Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 4 de Abril de 2008

La cantidad de TREINTA MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 30.250.000,00) o TREINTA MIL DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES FUERTES (BF. 30.250,00), del monto correspondiente al capital prestado por su mandante.

La cantidad de NOVECIENTOS SIETE MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 907.500,00) o NOVECIENTOS SIETE BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA CENTAVOS (BF. 907,50) por concepto de intereses mensuales desde el 01 de diciembre de 2000 hasta el 01 de febrero de 2001, a la tasa del uno por ciento (1%) de tres meses.

La cantidad de DOS MILLONES CIENTO DIEZ Y SIETE MIL BOLIVARES (Bs. 2.117.000,00) o DOS MIL CIENTO DIEZ Y SIETE BOLIVARES FUERTES (BF. 2.117,00), por concepto de intereses de mora a la tasa del uno por ciento (1%) mensual más los que se sigan venciendo hasta la total y definitiva cancelación de la deuda

La cantidad de TRES MILLONES VEINTICINCO MIL BOLIVARES (Bs. 3.025.000,00) o TRES MIL VEINTICINCO BOLIVARES FUERTES (BF. 3.025,00), por concepto de honorarios profesionales e igualmente demandó costas y costos.

De manera expresa solicitó que en el caso que el presente juicio se prolongue sea indexado.

Por su parte, la parte intimada en su escrito de oposición a la presente demanda alegó lo siguiente:

Que su representada nunca recibió la cantidad de TREINTA MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 30.250.000,00) o lo que es igual a TREINTA MIL DOCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES FUERTES (BF. 30.250,00), de manos del ciudadano R.M.L., sino que por el contrario solo recibió de éste la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,00) o VEINTE MIL BOLIVARES FUERTES (BF. 20.000,00).

Que dicha cantidad fue recibida de la siguiente manera; en primer lugar la cantidad de CUATRO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 4.000.000,00) o lo que es igual a CUATRO MIL BOLIVARES FUERTES (BF. 4.000,00), que respalda con la emisión de una letra de cambio por un valor de CUATRO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 4.600.000,00) o lo que es igual a CUATRO MIL SEISCIENTOS BOLIVARES FUERTES (BF. 4.600,00), que se devolvió a su representada, y la suma de DIECISEIS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 16.000.000,00), o lo que es igual a DIECISEIS MIL BOLIVARES FUERTES (16.000,00), mediante cheque que fue depositado, posteriormente, por Y.P.A., en su cuenta.

Que es evidente la disconformidad que existe entre el saldo establecido por el actor en su solicitud de ejecución y lo que es la realidad, por cuanto el monto intimado no corresponde a lo efectivamente recibido por su representada y no se toma en cuenta los abonos efectuados al ciudadano R.L.M., con ocasión del préstamo en cuestión.

Que todo lo antes expuesto configura la disconformidad entre los saldos y por cuanto esta oposición está fundamentada en prueba escrita, como lo son todos los documentos consignados en la oportunidad legal para acreditar el pago que riela en autos, de conformidad a lo establecido en el articulo 663, ordinal 5to del Código de Procedimiento Civil, hizo formal oposición al pago que se ha intimado a su representada por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor.

Asimismo la parte intimada en su escrito a la oposición de la presente demanda reconvino a la intimante, en lo siguiente: 1) En la nulidad del documento de préstamo con garantía hipotecaria, siendo que en fecha 28 de octubre de 2002, el Tribunal A quo dictó sentencia donde declaró inadmisible la reconvención interpuesta por la parte intimada, declaró sin lugar la solicitud de abrir una articulación probatoria de conformidad con lo establecido en el articulo 607 del Código de Procedimiento Civil por improcedente; y admitió la oposición formulada por la parte intimada a la ejecución de hipoteca incoada en su contra por el ciudadano R.M.L., la cual fue confirmada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en sentencia que fuere dictada por este Juzgado en fecha 23 de septiembre de 2003, en virtud de la apelación que interpuso la parte intimada en fecha 07de febrero de 2003.

DE LAS PRUEBAS:

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE INTIMANTE:

La parte intimante acompañó al libelo de la demanda los siguientes documentos:

• Instrumento poder original presentado para su certificación por la secretaria del Tribunal para su posterior devolución,

• Documento constitutivo de hipoteca.

En lo referente a las documentales antes señaladas, es preciso acotar que las mismas son documentos públicos, ya que son emanados de un registrador y certificados por un secretario, tal y como prevee el artículo 1357 del Código Civil, el cual establece lo siguiente:

Artículo 1357: “…Instrumento Publico o autentico es el que ha sido autorizado con las solemnidades legales por un Registrador, por un Juez u otro funcionario o empleado público que tenga facultad para darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado…”.

Después de establecer que tipos de documentos son los antes citados, es preciso acotar que estos no fueron impugnados por la parte intimada lo cual los hace fidedignos y les da pleno valor probatorio, tal y como lo establece el articulo 1.360 del Código Civil. Así se establece.

En la oportunidad para promover pruebas, la parte intimante promovió el merito favorable de los autos, cabe señalar que el merito favorable de los autos no es medio de prueba, el Juez tiene la obligación de conformidad con lo establecido en los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, de revisar o estudiar exhaustivamente los autos del expediente, para así poder determinar tanto la veracidad de lo alegado por las partes; y siendo que la misma no constituye en si un medio probatorio, este Juzgador no puede otorgarle valor probatorio alguno. Así se decide.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE INTIMADA:

• Original de depósito bancario No. 000000254, de fecha 2 de noviembre de 2000, por un monto de Dieciséis Millones de bolívares (Bs. 16.000.000,00) o lo que es igual a Dieciséis mil Bolívares Fuertes (BF. 16.000,00).

• Original del deposito bancario No. 78942126, de fecha 4 de diciembre de 2000, por un monto de Doscientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 250.000,00) o lo que es igual a Doscientos Cincuenta Bolívares Fuertes (BF. 250,00).

• Original del deposito No. 81425566, de fecha 2 de enero de 2001, por un monto de Doscientos Cincuenta mil Bolívares (Bs. 250.000,00) o lo que es igual a Doscientos Cincuenta Bolívares fuertes (BF. 250,00).

• Original del deposito No. 84624441, de fecha 2 de enero de 2001, por un monto de Doscientos Cincuenta mil Bolívares (Bs. 250.000,00) o lo que es igual a Doscientos Cincuenta Bolívares fuertes (BF. 250,00).

En cuanto a los depósitos antes señalados es de observar por esta alzada que los mismos son documentos privados, emanados de terceros, los mismos no sirven para demostrar el cumplimiento de una obligación en tanto y en cuanto no sean promovidos adecuadamente, es decir que para el presente caso, se debió promover la prueba de la forma prevista el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, o en todo caso conforme a lo establecido en el artículo 433 eiusdem. En consecuencia, se desecha ete medio probatorio. Así se decide.

• Original de tres (03) letras de Cambio por un monto de Doscientos Cincuenta mil Bolívares (Bs. 250.000,00) o lo que es igual a Doscientos Cincuenta Bolívares fuertes (BF. 250,00) cada una distinguidas con los números 1/3, 2/3, 3/3, las cuales fueron libradas por el ciudadano R.M.L., tal y como se desprende de las mismas, y en las cuales se puede observar que dichas letras de cambio no fueron firmadas por el actor.

• Original de una (1) letra de cambio por un monto de cuatro millones seiscientos mil Bolívares (Bs. 4.600.000,00) o lo que es igual a cuatro mil seiscientos Bolívares Fuertes (BF. 4.600,00), distinguida con el No. 1/1 la cual fue librada por el ciudadano R.M.L., tal y como se desprende de la misma, y en la cual se puede observar que dicha letra de cambio no fue firmada por el actor.

Es de observar que las antes citadas letras de cambios promovidas son instrumentos privados, tal y como lo establece nuestro legislador en sus artículos 1363 y 1364 del Código Civil, los cuales establecen lo siguiente:

Artículo 1363: “…El instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, tiene entre las partes y respecto de terceros, la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones; hace fe, hasta prueba en contrario, de la verdad de esas declaraciones…”.

Articulo 1364: “…Aquel contra quien se produce o a quien se exige el reconocimiento de un instrumento privado, esta obligado a reconocerlo o a negarlo formalmente. Si no lo hiciere, se tendrá igualmente como reconocido…”.

Asimismo la norma adjetiva en su artículo 444 del código de Procedimiento Civil, establece el procedimiento a seguir para el reconocimiento del documento privado, el cual señal lo siguiente:

Artículo 444: “…La parte contra quien se produzca en juicio u instrumento privado como emanado de ella o de algún causante suyo, deberá manifestar formalmente si lo reconoce o lo niega, ya en el acto de la contestación de la demanda, si el instrumento se ha producido con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes a aquel en que ha sido producido, cuando lo fuere posterior a dicho acto. El silencio de la parte a este respecto, dará por reconocido el instrumento…”

Siendo del pensamiento de la jurisprudencia nacional, que con los documentos privados pueden probarse todos los actos o contratos que por disposición de la ley, no requieran ser extendidos en escritura pública o revestir solemnidades especiales, pero esta clase de instrumentos no valen nada por si mismos, mientras no son reconocidos por la parte a quien se oponen o sean tenidos legalmente reconocidos.

De lo antes expresado puede concluir este Juzgador en lo que respecta a los instrumentos antes señalados que los mismos, en la oportunidad legal para ello, fueron expresamente desconocidos por la parte intimante, y siendo que la parte intimada no insistió en comprobar su autenticidad, tal y como lo establece el articulo 1.365 del Código Civil y 445 del Código de Procedimiento Civil, es por lo que dichas pruebas promovidas por la parte intimada se desechan y no se le da valor probatorio. Así se establece.

Asimismo la parte intimada promovió experticia para determinar los intereses que generó la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,00) o lo que es igual a VEINTE MIL BOLIVARES FUERTES (BF.20.000, 00), cantidad esta que el intimado alegó que debe al intimante y que este le prestó, es de observar por este juzgador que la presente prueba de experticia no fue evacuada, es decir, la misma no se practicó, siendo así nada tiene al respecto que opinar esta superioridad.

DE LOS INFORMES

La parte intimante en su oportunidad legal, presentó escrito de informes, en los siguientes términos:

• Que existe una disconformidad en el saldo cuya intimación se pretende, el juez de instancia tenía la obligación de buscar la verdad real y en todo caso administrar los elementos indiciarios de autos, lo cual no realizó.

• Que consta de autos una serie de circunstancias que deben ser apreciadas al momento de dictar sentencia y que el juez de instancia obvió, que pueden resumirse así: 1) La fecha de la firma del préstamo y constitución de la hipoteca, 1º de noviembre de 2000, 2) Fecha del depósito reconocido efectuado por el Sr. Martínez, en la cuenta de su representada, 02 de noviembre de 2000, 3) Fechas de los posteriores abonos efectuados por su representada al Sr. Martínez, 04 de diciembre de 2000, 02 de enero de 2001, 1 de febrero de 2001 y 15 de diciembre de 2000.

• Que no existe modo alguno de entender como una persona que recibe VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,00), puede devolver a otra TREINTA MILLONES DOCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES ( Bs. 30.250.000,00) en un plazo de noventa (90) días o tres meses, es claro, que los intereses no eran del 1 % mensual, como lo prevé el ordenamiento jurídico vigente para los prestamos de la naturaleza objeto de este juicio, sino que por el contrario se fijaron intereses usureros, superiores al 17% mensual, para poder justificar una diferencia de DIEZ MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 10.250.000), modalidad de mucha practica en la actualidad tomando en cuenta las necesidades económicas de la mayoría de la población.

• Que este hecho de percibir intereses por concepto de préstamo superiores al 1% mensual, hacen ilícita la causa del contrato y en consecuencia produce la nulidad absoluta del mismo, circunstancia esta presente en este juicio y de evidente orden público, que faculta al juez a decretar la nulidad en cuestión de oficio y así formalmente solicitó se declare.

• Que el cálculo de los intereses por encima del límite legal, sin lugar a dudas produce de la misma forma, una disconformidad en el saldo intimado circunstancias ésta que el sentenciador no apreció.

• Que con las documentales, experticia, confesiones y demás circunstancias presentes en autos, están demostrados los siguientes extremos; 1) la disconformidad entre el saldo reclamado en el libelo de demanda; 2) que su representada nunca recibió la cantidad de TREINTA MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 30.250.000,00) o lo que es igual a TREINTA MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES FUERTES (BF. 30.250,00), de manos del ciudadano R.M.L., sino que por el contrario solo recibió de este la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,00) o lo que es igual a VEINTE MIL BOLIVARES FUERTES (BF. 20.000,00); 3) Que su representada efectuó diversos abonos, a dicho préstamo por la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 250.000,00) o lo que es igual a DOSCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES FUERTES (BF. 250,00), cada uno de ellos; y 4) lo ilícito de la causa del contrato de préstamo con garantía hipotecaria protocolizando por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, Caracas el día 1 de noviembre de 2000, bajo el No. 25, tomo 12, protocolo primero, que lo vicia de nulidad.

• Que por todo lo antes expuesto solicitó de este Tribunal Superior se sirva declarar con lugar la presente apelación, y en consecuencia sin lugar la demanda intentada por el ciudadano R.M., en contra de su representada, con expresa condenatoria en costas a la parte actora.

La parte intimada en su oportunidad legal, presento escrito de informes, en los siguientes términos:

• Que al omitir el A Quo pronunciarse sobre lo demandado expresa y positivamente, en cuanto a la indexación y los intereses solicitados y que ello consta al escrito libelar, sin importar que sea a favor o en contra de sus intereses, pero es su obligación pronunciarse sobre el tema a el presentado y no silenciarlo, por lo que se está en presencia de una violación por defecto de actividad, que se verifica en el vicio de incongruencia omisiva, por violación del ordinal 5to del articulo 243 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el articulo 12 ejusdem y ello conlleva a una violación de la garantía de la defensa y el debido proceso, en fuerza que dicha norma citada es clara en los términos que citó.

• Que pide al Tribunal provea sobre lo omitido por el A Quo, ya que en la medida en que el objeto del proceso, por referencia a sus elementos subjetivos partes u objetivos causa de pedir y petitum resulten alterados en el pronunciamiento judicial, la actividad en que consiste la tutela habrá sido indebidamente satisfecha y no porque la decisión judicial no sea acorde a la pretensión de la parte sino porque no es congruente con ella, en fuerza de lo cual pide sea acordada la indexación o corrección monetaria sobre la deuda debida por el demandado y a la cual fue condenado a pagar.

DE LAS OBSERVACIONES

En su oportunidad legal correspondiente la parte intimante presentó escrito de observaciones a los informes de la parte intimada en los siguientes términos:

• Que la parte demandada aduce el cumplimiento parcial de la obligación, oponiendo primero, letras de cambio única y expresamente suscrita por esa parte y no por el actor, documentos éstos que en su oportunidad procesal fueron desconocidos, por cuanto al no ser emanados, ni suscritos por el actor, es evidente que no son producto de su autoría, ni intervino en la formación de los mismos, en fuerza de lo cual, no debe sino reiterar el desconocimiento de tal instrumento, reservándose expresamente las acciones al respecto e igualmente como ya previamente opuso y se deduce de las citadas Letras de Cambio, no tienen relación con el negocio jurídico demandado, son de fecha previa a la constitución de la hipoteca en fuerza de lo cual no forman parte del negocio citado.

• Que los citados instrumentos, fueron promovidos sin que conste la firma del actor a quien se le pretende oponer, en contravención a las condiciones establecidas en el Código de Comercio, en los artículos 410 y 411 del Código de Comercio, es decir el actor a quien se le pretendió oponer las referidas letras, no suscribe las mismas en ninguna condición, no es aceptante, no es avalista, no es el librador, pero aun así, la parte demandada pretende inferirlas pertenecientes al actor y ello rechaza a todo evento.

• Que el documento donde se constituyó la obligación, establece la modalidad de cumplimiento del mismo, es decir indica e infiere, como se cancelará la obligación y en que términos se realizaran los pagos, y la forma como se libera y extingue la misma, y que ello opone formalmente.

• Que los depósitos promovidos, son documentos privados, emanados de un banco y presuntamente suscritos por la parte demandada únicamente, y no por el actor, y que la forma de promover documentos emanados de terceros que no son parte de la controversia, tiene una forma expresa procesalmente de hacerlos valer a los fines de que tengan fuerza y valor probatorio y no siendo promovidos adecuadamente en atención al debido proceso que consagra el Código de Procedimiento Civil, no pueden surtir efectos fatales en contra de su representada y mucho menos cuando de ninguna manera o forma pudo probar la parte demandada que dichas sumas pudieran ser referentes o inherentes al préstamo constituido con garantía hipotecaria que aquí se demanda, sólo realizando infundada e inconsistentes alegatos, cuando promueve planillas de depósitos bancarios y de ellas pretende deducir que las mismas corresponden a abonos a deuda hipotecaria, sin que ello conste en ninguna parte y sin probar nada al respecto.

• Que por cuanto el A Quo no se pronunció sobre pedimentos expresos que constaban al escrito libelar, sobre la indexación, solicitada en el petitorio del escrito libelar, ni sobre los intereses legales, que siendo solicitados en el escrito libelar y que igualmente constan en el condicionado del Documento protocolizado constitutivo de hipoteca que en esta causa se demanda su ejecución y es un documento fundamental de la acción, en fuerza de lo cual no resolvió enteramente la controversia planteada, al no proveer ni a favor ni en contra al respecto, pide a esta superioridad se pronuncie al respecto.

En la sentencia dictada por el Tribunal A Quo en fecha 6 de Marzo de 2006, se decidió lo siguiente entre otras cosas:

….En virtud de lo anterior considera este sentenciador concluir que la parte actora cumplió con su correspondiente carga de demostrar los hechos constitutivos de su pretensión, con estricta sujeción a la m.r. “incumbit probatio qui dicit no qui negat”, la cual se traduce en que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho; “si me considero acreedor, es absolutamente preciso que demuestre la obligación de mi pretendido deudor, o de lo contrario, no puedo obligarle al pago”. Probar es esencial al resultado de la litis, y en esta actividad es necesario el empleo de todos los medios que dispone la ley, para llevar al ánimo del juzgador la certeza o veracidad de la existencia del hecho alegado. Así pues, los documentos acompañados como títulos fundaméntales de la pretensión actora, tenidos legalmente por legítimos, son conducentes para probar la existencia de la obligación de pago, a cargo de la parte demandada, quien no produjo para el proceso, prueba alguna tendente a demostrar el hecho extintivo o modificativo de la pretensión actora. Por tanto, este sentenciador debe necesariamente declarar procedente la acción que por Ejecución de Hipoteca intentada por el ciudadano R.M.L., en virtud de que la misma cumplió con la carga procesal de probar lo alegado a que se refieren los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1354 del Código Civil, y así se decide.

De conformidad con lo anterior, este Juzgador aprecia que la parte intimada no produjo en juicio prueba instrumental suficiente en que fundamenta dicha causal de oposición, motivo por el cual este Juzgador considera que no están llenos los extremos para declarar la procedencia de la misma. Así se decide.-

Habida cuenta de lo señalado por la norma transcrita y por cuanto la parte intimada no produjo en juicio prueba alguna a los efectos de sostener su defensa, se declara IMPROCEDENTE la causal de oposición ejercida por la intimada en el presente procedimiento de ejecución de hipoteca. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Como consecuencia de lo expuesto y con fundamento en las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE LA OPOSICIÒN ejercida por la parte demandada en virtud de que no llena los extremos exigidos en el articulo 663 del Código de Procedimiento Civil.

Dada la naturaleza del presente fallo se ordena proseguir con la ejecución del bien inmueble dado en garantía hipotecaria.

De conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena a la parte demandada al pago de las costas procesales, por haber resultado totalmente vencida en la litis…

Es de observar por esta alzada en el presente caso, que la parte intimada en su oportunidad legal para ello procedió a realizar oposición a la presente demandada de Ejecución de Hipoteca de conformidad con lo establecido en el ordinal 5to del articulo 663 del Código de Procedimiento Civil el cual reza lo siguiente:

Articulo 663: “…Dentro de los ocho días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, mas el término de la distancia si a el hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrá hacer oposición al pago a que se les intima por los motivos siguientes:

5. Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamenta.

   La oposición se basó en las siguientes alegaciones: que nunca recibió la cantidad de TREINTA MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 30.250.000,00) o lo que es igual a TREINTA MIL DOCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES FUERTES (BF. 30.250,00), de manos del ciudadano R.M.L., sino que por el contrario solo recibió de este la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,00) o VEINTE MIL BOLIVARES FUERTES (BF. 20.000,00) y que dicha cantidad fue recibida de la siguiente manera; en primer lugar la cantidad de CUATRO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 4.000.000,00) o lo que es igual a CUATRO MIL BOLIVARES FUERTES (BF. 4.000,00), que respalda con la emisión de una letra de cambio por un valor de CUATRO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 4.600.000,00) o lo que es igual a CUATRO MIL SEISCIENTOS BOLIVARES FUERTES (BF. 4.600,00), que se devolvió a nuestra representada, y la suma de DIECISEIS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 16.000.000,00), o lo que es igual a DIECISEIS MIL BOLIVARES FUERTES (16.000,00), mediante cheque que fue depositado, posteriormente, por Y.P.A., en su cuenta, y que no se tomaron en cuenta los abonos efectuados por la parte intimada al ciudadano R.L.M., con ocasión del préstamo en cuestión, y que todo lo allí expuesto configura la disconformidad entre los saldos por cuanto esta oposición está fundamentada en prueba escrita, como lo son todos los documentos consignados en la oportunidad legal para acreditar el pago, que riela en autos, de conformidad a lo establecido en el articulo 663, ordinal 5to del Código de Procedimiento Civil, y por lo cual hizo formal oposición al pago que se ha intimado a su representada por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor.

   Cabe destacar, a tenor de la disposición que venimos comentando, que el deudor o el tercero poseedor pondrán hacer oposición en el término de ocho días contados desde que se los intime al pago, y que no existe en este procedimiento un acto de contestación de demanda propiamente dicho, aun cuando la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia están de acuerdo en que se trata de una actuación parangoneable a la contestación de la demanda, en el sentido de que, en el citado lapso deben alegarse todas las defensas, y que en efecto, en el acto de oposición a la ejecución de hipoteca nos hallamos frente a un conflicto de intereses, por una parte el ejecutante, quien formula su pretensión a ser pagado por el ejecutado y, en caso negativo, a expensas del precio de la garantía inmobiliaria; y, por la otra, el opositor, quien formula su resistencia y discute la razón de la pretensión, y que en otros términos con el acto de oposición queda integrada la relación procesal del juicio y, por consiguiente, el opositor al aducir las defensas que le asisten, fija con su propia expresión las cuestiones de hecho controvertidas, sobre las cuales debe versar la prueba.

   No obstante debe aclararse, como lo ha sostenido la extinta Corte Suprema en Sentencia del 26 de mayo de 1993, que “con la entrada en vigencia del nuevo Código y con vista a los nuevos preceptos, ahora es afirmable, sin lugar a dudas, que la “oposición” no equivale simplemente a la “contestación de la demanda en el juicio ordinario”, porque tiene que fundamentarse en las únicas causales establecidas, y el juez debe examinar su admisibilidad o no, por lo que es imposible plantear, como oposición, lo que no encuadra dentro de los ordinales del articulo 663; de suerte que cualquier alegato del ejecutado no es idóneo para sustentar una oposición, y ahora lo que abre el contradictorio es la oposición razonada”.

   En efecto, en el citado artículo 663 del Código de Procedimiento Civil el Legislador incluyó importantes reformas, pues en el mismo se establecen, de manera taxativa, las únicas defensas que el ejecutado puede oponer a la solicitud de ejecución de hipoteca, exigiéndole determinados medios de prueba para su comprobación, siendo ahora el proceso mucho mas riguroso, al no permitirse defensas triviales que lo demoren innecesariamente.

   En este sentido la exposición de motivos del nuevo Código, señala: “El articulo 663 es evidentemente limitativo de las defensas que el ejecutado puede promover contra la ejecución en beneficio de la seriedad de la oposición y del juicio mismo, de manera que únicamente constituyen causas para la oposición las contempladas en los ordinales de este artículo, habida cuenta de que la exclusión de todo otro tipo de defensa, previa o perentoria, impedirá oposiciones triviales o infundadas en la mayor parte de los casos promovidas para demorar el procedimiento de ejecución”.

   Recordemos además que dichas exposición de motivos, al explicar el porque de la limitación de la oposición a determinadas causales, subraya que se debió “a que en la practica la ejecución de hipoteca se convierte en un juicio ordinario de cognición, largo, dispendioso y desprovisto de su verdadero carácter ejecutivo, en el cual la multiplicidad de defensas que pueden oponerse y el sin número de incidencias que pueden crearse, comprometen su pronta y eficaz terminación.

   Por otra parte, el citado articulo 663 del Código de Procedimiento Civil, luego de señalar taxativamente las causales de oposición, indica que” el juez examinara cuidadosamente los instrumentos que se presenten y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente artículo, declarara el procedimiento abierto a pruebas y la sustanciación continuara por los trámites del juicio ordinario”.

   Esto significa que, en el nuevo Código se establece la facultad del juez, que al mismo tiempo es un deber, de verificar, en primer lugar, si la oposición está fundada y debidamente razonada, en alguna de las causales de oposición, y, en segundo término, de examinar cuidadosamente si fueron acompañados los medios de prueba para su comprobación, a fin de declarar, en caso afirmativo, el juicio abierto a pruebas por los cánones del juicio ordinario o para negar dicha apertura, si no estuvieren dados esos extremos; evitando así que el deudor haga uso de tácticas dilatorias y al mismo tiempo la ejecución, previniendo además que, inútilmente, se abra el procedimiento ordinario, convirtiendo la ejecución en un juicio normal de cognición.

   Por ello, puede aseverarse que en el procedimiento de ejecución de hipoteca, una vez admitida la oposición, permanecen, no obstante la unidad del juicio, dos procedimientos paralelos que cursan y se desarrollan separadamente : el procedimiento del juicio ordinario, por cuyas formas se tramita y decide la relación sustancial, integrada por la pretensión del ejecutante y por la impugnación del opositor; y el procedimiento propiamente ejecutivo que se inicia con la intimación al pago y con el embargo del inmueble, finalizando con el remate, antes o después de dictada la sentencia definitivamente firme, según la conducta adoptada por el actor.

   En cuanto al ordinal 5to en lo referente a la disconformidad por el saldo establecido por el acreedor, la doctrina ha establecido que entre acreedor y deudor la obligación se considera indivisible en su esencia y en su ejecución, y, por tanto, el primero no está obligado a recibir pagos parciales, a menos que el contrato los haya autorizado o así lo exprese; ello se debe a que tales pagos podrían causarle perjuicios, al no poder colocar la suma recibida en una negociación ventajosa o verse expuesto a gastarla, tal vez de una manera improductiva.

   Esto significa que, si el documento constitutivo del crédito autoriza pagos parciales, la obligación se torna divisible, y es en tal supuesto que podría presentarse una disconformidad de saldos entre el acreedor y deudor, al alegar el primero que tiene derecho a una cantidad superior a la que reconoce deber el deudor, tomando en cuenta los pagos parciales que ha realizado; evento en el cual este último, podría plantear esa circunstancia como defensa en la oportunidad de la oposición, consignando los comprobantes de los pagos realizados a un estado de cuenta otorgado por el acreedor o cualquier otro documento que demuestre la alegada disconformidad de saldos, en el entendido de que la oposición procederá hasta el monto de lo pagado y que la ejecución solo continuará si la deuda no pagada estuviere vencida.

   De las pruebas aportadas por la parte intimante se puede apreciar que la misma consignó documento constitutivo de hipoteca, el cual fue debidamente protocolizado por el Registro Subalterno del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 1 de noviembre de 2000, bajo el No. 45, Tomo 12, Protocolo Primero, del cual observar esta alzada que del mismo se desprende, que las obligaciones que se derivan de el son liquidas y están de plazo vencido ya que según lo indicado el mismo el plazo para acreditar el pago venció y que asimismo las obligaciones que de el se derivan no están sujetas a ninguna condición, lo que hace que la presente demanda sea admisible dando cumplimiento así con lo establecido en el articulo 661 del Código de Procedimiento Civil el cual establece lo siguiente:

   Articulo 661: “….Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentara al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicara el monto crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentara copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez excluirá de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinara cuidadosamente los extremos siguientes:

1. Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.

2. Si las obligaciones que ella garantiza son liquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción.

3. Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones y modalidades.

   Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificara inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el articulo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercer poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al juez se desprendiere la existencia de un tercer poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el juez procederá de oficio a intimarlo…”

   Ahora bien es de observar por esta alzada, que la carga de la prueba le fue trasladada al intimado en cuanto a lo alegado en su escrito de oposición, en lo que respecta a lo establecido en el articulo 663 ordinal 5to del Código de Procedimiento Civil, y siendo que de las pruebas aportadas a los autos por la parte intimada y de la valoración de la misma se puede evidenciar que el intimado no probó lo alegado por él en su escrito de oposición en lo que respecta a la antes mencionada causal de oposición, puesto que las pruebas aportadas y ya analizadas no demuestran los alegatos esgrimidos en el escrito de oposición, es decir, no demuestran la existencia de un préstamo de carácter usurario, o demostró que hubiese efectuado abonos a cuenta, ni demostró haber recibido realmente un monto menor al expresado en el documento constitutivo de la garantía hipotecaria, por lo tanto, no puede proceder la defensa planteada. Así se decide.

   Asimismo es de observar por este Juzgador que el apoderado judicial de la parte intimante en su escrito de informes solicitó al Tribunal que se pronuncie sobre lo referente a la indexación monetaria de la cantidad intimada, motivo este de su apelación y la cual es conocimiento de esta alzada, siendo así considera quien aquí decide que en el decreto de intimación dictado por el Tribunal A Quo se ordenó pagar única y exclusivamente las cantidades expresadas en la solicitud de Ejecución de Hipoteca, correspondientes al monto del capital entregado en calidad de préstamo, intereses mensuales calculados a la tasa del uno por ciento (1%) mensual, por los tres meses de plazo establecido en el contrato de préstamo y los intereses moratorios generados, calculados a la tasa del uno (1%) por ciento mensual, siendo el total de esta cantidad la que el Tribunal está intimando al deudor para el pago de la misma, ya que el mismo podrá pagarla o demostrar el pago a través de la oposición que le concede nuestro ordenamiento legal, siendo así no es procedente ordenar la indexación monetaria de dicha cantidad, por que de ser acordada la misma, el Juez tendría que dictar otro decreto complementario indicando la cantidad indexada, no siendo esto procedente, por tratarse de un procedimiento donde se va a ejecutar lo establecido en dicho decreto, y esto daría al intimado un estado de incertidumbre e indefensión al momento de realizar el pago al cual esta siendo intimado, o también para el Tribunal al momento de ejecutar la hipoteca por desconocer la cantidad exacta. Así se establece.

   Es de destacar, por esta Alzada que si bien es cierto que Nuestro M.T. en reiteradas jurisprudencias ha establecido que si el demandante no solicita la indexación monetaria en su escrito libelar esta no podrá ser acordada así el actor la solicite con posterioridad, siendo que en el presente caso la misma fue solicitada en la solicitud de ejecución de hipoteca, no es menos cierto que nos encontramos en presencia de un juicio de Ejecución de Hipoteca en el cual no es procedente aplicar la corrección monetaria, ya que lo que se persigue con este procedimiento es que el intimado pague las cantidades establecidas en el decreto por estar vencido el plazo del crédito garantizado con hipoteca, o que por el contrario el Tribunal remate el bien hipotecado para garantizarle el pago al acreedor, por lo tanto, siendo que el auto de admisión de la solicitud de ejecución de hipoteca que excluye o no acuerda ciertas partidas es apelable libremente (661), con lo cual, al no haber sido recurrido debidamente en su oportunidad legal, el actor no puede en este estado del proceso pretender desvirtuar una decisión del aquo que causó estado y por ende quedo firme, por lo tanto, debe desecharse este alegato. Así expresamente se decide.

   De todo lo antes explanado por esta Superioridad se puede concluir que la presente acción de Ejecución de Hipoteca debe prosperar ya que la causal de oposición formulada por la parte intimada no fue probada en autos, este Juzgador, en consecuencia declara sin lugar la oposición formulada por la parte intimada y ordena la continuación de la ejecución del bien inmueble dado en garantía hipotecaria. Así se decide.

   CAPITULO III

   DISPOSITIVA

   En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y de conformidad con los Artículos 12, 242, y 243 del Código de Procedimiento Civil y 26 de la Constitución de la República, por autoridad de la ley declara:

SIN LUGAR la apelación intentada por la representación judicial de la parte intimante ciudadano R.M.L.., contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área metropolitana de Caracas, de fecha 06 de Marzo de 2006, en lo que respecta a la corrección monetaria e indexación de la cantidad intimada.

SIN LUGAR la apelación intentada por la representación judicial de la parte intimada ciudadana Y.P.D.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área metropolitana de Caracas, de fecha 06 de Marzo de 2006.

Se Declara Improcedente la indexación y corrección monetaria de la cantidad intimada solicitada por la representación judicial de la parte intimante.

Se ordena al Tribunal A Quo continuar con la ejecución de bien inmueble objeto de la garantía hipotecaria.

Se confirma con distinta motivación el fallo recurrido de fecha 06 de marzo de 2006, dictado por el Tribunal A Quo.

Dadas las características del presente fallo, no hay especial condenatoria en costas.

Remítase el presente expediente al Tribunal A Quo, una vez quede definitivamente firme.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los cuatro (04) días del mes de abril de dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Juez,

V.J.G.J..

El Secretario,

Abg. R.D.M..

En esta misma fecha, siendo las se publicó, registró y diarizó la anterior decisión, en el expediente N° 9404. , como quedó ordenado.

El Secretario,

Abg. R.D.M..

VJGJ/RM/AINAMARU

Exp: 9404