Decisión de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo Sede Puerto Ordaz de Bolivar, de 2 de Octubre de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR

COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL, incoado por el ciudadano R.M., cédula de identidad N° 10.927.783, representado judicialmente por los abogados M.C.V. HERNÁNDEZ, C.A.H. y LIOMARA MALAVÉ, Inpreabogado N° 50.911, 46.036 y 102.376, respectivamente, contra el Decreto N° 164, dictado por el Gobernador del Estado Bolívar, en fecha veintiocho (28) de mayo de 2004, mediante el cual se remueve al recurrente del cargo de Sub-Inspector adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar, se procede a dictar sentencia previa la siguiente motivación.

DE LA DEMANDA

Mediante escrito presentado en fecha veinticinco (25) de agosto de 2004, la parte demandante fundamenta su pretensión en los siguientes alegatos:

Que en fecha primero (1°) de junio de 2004, acudió por ante la sede del Instituto de Policía del Estado Bolívar, donde fue notificado de la existencia del Decreto N° 164, emitido por el Gobernador del Estado Bolívar, A.R.S., mediante el cual se decretó la remoción del recurrente del cargo de Funcionario de Seguridad y Orden Público con la Jerarquía de Sub-Inspector, por considerar que el mismo es un cargo de libre nombramiento y remoción, según lo establece el artículo 6 del Código de Policía del Estado Bolívar.

Que para la fecha de la notificación, el recurrente esperada la notificación de la decisión definitiva de un expediente administrativo que se le había aperturado.

Que en fecha siete (07) de abril de 2004, fue formalmente notificado mediante comunicación de esa misma fecha, suscrita por el Dr. J.D.A., Jefe de la División de Averiguaciones Administrativas de IPOL BOLÍVAR, que la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar, había resuelto decretar medida cautelar administrativa de la estipulada en el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que en fecha treinta (30) de abril de 2004, fue notificado de la Averiguación Administrativa que se le había aperturado mediante auto de fecha veintisiete (27) de abril de 2004, mediante la cual se le notificaba a su vez que dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes al mismo se le formularían los cargos respectivos.

Que en fecha siete (07) de mayo de 2004, tuvo conocimiento de los cargos impuestos, gracias a la lectura del expediente.

Que consigna copias simples del expediente administrativo N° DRH-AA-001-04, el cual para el momento de su certificación y emisión, constaba de 27 folios, dejando constancia que el último de los actos es el de formulación de cargos.

Que en fecha catorce (14) de mayo de 2004, presentó escrito de descargos, el cual anexa a la demanda.

Señala que “(d)e acuerdo con el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, norma rectora en el expediente disciplinario que se me había aperturado y sustanciado, luego de los descargos, la administración debía cumplir con los pasos establecidos en los ordinales 6, 7, 8 y 9 del artículo 89 de la citada ley, cuestión esta que no sucedió ya que en vez de cumplir con los parámetros legales establecidos, el Gobernador del Estado Bolívar, procedió a decretar mi remoción al cargo que venía desempeñando en el Instituto Autónomo del Estado Bolívar, atendiendo por ello norma contenida en el Código de Policía del Estado Bolívar, violándoseme de esta manera todos y cada uno de los derechos constitucionales y legales que me corresponden, primero por ser un ciudadano venezolano y segundo por ser un funcionario público con una trayectoria de más de seis (6) años”.

Solicita a este Juzgado declare con lugar el recurso incoado, ordenándose la reincorporación y pago de salarios caídos del recurrente, desde la fecha de emisión del Decreto impugnado, hasta su efectiva reincorporación al cargo.

Consignó original de notificación de fecha veintiocho (28) de mayo de 2004, suscrita por el Lic. Waldo José Negrón, en su carácter de Secretario General de Gobierno, mediante el cual se le notifica que ha sido removido del cargo de Sub-Inspector, adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar, mediante el Decreto N° 164, de fecha veintiocho (28) de mayo de 2004; copias simples del expediente Administrativo N° DRH-AA-001-04;

DE LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA

En fecha veintisiete (27) de agosto de 2004, este Juzgado Superior admitió el recurso interpuesto y ordenó el emplazamiento del PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO BOLÍVAR, a los fines que diere contestación al recurso interpuesto, dentro de un plazo de quince (15) audiencias, asimismo se ordenó notificar al PRESIDENTE EJECUTIVO DEL INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO BOLÍVAR.

Mediante diligencia de fecha veintidós (22) de septiembre de 2004, la abogada M.C.V., solicitó se comisionare al Juzgado del Municipio Heres del Estado Bolívar, a los fines de la práctica del emplazamiento y de la notificación ordenados en el auto de admisión.

Mediante auto de fecha veintisiete (27) de septiembre de 2004, este Juzgado Superior acordó lo solicitado, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 234 y 237 del Código de Procedimiento Civil, se ordenó comisionar suficientemente al Juzgado del Municipio Heres del Primer Circuito de la circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los fines de la práctica de la citación del PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO BOLÍVAR.

Mediante diligencia de fecha siete (07) de octubre de 2004, la abogada LEOMARA MALAVÉ, en su carácter de apoderada judicial de la parte querellante, consigna copias simples del acto administrativo contentivo de la destitución de su representado, con la finalidad de que previa certificación de las mismas con sus originales, les sea devuelto el original.

Mediante auto de fecha once (11) de octubre de 2004, este Juzgado Superior declaró improcedente la devolución del Decreto N° 164, de fecha veintiocho (28) de mayo de 2004, por cuanto la oportunidad para el desconocimiento del mismo comenzará a transcurrir una vez que conste en autos el emplazamiento de la parte querellada.

Cursa al folio 96, nota de Secretaría de fecha cinco (05) de noviembre de 2004, mediante la cual se agregan al expediente las resultas de la comisión librada por este Juzgado Superior, a los fines del emplazamiento del Procurador General del Estado Bolívar.

Mediante diligencia de fecha dieciséis (16) de diciembre de 2004, la apoderada judicial de la parte demandante solicitó se fijare cartel de notificación en la sede de la Procuraduría General del Estado Bolívar, ubicada en el Sector C.V. deC.B., y mediante auto de fecha catorce (14) de enero de 2005, este Juzgado Superior negó tal solicitud, de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, e instó al diligenciante a consignar la Planilla del Instituto Postal Telegráfico necesaria para realizar el emplazamiento de la parte accionada por correo certificado.

Mediante diligencia de fecha dieciocho (18) de enero de 2005, la abogada M.C.V., Inpreabogado N° 50.911, consignó planilla de Ipostel, a los fines de emplazar al Procurador General del Estado Bolívar, y mediante auto de fecha veintiuno (21) de enero de 2005, este Juzgado Superior acordó tal petición, en consecuencia, ordenó librar oficio al Instituto Postal Telegráfico de Venezuela, haciéndole saber que las actuaciones que se le remiten se relacionaban con el emplazamiento del PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO BOLIVAR.

Cursa al folio 129, nota de Secretaría de fecha diecisiete (17) de febrero de 2005, mediante la cual se agrega al expediente el Aviso de Recibo de Citaciones y Notificaciones judiciales N° 085997, Certificado N° 0153, dirigido al Procurador General del Estado Bolívar, remitido por el Instituto Postal y Telegráfico con Oficio N° 005 de fecha dieciséis (16) de febrero de 2005.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

En fecha dieciséis (16) de marzo de 2005, el abogado R.E. USECHE SÁNCHEZ, Inpreabogado N° 71.376, en su carácter de abogado sustituto del PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO BOLÍVAR, dio contestación a la demanda en los siguientes términos:

Que el ciudadano R.M., para el momento de su remoción, ocupaba el cargo de Sub-Inspector, cargo de libre escogencia y remoción por parte del ciudadano Gobernador del Estado Bolívar, tal como lo consagra el artículo 6 del Código de Policía del Estado Bolívar.

Que la remoción efectuada respetó las exigencias de ley, mediante Decreto N° 164, de fecha veintiocho (28) de mayo de 2004, emitido por el Gobernador del Estado Bolívar y publicado en Gaceta Oficial del Estado Bolívar, de fecha veintiocho (28) de mayo de 2004, Extraordinaria N° 150, se removió al ciudadano recurrente del cargo de Funcionario de Orden Público con la jerarquía de Sub-Inspector, adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar.

Rechaza que al recurrente se le haya menoscabado el derecho a la defensa por falta de un procedimiento administrativo, ya que la condición de funcionario público de libre nombramiento y remoción exime a la Administración de realizar tal procedimiento.

Que “la querella pretende obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el Decreto N° 164, se basa en el argumento siguiente: La administración, específicamente el ciudadano Gobernador del Estado Bolívar, no sustanció una averiguación administrativa que concluyera en la declaratoria administrativa de responsabilidad (de algún tipo) del hoy recurrente, en consecuencia, al no haber tal decisión administrativamente firme, a juicio de su representación judicial, no pudo haber sido removido de su cargo el ex funcionario… por lo que el Decreto 164 debe ser declarado nulo por ilegal e inconstitucional”.

Que “pretende equivocadamente la representación judicial del ciudadano recurrente, equiparar los derechos de los funcionarios públicos a los derechos exclusivos de los funcionarios de carrera, específicamente en lo que respecta a la estabilidad”.

Que “en cuanto al expediente administrativo al que reiteradamente hace referencia la representación judicial del demandante (Exp. Adm. N° DRH-AA-001-04), es obvio que nada lo vincula con la decisión plasmada en el Decreto 164, cuya nulidad pretende obtener el demandado”.

Que “si damos por demostrado el carácter de funcionario de libre escogencia y remoción del recurrente y que la constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala como única y exclusiva vía de ingreso a la carrera funcionarial, el concurso público, y verificado que el ex funcionario, hoy recurrente, no resultó ganador del concurso público alguno que lo acreditara como funcionario de carrera, es del humilde criterio de este órgano de asistencia y representación jurídica del estado, que pasar a considerar la inexistencia de un procedimiento administrativo y en consecuencia la consecuente violación al debido proceso, que según el recurrente hubo de haberse cumplido, resulta irrelevante”.

Que respecto a la inmotivación del Decreto N° 164, es evidente que “si pretendía dicha representación que se motivara el Decreto 164, con un expediente contentivo de una averiguación administrativa que concluyera en la condenatoria administrativa de su defendido, por las razones ya explanadas, es obvio que ese hipotético expediente administrativo no existe y finalmente señala que la Administración, en el texto del Decreto 164, hace referencia a los hechos y al derecho aplicable, por lo que consideramos innecesario ahondar en ese particular”.

DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR

En fecha quince (15) de julio de 2005, tuvo lugar la audiencia preliminar en la presente causa, dejándose constancia de la falta de comparecencia de la parte querellante. En este acto se acordó la continuación de la causa sin la apertura del lapso probatorio.

DE LA AUDIENCIA DEFINITIVA

En fecha dieciocho (18) de julio de 2006, tuvo lugar la audiencia definitiva en la presente causa, con la comparecencia de las partes, quienes ratificaron los alegatos esgrimidos tanto en el libelo como en su contestación.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN

A los fines de resolver la validez del acto impugnado que removió al recurrente del cargo de Sub-Inspector al considerarlo de libre nombramiento y remoción, e impugnarlo la recurrida al considerar que fue dictado en violación a su derecho a la defensa y al debido proceso, al aplicársele el artículo 6 del Código de Policía del Estado Bolívar, y no la Ley del Estatuto de la Función Pública, vigente para la fecha de su emisión, sumado al hecho que se sustanció un procedimiento disciplinario en su contra, del que estaba esperando resultado, se cita el acto impugnado, el cual se fundamentó en lo siguiente:

…CONSIDERANDO

Que el funcionario R.V.M.F., por ejercer el cargo de Sub Inspector del Instituto Autónomo de policía del Estado Bolívar, es un oficial, que ocupa un cargo de confianza, por lo tanto es de libre nombramiento y remoción, según lo establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 6 del Código de Policía del Estado Bolívar, el cual establece que los oficiales subalternos de policía son de libre escogencia y remoción del Gobernador…

DECRETA

Artículo Primero: Se procede a remover del cargo de funcionario de Seguridad y Orden Público con la jerarquía de Sub Inspector, adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar al ciudadano R.V.M. FEMAYOR…

.

El Decreto impugnado señaló que el cargo de Sub-Inspector es de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 6 del Código de Policía del Estado Bolívar.

Al respecto observa este Juzgado, que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública clasifica los funcionarios públicos, en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, éstos últimos, como su nombre lo indica, son nombrados y removidos libremente de sus cargos, sin otras limitaciones que las establecidas en la ley, se cita la referida norma:

Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

. (Resaltado de este Tribunal).

Asimismo, el artículo 21 de la referida ley estatutaria, dispone cuáles cargos se consideran de confianza, es decir, aquellos que requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades, y aquellos cuyas funciones comprenden principalmente actividades de seguridad del Estado, citándose la norma en cuestión:

Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

. (Resaltado de este Tribunal).

En este orden de ideas, el decreto impugnado consideró el cargo de Sub-Inspector de libre nombramiento y remoción, por ser de confianza, fundamentando el acto, además de los citados artículo de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el artículo 6 del Código de Policía del Estado Bolívar.

El artículo 6 del Código de Policía del Estado Bolívar dispone, los cargos que son considerados de libre nombramiento de remoción:

El Comandante General, los Comandantes de las Unidades Distritales y Municipales, los Inspectores, Oficiales, Suboficiales, y Personal Técnico adscrito o que sea adscrito de la Policía, serán de libre escogencia y remoción del Gobernador del Estado. Los agentes de Policía serán designados por el Comandante General de Policía; la remoción y destitución de los mismos igualmente será hecha por dicho funcionario.

El personal subalterno de Inspectores, Oficiales, Sub-Oficiales, Clase, Agente, Técnicos o cualquier otro que cumpla funciones esencialmente policiales, será seleccionado, ingresado, ascendido, estimulado, sancionado y desincorporado de conformidad con el Reglamento de este Código

.

Por su parte, el artículo 39 de la Ley del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar, dispone que el cargo de Sub-Inspector esta calificado de funcionario policial oficial, en consecuencia, de una interpretación concatenada del artículo 6 del Código de Policía del Estado Bolívar, vigente para la fecha de designación del recurrente, con el artículo 39 de la Ley del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar, vigente para la fecha de remoción del recurrente, que califica el mencionado cargo como de funcionario policial oficial, así como de los citados artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que califica como de confianza aquellos cargos que envuelven principalmente actividades de seguridad del Estado, se concluye que el cargo de Sub-Inspector es de libre nombramiento y remoción, por ende, no estaba obligada la Administración de seguir un procedimiento administrativo previo para la remoción del recurrente, no implicando la remoción, vulneración de los derechos constitucionales al debido proceso administrativo, al trabajo y a la estabilidad, por no gozar tales funcionarios de la estabilidad absoluta que ampara a los funcionarios de carrera, así lo establece, tanto el segundo párrafo del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como precedentes jurisprudenciales dictados por los máximos órganos judiciales contenciosos-administrativos, citándose al respecto sentencia N° 126, dictada el 21 de febrero de 2.001, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que dispuso:

Por otra parte, en referencia al alegatos esgrimido por el querellante referente a que la remoción se efectuó sin que mediara un procedimiento administrativo, que permitiera al querellante defenderse, lo cual trajo como consecuente una flagrante violación del derecho a la defensa y a otros derechos derivados de éste como lo es el derecho al debido proceso, observa este órgano jurisdiccional, que la remoción … es una potestad discrecional … la misma no constituye una sanción, como consecuencia de un procedimiento disciplinario, por lo tanto, no se requiere …la apertura de un procedimiento por falta del funcionario, ni que se notifique del mismo al interesado, ya que no existe necesidad de que el mismo se defienda, dado que no le está siendo imputada falta alguna; basta la voluntad …de que cese la relación … para que proceda la remoción, siempre atendiendo a la naturaleza de confianza que reviste el mencionado cargo

. (Resaltado de este juzgado).

Conforme a las premisas sentadas, es concluyente para este juzgado, que estaba facultada la Administración para remover al recurrente libremente, tal como lo designó, desestimándose en consecuencia la denuncia de nulidad absoluta por violación del derecho a la defensa y al debido proceso administrativo alegado por el recurrente. Así se establece.

DISPOSITIVO

En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley DECLARA SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL interpuesto por el ciudadano R.M. contra el Decreto Nº 164, dictado por el Gobernador del Estado Bolívar, en fecha veintiocho (28) de mayo de 2004, mediante el cual remueve al recurrente del cargo de Subinspector adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar.

Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero, en Puerto Ordaz a los dos (02) días del mes de octubre del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

LA JUEZA

BETTI OVALLES LOBO

LA SECRETARIA

M.F. BARRIOS

Publicada en el día de hoy dos (02) de octubre de 2006, con las formalidades de ley, siendo las dos y media (2:30) de la tarde. Conste.

LA SECRETARIA

M.F. BARRIOS

Diarizado N° ____