Decisión nº WP01-R-2008-000378 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 1 de Diciembre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

CORTE DE APELACIONES

Macuto, 01 de Diciembre de 2008

198º y 149º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del derecho Abogada A.N., en su carácter de defensora pública penal del imputado R.J.G., venezolano, titular de la cédula de Identidad N° 8.653.848, natural de Cumana, Estado Sucre, nacido el 24/11/1968, de profesión u oficio Agente de Seguridad II, C.I.C.P.C., Caracas, hijo de H.V. (f) y G.G. (f), residenciado en el sector B.V., Carayaca, Calle Ciega, casa s/n, detrás de la Esperanza I y II, cerca de la familia Melo; en contra de la decisión dictada en fecha 25 de Octubre de 2008, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual Decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto en el numeral 1° del artículo 406 del Código Penal Venezolano vigente, en concordancia con el artículo 82 del citado Código, y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 281 del Código Penal, en concordancia con el artículo 277 ejusdem.

La Defensa en su escrito fundamenta su recurso de apelación alegando que:

“…El presente recurso de apelación se encuentra fundamentado en lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “Decisiones recurribles. Son recurribles ante la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…fundamentación en la cual encuadra esta Defensa el mismo. Por ser dirigido a impugnar la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial de fecha 25 de Octubre de 2008, en la cual decretó Medida Cautelar Privativa de Libertad del ciudadano R.J.G. de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos en los artículos 406 ordinal (sic) 1° en concordancia con el artículo 82 y artículo 281 en concordancia con el artículo 277 todos del Código Penal…observa esta defensa, que no existen suficientes elementos que permitan llegar a la convicción que mi representado fue autor o participe del ilícito imputado, toda vez que no existen en la presente causa elementos de convicción que permitan estimar su autoria o participación, mi representado es detenido cuando se encontraba en busca de apoyo policial en virtud de que fue objeto por parte de dos ciudadanos, de un intento de despojarlo de su arma de reglamento, posteriormente es sometido a revisión corporal en flagrante violación de las normas procesales, SIENDO EL ÚNICO TESTIGO PRESENCIAL DE TAL REVISIÓN UN CIUDADANO QUE MOMENTOS ANTES lo señalo ante los funcionarios aprehensores como el autor de dos disparos en contra de su amigo…Por lo que no puede el Tribunal de Control considerar que pueda dar por cumplida la exigencia del ordinal (sic) 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible”, (negrilla y subrayado de la defensa)…El Tribunal no consideró los alegatos de la defensa, ni la declaración rendida por el imputado de autos como medio para su defensa…Considera la Defensa que el Juzgado de control no realizó un análisis del artículo 250 numerales 1,2,3 y 251 del Código Orgánico Procesal penal (sic), al considerar que la (sic) medidas procedentes eran las medida (sic) cautelares Privativas de libertad impuestas; El Tribunal de Control no realizó un análisis de los elementos de convicción que motivaron la precalificación Fiscal, no tomando en cuenta que no existía un examen medico legal en el cual se señalara que la bala que intereso (sic) en la humanidad de la presunta víctima, haya impactado en un órgano vital para presumir la intención de homicidio, la decisión dictada por el Juzgado de Control, vulnera igualmente la proporcionalidad de las Medidas Cautelares establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, El Juez de Control no valoro las circunstancias de tiempo modo y lugar en que suceden los hechos ni la declaración rendida por el imputado de autos a los fines de decretar una medida menos gravosa que permitiera la finalidad del proceso atendiendo a los principios orientadores del proceso penal. En cuanto a los alegatos de la defensa el tribunal de Control se limito a señalar que se declara sin lugar por considerar que se trata de un delito de lesa humanidad…esta Defensa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4° apela de la decisión dictada por el Tribunal Segundo (sic) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que decreto Medidas (sic) privativa de Libertad al ciudadano R.J.G..…”

El Ministerio Público fundamenta en su escrito de contestación del recurso de apelación alegando que:

…en la presente causa, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del estado Vargas, en forma acertada y fundada, en fecha 25 de Octubre de 2.008, decidió que el ciudadano R.J.G., debe afrontar el proceso penal que se adelanta, sometido a medida de privación judicial preventiva de libertad, ello en virtud de encontrarse satisfechos los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, existiendo a la par de ello, peligro de fuga por parte de los imputados (sic) y peligro en la obstaculización de la investigación en virtud de que el imputado es funcionario activo del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, coincidiendo en ello el Ministerio Público, dado que con los iniciales y claros elementos de convicción recabados en la presente causa, se justifica que, preventivamente el imputado se vea sujeto a la medida de coerción acordada, con la cual exclusivamente se persigue garantizar el logro de los f.d.p., a saber, el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley sustantiva en el caso en concreto…Del texto del recurso de apelación presentado se desprende que la defensa del ciudadano R.J.G., no comparte el criterio del Ministerio Público acogido fundadamente por el órgano jurisdiccional, habiendo expuesto el recurrente sus alegatos de defensa en la respectiva audiencia de presentación de imputado, siendo estos atendidos por el Ministerio Público y debidamente valorados por el Juzgador de la causa…En relación a que en la presente causa no existen suficientes elementos de convicción en contra del ciudadano R.J.G., observa el Ministerio Público que, al contrario de lo planteado por la ciudadana defensora, en la presente causa no se cuenta únicamente con el dicho de la víctima – recogido en la respectiva acta de entrevista cursante en la causa-, sino que a la par de ello se cuenta con el dicho de dos funcionarios policiales actuantes, quienes suscriben un acta policial, que a cabalidad cumple con los requisitos del artículo 21 del Decreto con Fuerza de Ley que regula a los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, contándose adicionalmente con el dicho d (sic) un testigo presencial de los hechos quien narró de manera coherente ante la policía del estado los hechos y cuya acta de entrevista se encuentra inserta en la presente causa…Considera esta Representación Fiscal que el Juez de Control si valoró todos los elementos presentados a fin de que el mismo calificara la flagrancia, existiendo en contrario de dichos elementos solo el dicho del imputado sin presentar ninguna prueba o elemento que corrobore lo dicho por el funcionario, siendo que la declaración que de el imputado no puede ser tomado como plena prueba a su favor cuando por el contrario el Ministerio Público presentó el dicho de la víctima, un testigo y de los funcionarios que suscribieron el acta policial…Igualmente la doctrina a establecido que es al Juez a quien corresponde juzgar la flagrancia, y quien a través de los medios probatorios que le son llevados a l (sic) audiencia quien debe tomar la decisión en relación a la misma, determinando el procedimiento a seguir y las medidas a ser impuestas en cada caso…En el presente caso el Juez no solo cuenta con el dicho de la víctima y de los funcionarios que practicaron la aprehensión, quienes además suscriben el acta policial, sino que también se cuenta con un testigo que presenció todos los hechos y a quien se le tomó acta de entrevista y que sirvió igualmente de sustento para que el Juez tomara su decisión…En este caso considera el Ministerio Público que en esta etapa del proceso no se puede pedir y no puede pretender la defensa que se cuente con un resultado de examen médico forense, ya que la ley no establece como requisito necesario de un procedimiento en flagrancia que se cuente con dicha diligencia, pudiendo posteriormente en el transcurso de la investigación obtener las resultas de dicha diligencia, siendo que en el expediente se encuentra inserto la solicitud hecha por funcionarios de la Policía del estado para la Médicatura forense, al igual que existe una constancia médica emanada del Hospital de Pariata en donde se deja constancia que el ciudadano HEBNER AZARODI H.M., presentaba una herida en la pierna lo que ameritó asistencia médica…Es importante señalar que en este caso nos encontramos ante un delito violatorio de derechos fundamentales los cuales solo pueden ser cometidos por funcionarios quienes actúan en representación del estado y quienes tienen a su cargo la seguridad de todos los ciudadanos también hay que resaltar el comportamiento del imputado en los hechos objeto de la presente investigación siendo que este, según lo señala la víctima y el testigo presencial, se retiró del lugar sin auxiliar a la víctima evadiendo la responsabilidad que pudiese surgir, siendo este un elemento que debe ser considerado por ese Honorable juzgado en virtud de que así como este funcionario se fue sin prestar la colaboración debida puede igualmente intentar obstaculizar la investigación que adelanta el Ministerio Público. Al igual que debe ser tomado en consideración el hecho de que el imputado no es un ciudadano común sino que es un funcionario activo del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y que al pertenecer a este órgano de investigación existe la posibilidad lógica y real de que pueda influir en la investigación que se adelanta, ya que cuenta con los medios para ello, por su condición de funcionario…es necesario aclarar que si bien la defensa del imputado, cita el principio de la presunción de inocencia como fundamento de su criterio con relación a la improcedencia de la medida de coerción personal acordada en la presente causa, considera el Ministerio Público que es necesario establecer que, el hecho de que se decrete medida de privación de libertad en contra del ciudadano sometido a un proceso penal, con ello no se atenta contra la presunción de inocencia…

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado han sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado al ciudadano R.J.G., fue precalificado por el Ministerio Público como HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto en el numeral 1° del artículo 406 del Código Penal Venezolano vigente en concordancia con el artículo 82 del citado Código, el cual establece una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRESIDIO y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 281 del Código Penal, en concordancia con el artículo 277 ejusdem, el cual establece una pena de TRES (3) A CINCO (5) AÑOS DE PRESIDIO, ilícitos estos que no se encuentran evidentemente prescritos, ya que fueron presuntamente cometidos en fecha 23/10/2008. Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de los hechos punibles imputados y, en este sentido observa esta Alzada:

Al folio 16 de la incidencia, cursa Acta de Investigación Penal, levantada por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas de fecha 23/10/2008, en la que entre otras cosas se lee:

…Encontrándome de servicio en el punto de control de bomba Tacagua, parroquia C.L.M., siendo aproximadamente las 08:00 horas de la noche, dirigiendo el transito automotor…cuando escuchamos dos detonaciones provenientes de la calle el hambre, procedimos a verificar el origen de esa (sic) detonaciones y nos trasladamos a pie hasta la calle el hambre, detrás del restaurante de comida rápida Mc Donal (sic) de la parroquia C.l.m. al llegar al lugar un ciudadano que se identificó como FREWUA JOSÉ ARVELO FIGUEROA…quien nos indicó que un ciudadano de piel morena estatura baja contextura gruesa vestido con franela blanca y pantalón de color beige, había hecho dos disparo (sic) con un arma de fuego a un ciudadano lograrlo (sic) herirlo en una (sic) pierna izquierda y el mismo fue trasladado a un centro asistencial por personas desconocidas. Que el sujeto que había efectuado los disparo (sic) se dio a la fuga; nos hicimos acompañar con este ciudadano implementamos un dispositivo por la calle numero quince de la urbanización Atlántida y a la altura de la funeraria Coromoto avistamos un sujeto con similares características indicadas anteriormente, siendo señalado por el ciudadano que nos acompañaba inmediatamente les dimos la voz de alto…le solicite que le exhibiera los objetos que pudiera tener ocultos entre sus ropas o adheridos a su cuerpo, manifestando el mismo ser funcionario activo de C.I.C.P.C y portaba el arma de reglamento. Con las precauciones el (sic) caso le solicite que me entregara la respectiva arma accediendo el mismo cordialmente y al verificarla se aprecia que se trata de un arma de fuego tipo pistola, calibre 9mm, marca Glock, modelo 19, seriales EAL720, color negro y en la cara lateral derecha le (sic) la corredera del arma la inscripción MIJ C.I.C.P.C, aprovisionada de un cargador de material sintético color negro contentivo de 7 cartuchos calibres 9mm. En vista del señalamiento y del arma incautada hace presumir que este ciudadano guarda relación con un hecho punible por lo que procedí a practicarle ala (sic) aprehensión imponiéndolo de sus derechos constitucionales…identificando al ciudadano por los datos aportados por el mismo como GUERRA R.J., de 40 años de edad, V.-8.653.848, residenciado en La Esperanza, parroquia Carayaca, Estado Vargas...luego procedimos a trasladarnos al hospital J.M.V. para verificar el ingreso de un ciudadano por herida de arma de fuego. Una vez en el lugar se me acercó un ciudadano de contextura delgada de estatura media alta de piel morena cabello negro vestía con un suéter de color negro pantalón de color blanco quien…dijo ser y llamarse HEBNER AZARODI H.M. de 30 años de edad…Que manifestó haber sido herido por un arma de fuego cuando se encontraba en C.l.M. adyacente a la calle el hambre por un sujeto de piel morena estatura baja contextura gruesa vestido con franela blanca y pantalón de color beige, luego pasamos todo el procedimiento, hasta la sede de la Dirección de Investigaciones…

Al folio 17 de la incidencia, cursa acta de entrevista realizada al ciudadano FREWAR J.A.F., quien entre otras cosas manifestó:

…bueno yo estaba con un pana en la licorería que esta frente a la calle del hambre, de repente llegó un señor gordito, blanco pelo largo, vestido con una gorra negra, pantalón marrón y camisa beige con rayas, sacó una pistola y nos sacó a mi y al muchacho que estaba conmigo de la licorería, lo tenía apuntado a él por el cuello, yo estaba delante de mi amigo y escuche cuando el señor le echo unos plomazos, yo arranque a correr y me lanzó dos plomazos a mi también pero no me pegó ninguno; después se fue y como a los cinco minutos llegó la policía y como yo era el que estaba con el muchacho que hirió, les dije a los policías como era el tipo y lo estábamos buscando, después lo encontraron dentro de un autobús de la esperanza y también golpeo al chofer del autobús; después los policías hicieron su trabajo, lo revisaron y le encontraron una pistola negra metida en la cintura; después de todo eso los policías me trajeron para acá para declarar…

Al folio 18 de la incidencia, cursa acta de entrevista realizada al ciudadano HEBNER AZARODI H.M., quien entre otras cosas manifestó:

…yo estaba en la licorería el bodegón del Vino, que ésta frente a calle (sic) El Hambre, estaba tomando con un chamito que conozco, de repente un señor que conozco de vista que también estaba tomando, no sé si se le fueron los tragos a la cabeza o qué, pero sacó una pistola y me la puso en el cuello y me sacó de la licorería, delante de la gente, me decía que saliera de ahí, entonces cuando estábamos afuera le soltó unos tiros a el menor que estaba conmigo y no le pegó, después me disparó a mi también y me pegó un tiro en la pierna izquierda; yo caí al piso y no se para donde se fue él. Después los policías me trajeron para declarar, pero yo no quiero denunciarlo, quiero dejar eso así…

A los folios 21 al 29 de la incidencia, cursa acta levantada por el Juzgado Primero de Control Circunscripcional en fecha 25/10/2008, con ocasión de la celebración de la audiencia para oír al imputado, en la que entre otras cosas se dejó asentado:

“ …Acto seguido se le impone del precepto constitucional al ciudadano R.J.G., quien libre de coacción y apremio, expuso: “Yo en el momento de los hechos me dirigía hacia el centro comercial que venden comida y licores, vienen dos sujetos y me piden una bomba es pedir dinero en el argot de su malandreo, yo le digo que no tengo y le doy la espalda, pero siempre con la malicia policial que tengo miro hacia atrás y veo que uno de ellos el mas grueso se me avalancea (sic) hacia mi persona eso yo estaba armando por el bulto que tengo en mi camisa e intentó despojarme de mi arma de reglamento y en ese momento desenfundo mi arma y hago dos disparos hacia el piso para neutralizarlo mas no matarlo porque tenia como matarlo ya que los tenia al frente de mi persona mas no lo hice lo que quería era frustrarlo y neutralizarlo en ese momento, hago los dos disparos me voy caminando hacia el lado izquierdo de la avenida porque veo que había una multitud que se avalancea (sic) hacia mi persona porque no sabe quien soy yo, yo en vista de la multitud busque un apoyo policial ya quien (sic) al momento no se entraba un apoyo policial en el sitio, como a cuadra y media viene como 5 policías y me identifico y le digo que me querían atracar y le efectúe dos disparos a un muchacho que estaba en el centro policial, ello me quitan las pistolas le enseño las credenciales y me montan en una unidad entonces viene un muchacho que era el compañero del herido y le pregunta que si la persona era la que le había disparado al compañero y dice que si, yo también le digo a los policía que el muchacho jovencito y su compañero me querían atracar o me querían despojar del arma, en ese momento me trasladaron a la policía del estado Vargas (sic) ahí llegan los funcionarios con el muchacho herido y el testigo supuestamente, es todo…”

De todo lo antes trascrito, se puede afirmar que se encuentra demostrado que en fecha 23 de octubre de 2008, en horas de la noche, en la Licorería Bodegón del Vino, ubicada en la calle del hambre, Parroquia C.L.M., Estado Vargas, el imputado R.J.G. hizo uso de su arma de reglamento, la cual accionó en dos oportunidades e hirió al ciudadano Hebner Hernández, quien resultó lesionado en su pierna izquierda; siendo que posterior a este hecho, el hoy imputado se retira del lugar del suceso y es aprehendido por funcionarios policiales a pocos metros del mismo, ello a través del señalamiento realizado por el ciudadano Frewar Arvelo a la comisión policial, a los que les manifestó que el hoy imputado había sido la persona que había efectuado los disparo y había herido a su amigo.

Aprecia esta Alzada que tanto el Ministerio Público como el Juzgado A quo, precalificaron los hechos como Homicidio Calificado Frustrado y Uso Indebido de Arma de Fuego; siendo que para quienes aquí deciden, los hechos deben ser subsumidos inicialmente en los ilícitos de LESIONES GENERICAS y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y penados en los artículo 413 y 281, este último en concordancia con el artículo 277, todos del Código Penal vigente; ello en virtud, de que de las actas que cursan en la presente incidencia no se evidencia, para este momento procesal, la intención por parte del imputado de matar a la víctima, cumpliéndose así con lo establecido en el artículo 250 numerales 1° y 2° del Código Adjetivo Penal, por lo que se desechan los argumentos de la defensa sobre la inexistencia de fundados indicios de convicción en contra de su defendido. Y así se decide.

Igualmente, en cuanto al requisito exigido en el numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, este Órgano Colegiado que el mismo puede ser satisfecha a través de Medidas Cautelares menos gravosas a la Privativa de Libertad, en virtud de que el imputado tiene arraigo en el país y los ilícitos precalificados por esta Alzada, en su límite máximo no establecen una pena igual o superior a los diez años; en consecuencia, se impone al ciudadano R.J.G. las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad previstas en los numerales 3º y 6º del artículo 256 del texto adjetivo penal, por lo que deberá presentarse ante el Juzgado A quo cada quince (15) días y se le prohíbe comunicarse con la víctima del caso de marras. Y así se decide.

Como corolario de lo anteriormente expuesto, consideran quienes aquí deciden que lo procedente es REVOCAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado R.J.G. y, en su lugar se le IMPONEN las Medidas Cautelares Sustitutivas prevista en los numerales 3º y 6º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, se ORDENA su INMEDIATA LIBERTAD. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, REVOCA la decisión pronunciada y publicada en fecha 25/10/2008 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control de este Circuito Judicial, en la que decretó la Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad en contra del imputado R.J.G. y, en su lugar se le IMPONEN las Medidas Cautelares Sustitutivas previstas en los numerales 3º y 6º del artículo 256 del texto adjetivo penal, por la comisión de los delitos de LESIONES GENERICAS y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y penados en los artículo 413 y 281, este último en concordancia con el artículo 277, todos del Código Penal vigente; por lo que deberá presentarse ante el Tribunal A quo cada quince (15) días, a partir del día siguiente de haber salido en libertad y se le prohíbe comunicarse con la víctima del caso de marras; en consecuencia, se ORDENA su INMEDIATA LIBERTAD.

Se declaran SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, en el cual solicitó la libertad sin restricciones de su defendido.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Líbrese la correspondiente Boleta de Excarcelación y remítase anexa a oficio dirigido al Comisario Jefe de la Comisaría del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, el Rosal, Caracas. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

PONENTE

LA JUEZ, LA JUEZ,

ROSA CADIZ RONDON NORMA ELISA SANDOVAL

LA SECRETARIA,

Abg. A.F.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

Abg. A.F.

Causa N° WP01-R-2008-000378