego de solicitado el sobreseimiento, por cuanto tal proceder, es decir, negar el sobreseimiento podría acarrear un agravio al imputado (Omissis).

Estiman pertinente aclarar los integrantes de este Órgano Colegiado, que no comparten las afirmaciones realizadas por el apelante en cuanto a que el juzgado A quo incurre en violación de la ley por errónea interpretación de los artículos 45 y 673 del Código de Procedimiento Civil, al establecer que de acuerdo a dichos dispositivos, el ejercicio de la acción penal, depende de las resultas del juicio que por rendición de cuentas debe intentarse ante la jurisdicción civil, dado que tal como lo afirma la sentenciadora, en el caso de autos lo que se evidencia es una administración inadecuada de un accionista de la sociedad mercantil, resultando ajustado para solventar tal situación, un juicio por rendición de cuentas, dado que no se puede proceder penalmente primero, y luego pedir cuentas, afirmaciones que comparte esta Alzada, pues del resultado de la acción civil deviene viable la investigación penal, ya que lo que se evidencia en el caso de autos, son errores contables, que excluyen la existencia del delito.

Con respecto a la petición de la defensa que se mantenga la medida cautelar innominada dictada por el tribunal de instancia, los integrantes de esta Alzada acotan que el sobreseimiento pone término al procedimiento y tiene autoridad de cosa juzgada, salvo, cuando la acusación haya sido desestimada por defectos de su promoción o en su ejercicio, por tanto, no todos los sobreseimientos pueden ser revisados en casación, sólo tienen recurso de casación, aquellos, cuyos efectos es el de declarar la terminación del proceso y hacer imposible su continuación, lo cual se ajusta al caso bajo examen, por tanto al no encontrarse definitivamente firme la decisión impugnada, se mantiene la medida innominada dictada para garantizar las resultas del presente proceso.

Al constatar la Sala que el hecho objeto de la presente causa, no es típico, es decir, no reviste carácter penal, y por tanto no se le puede atribuir al ciudadano R.J.M. hecho alguno, tales consideraciones conducen a esta Alzada a declarar SIN LUGAR, el recurso interpuesto por el profesional del Derecho R.D.J. DELGADO GARCÍA, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana I.D.C.M.P., contra la decisión …emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 06 de agosto de 2007, en la causa seguida al ciudadano R.J.M., por la presunta comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal derogado y en consecuencia se debe CONFIRMAR la declaratoria de sobreseimiento de la presente causa, dictada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE…”.

De lo antes transcrito, se evidencia que la razón no le asiste al recurrente. En efecto, la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sí resolvió motivadamente lo denunciado por el recurrente en la apelación, señalando que, no pudo el Juez de Primera Instancia en Función de Control, haber incurrido en la errónea interpretación de los artículos 45 y 673, ambos del Código de Procedimiento Civil, por cuanto este dejó establecido que el Juzgador de Primera Instancia en Función de Control, consideró que la acción penal, de acuerdo a esos dispositivos, dependerá de las resultas del juicio que por rendición de cuentas deberá intentarse ante la jurisdicción civil.

Asimismo, estableció las razones de hecho y de derecho en las cuales se fundó para declarar sin lugar la apelación propuesta, expresando que el hecho objeto de la presente causa, no es típico, es decir, no reviste carácter penal, señalando además, que no le puede ser atribuido al ciudadano R.J.M. los hechos acusados, motivo por el cual confirmó la declaratoria de sobreseimiento de la presente causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318 numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, habiendo constatado la Sala que, la sentencia dictada por la recurrida no adolece del vicio de inmotivación alegado por el apoderado judicial de la víctima, ciudadana I. delC.M.P., en razón de que la Corte de Apelaciones expresó con suficiente claridad las razones o motivos que sirvieron de sustento a la decisión judicial, cumpliendo con el deber de dictar su fallo de manera fundada, exponiendo de manera clara y precisa los fundamentos de hecho y de derecho en que basó su decisión, la Sala de Casación Penal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, declara SIN LUGAR, la presente denuncia del recurso de casación propuesto por el apoderado judicial de la víctima, ciudadana I. delC.M.P.. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la víctima, ciudadana I.M.P..

Publíquese, regístrese y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal en Caracas, primero (1°) del mes de julio de 2008. Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

Ponente

El Magistrado Vicepresidente,

E.R. APONTE APONTE

Los Magistrados,

B.R. MÁRMOL DE LEÓN

H.M.C.F.

MIRIAM MORANDY MIJARES

La Secretaria,

G.H.G.

DNB/em.

Exp.RC08-048.