Decisión de Corte de Apelaciones de Barinas, de 4 de Noviembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas

Barinas, 4 de noviembre de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL: EK02-S-2012-000001

ASUNTO: EP01-R-2013-000115

PONENCIA DEL DR. A.M.L.

Acusado: J.A.C.M..

Defensor: Abogado: R.M..

Víctima: M.M.Q.

(Representante de la niña N.M.Q.S.).

Querellante: Abg. E.B.

Fiscalía: Novena del Ministerio Público.

Delito: Abuso Sexual a Niña.

Motivo: Apelación de Sentencia Condenatoria

Las presentes actuaciones cursan en esta Sala, en virtud de un Primer Recurso de Apelación interpuesto por el abogado E.A.B.P., en su condición de querellante y del Segundo Recurso de Apelación de fecha 20 de septiembre de 2013, interpuesto por el abogado Saiz R.M. Veliz, en su condición de defensor privado del acusado J.A.C.M.; contra la decisión dictada en fecha 17 de septiembre de 2013, por el Tribunal Unipersonal Nº 01 de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, mediante la cual condenó al acusado J.A.C.M., a cumplir la pena de Diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión; por el delito de Abuso Sexual Agravado y Continuado a Niña, previsto y sancionado en el primero y segundo apartes del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, con las Agravantes establecidas en el segundo aparte del referido artículo y el artículo 217 ejusdem; en relación con el artículo 99 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de la niña N.M.Q.S.

En fecha 23/09/2013, se dio por notificado del correspondiente emplazamiento, el Defensor Privado E.B.P., a los fines de dar contestación al recurso interpuesto por el Abg. Saiz R.M. Veliz. En fecha 01 de Octubre del 2.013 el abg. E.B. hizo uso de tal derecho.

Recibidas las actuaciones, en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada en fecha 08 de Octubre de 2013, y se designó ponente a la DRA. A.M.L..

Por auto de fecha 16.10.2013, se declaró la admisibilidad del recurso y se fijó la audiencia oral y pública para la quinta (05) día hábil siguiente de la admisión, a las 9:30 a.m., de conformidad con el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 24/10/2013, día fijado por esta Corte de Apelaciones para que tenga lugar Audiencia Oral y Pública, se realizó de conformidad con el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente.

…Omissis…Seguidamente se apertura el acto y la Jueza Presidente le explica a los presentes del motivo por el cual han sido convocados, se le concede el derecho al recurrente querellante Abg. E.B., quien expuso ampliamente los alegatos en los cuales se basó para interponer el presente recurso de apelación, de conformidad al artículo 444 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el artículo 64, 108 y 109 numeral 4 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., relacionada con respecto a una errónea aplicación de varias normas jurídicas en las que incurrió la Juez de Juicio en el fallo ya que la pena base se le debe sumar un cuarto de esa pena, es decir el cuarto de la pena de quince años son tres años con nueve meses , lo que implica que la pena, sólo con los preceptos de la ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente sería de Dieciocho (18) años con Nueve (09) meses de prisión, así mismo si se toma en cuenta que el acusado fue condenado por la continuidad ejercida en el delito, prevista en el artículo 99 del Código Penal, a la pena de dieciocho (18) años con nueve (09) meses de prisión, se le debe sumar una sexta parte de esa pena, que sería lo mínimo para el aumento, en consecuencia la sexta parte de dieciocho años con nueve meses son tres años con un mes y quince días, lo que sumando a los dieciocho años con nueve meses de prisión daría un total de la pena aplicable de Veintiún (21) años, con diez (10) meses y quince (15) días de prisión por tal motivo solicita a esta Corte de Apelaciones se corrija la errónea aplicación y modifique la pena a imponer al ciudadano J.A.C.M., con la pena antes indicada o con una pena superior, la cual debe cumplir al aplicar correctamente las normas jurídicas señaladas, es todo. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al Defensor Privado Abg. R.M., quien expuso ampliamente los motivos por los cuales rechaza y contradice cada una de sus partes el Recurso de Apelación interpuesto por el querellante, a su vez igualmente explico los motivos por los cuales interpone su recurso de apelación con fundamento primero: en el artículo 109 ordinal 2do de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., denuncia la incorporación de pruebas en forma ilegal, violentándose principios de la Audiencia Oral, ya que en el debate se incorporaron copia certificada del acta de nacimiento de fecha 02/07/2012, copia del acta de matrimonio entre los padres de la victima y estas documentales nunca fueron promovidas por el Ministerio Público ni por el acusador privado, ni la defensa, no fueron por lo tanto admitidas por el Tribunal de Control en su auto de apertura a Juicio y jamás ninguna de las partes las solicito como prueba nueva ni como prueba complementaria, segundo: con fundamento en el artículo 109 ordinales 1ero de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.l.d.V. , denuncia la violación de normas relativas al principio de concentración del juicio oral y público, ya que según lo dispuesto en el artículo 106 de la Ley especial en concordancia con el artículo 17 del COPP por aplicación supletoria, dispone que en los casos de Violencia contra la Mujer el lapso en que puede estar suspendido un Juicio no es más que de cinco días, ahora bien del 30/05/2013 al 11/06/2013, trascurrieron ocho días hábiles, se debió interrumpir el Juicio, esto por la lógica que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en los Juicios Ordinarios; tercero: denuncia la motivación de la sentencia basada en pruebas que fueron obtenidas e incorporadas con violación a los principios del juicio oral, y lo encontramos dentro del cuerpo de la sentencia hubo una inspección y la Jueza la hizo ratificar con otros funcionarios policiales quienes no participaron en dicha inspección, cuarto: denuncia la violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica, la Jueza al momento de sentenciar menciona a los Testigos Rivero M.O. y N.R. así como el Experto médico forense de Socopó Á.M., quienes no participaron en este debate; quinto: denuncia la aplicación errónea de una norma jurídica por parte de la ad quo en la motiva de la sentencia, cuando la Jueza valora concatena y coloca supuestamente lo dicho por Méndez y la Madre de la Victima y esto no ocurrió; sexto: denuncia la violación de la ley por inobservancia del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, el acta de prueba anticipada de la niña, y posteriormente la niña declaró, sin embargo la Jueza al analizar para decidir, no incorpora la prueba anticipada sin saber porque, simplemente dice que no la incorpora porque la niña declaró en Juicio; séptimo: denuncio la Violación de la Ley por inobservancia del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, esto esta en los fundamentos de hecho y derecho de la sentencia, ya que la Jueza no aplica lo que manda el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, por tal motivo solicita muy respetuosamente esta Corte de Apelaciones que se anule la sentencia impugnada y se ordene realizar nuevo Juicio Oral y Público, ante un Tribunal distinto al que se pronunció. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al Querellante Abg. E.B., quien explica ampliamente los motivos por los cuales rechaza el recurso interpuesto por la Defensor Privada en sus siete denuncias, solicitando a su vez que se declare sin lugar el mismo, y se mantenga la decisión del Tribunal de instancia, con las consideraciones que a bien tenga decidir esta alzada en base al recurso de Apelación que interpuso, relacionado con la pena aplicable. Acto seguido se le concede el derecho de palabra a la Fiscal del Ministerio Público Abg. Y.S., quien manifiesta que la decisión se encuentra ajustada a derecho, a todo evento como el delito en el presente caso se cometió con una niña que recientemente cumplió 12 años, siendo afectada, en estos casos la pena aplicable debe tener una agravante, en el sentido del aumento de la pena, tal como lo planteo el querellante, ya que la victima es vulnerable, ella sólo fue la testigo y victima, la sentencia cumplió con los requisitos de ley, por tal motivo solicito se revise la sentencia, en cuanto a la pena aplicable en la condena con los motivos expuestos por el querellante, es todo. Acto seguido se le concede el derecho de palabra al acusado J.A.C.M., quien previa verificación de sus datos personales e impuesto de precepto constitucional establecido en el artículo 49 ordinal 5to de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, libre de apremio y coacción sin juramento alguno manifiesta: Me acojo al precepto constitucional, es todo. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la madre de la Victima ciudadana M.M.Q., quien manifestó: Ciudadanos Jueces en nombre de mi hija pido que se haga Justicia, la niña ha sufrido mucho desde que hablo de todo esto, yo no quiero que otra niña vuelva a pasar por esto, esto es muy duro, es todo. Oída la exposición de la parte se declaró cerrado el acto informando a los presentes, que esta Alzada se reserva dentro de la quinta (05) audiencia siguiente a este acto para dictar la correspondiente decisión…Omissis…

Realizados los actos procedimentales correspondientes, se pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DE LOS RECURSOS

PRIMER RECURSO

El Recurrente abogado E.A.B.P., en condición de Querellante, interpone el presente recurso de apelación con fundamento en el artículo 444 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el artículo 64, 108 y 109 numeral 4 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.; argumentando lo siguiente:

Manifiesta el apelante que de conformidad con el artículo 444 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, relacionada la apelación única y exclusivamente con respecto a una errónea aplicación de varias normas jurídicas en las que incurrió la juez de juicio en el fallo.

En el capítulo V del la apelación interpuesta, El Apelante señala de la errónea aplicación de la norma jurídica. Primera Denuncia, el artículo 259 y su primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, lo cual en su aplicación establece una pena principal de 15 años, lo que sería la pena base, considera quien recurre que se aplicó la pena mínima. Señala así mismo el segundo aparte, quedando entonces en que el cuarto de pena de quince años, son tres años con nueve meses, lo que implica que la pena solo con los preceptos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, serían dieciocho años con nueve meses de prisión.

Segundo, infiere quien recurre que el acusado fue condenado por la continuidad ejercida en el delito, prevista en el artículo 99 del Código Penal; en este punto a la pena de dieciocho años con nueve meses de prisión, se le suma una sexta parte de esa pena, que sería lo mínimo para el aumento, dieciocho años con nueve meses de prisión, porque lo otro sería la mitad de la pena, en el primer supuesto daría un total de pena aplicable de Veintiún años con diez meses y quince días de prisión.

Deduce quien recurre, que por tales razonamientos de hecho y de derecho, la juez de juicio erró en la aplicación de la pena, puesto que aplicó erróneamente los artículos 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, con las agravantes establecidas en el segundo aparte del referido artículo y el artículo 217 ejusdem, en relación con el artículo 99 del Código Penal Venezolano, por lo que solicita a esta Corte de Apelaciones, corrija la errónea aplicación y modifique la pena a imponer al ciudadano J.A.C.M., quien deberá cumplir la pena de Veintiún (21) años con diez (10) meses y quince (15) días de prisión, siendo ésa la pena a aplicar en correcta aplicación de las normas jurídicas señaladas y mal aplicadas por la juez de juicio de violencia, a criterio de quien apela.

PETITORIO

El recurrente solicita se declare con lugar el recurso de apelación contra la sentencia definitiva, debiendo corregir el error cometido por la juez de juicio y modificar la pena de veintiún (21) años, con diez (10) meses y quince (15) días de prisión, que deberá cumplir el acusado.

SEGUNDO RECURSO

El recurrente en fundamenta su apelación bajo las siguientes consideraciones:

Primera Denuncia, de la incorporación de las pruebas de forma ilegal, violentándose principios de la audiencia oral, con fundamento en el artículo 109 ordinal 2do de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Señala quien apela que en fecha 08 de mayo del 2013 se dio inicio al juicio oral y público en contra de su defendido, en el transcurso del mismo se incorporaron por su lectura, en fecha 05/06/2013 Copia Certificada del Acta de Nacimiento de fecha 02/07/2012, suscrita por la prefecta (E) de la parroquia El Carmen, Abg. M.V.M., donde fue presentada la niña N.M.Q., luego en fecha 17 de junio se incorpora por su lectura al juicio la documental Copia Certificada del Acta de Matrimonio entre los ciudadanos J.A.C.M. y M.M.Q.. Manifiesta el recurrente que estas pruebas documentales a las que se hace referencia, nunca fueron promovidas por el Ministerio Público, ni por los acusadores privados, ni por la defensa, no fue admitida por el Tribunal de Control en su auto de Apertura a juicio y jamás ninguna de las partes solicitó de conformidad a la nueva prueba (artículo 342 del Código Orgánico Procesal Penal), ni como prueba complementaria (artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal), normas éstas que se aplicarían de forma supletoria, según lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.; ser incorporadas las mismas en el debate oral y público, tomándose para si la juzgadora la potestad de ser parte y arbitro dentro del proceso, como lo era en el sistema inquisitivo.

Segunda Denuncia, denuncia la violación de normas relativas al principio de concentración del juicio oral y público, previsto en el artículo 17 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se aplica supletoriamente según lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Manifiesta el apelante que el juicio oral y público que se le siguió a su defendido, comenzó en fecha 08 de mayo del presente año con la exposición inicial de las partes, continuó en fecha 14 de mayo, se suspende para el 16 de mayo, en la cual se inicia la recepción de pruebas, con la incorporación de la declaración de la ciudadana M.M.Q.S.; continuó el juicio en con varios diferimientos, en fecha 05 de junio de en la cual se incorpora por su lectura Copia Certificada del Acta de Nacimiento de fecha 02/07/2012, suscrita por la prefecta (E) de la Parroquia El Carmen, donde fue presentada la niña N.M.Q prueba ésta no fue promovida por ninguna de las partes en fecha 17 de junio, se incorpora por su lectura Copia Certificada del Acta de Matrimonio entre los ciudadanos J.A.C.M. y M.M.Q., dicha prueba no fue promovida por ninguna de las partes, ni admitida por el Tribunal de Control en su Auto de Apertura a Juicio.

Considera el recurrente que se violentó el principio de concentración del juicio oral y público, es decir, lo dispuesto en el artículo 106 de la Ley especial que rige la materia en concordancia con el 17 del Código Orgánico Procesal Penal por aplicación supletoria, ello en razón de que el mismo dispone que en los casos de violencia contra la mujer el lapso en que puede durar suspendido un juicio no es más que de cinco días, ahora bien, desde el treinta de mayo hasta el once de junio transcurrieron ocho días hábiles, es decir, tres días mas de lo dispuesto por la norma, habiéndose procurado la interrupción del juicio según lo previsto en la mencionada norma anteriormente nombrada y lo previsto en el artículo 320 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la ley especial no prevé que consecuencia traería el hecho de que no se reanude el juicio en el lapso de cinco días.

Continúa manifestando, que se debió interrumpir el juicio, ello en virtud de que la prueba documental constituyente de Copia Certificada del Acta de Nacimiento de fecha 02/07/2012, se incorporó ilegalmente al proceso en fecha 05 de junio, no habiéndose dado la continuidad, ya que dicha incorporación ilegal no se puede legitimar.

Señala que cuando el Tribunal suspende el juicio en fecha once de junio, dándole continuidad en fecha veintisiete del mismo mes y año, transcurren doce días hábiles sin haberle dado continuidad al juicio, en razón de que la incorporación de la documental Copia Certificada del Acta de Matrimonio entre los ciudadanos J.A.C.M. y M.M.Q., en fecha diecisiete de junio, es ilegal por no haber sido, ni promovida por las partes, ni admitida por el tribunal de Control, ni incorporado como prueba complementaria o nueva, según lo dispuesto bajo los parámetros de nuestro ordenamiento jurídico; por lo que a criterio de quien recurre el juicio se interrumpió.

Tercera Denuncia: de la incorporación de pruebas de forma ilegal violentándose principios de la audiencia oral.

Arguye que en fecha 13 de Septiembre del 2012 el Tribunal de Control se pronunció sobre la admisión de la acusación fiscal y la acusación particular propia, en esa oportunidad admitió totalmente las mismas, es decir, admitió los elementos probatorios en las condiciones y términos que ambas acusaciones establecieron. El 20 de Septiembre publica el Auto de Apertura a juicio, en el cual ratifica la admisión total de las acusaciones; ahora bien, en el auto de apertura a juicio al pronunciarse sobre las pruebas del Ministerio Público.

Aduce quien recurre, que no es solo el hecho del error jurídico a la hora de la admisión y las condiciones en que deben incorporarse las pruebas al juicio, sino que observamos que en fecha del treinta de mayo se reciben las declaraciones de los funcionarios Atuve Joyo V.M., Bastidas G.J.F. y Y.E.P.B., Exhibiéndose a los mismos para su ratificación en contenido y firma la inspección Técnica de fecha 31/05/2012, la cual así misma fue incorporada por su lectura y, en ningún momento se admitió por el Tribunal de Control la posibilidad de exhibir y mucho menos el ratificar el contenido y firma de la mencionada inspección, lo cual considera el apelante que no pueden ratificar algo que no se hizo, ya que de una simple lectura de las acusaciones y del auto de apertura a juicio, la misma fue elaborada por el funcionario O.L.W., y es a éste al que ambas acusaciones y el auto de apertura a juicio solicitaron que se le exhibiera para que ratificara su respectivo contenido y firma, jamás al resto de los funcionarios, y fue al único funcionario a quien no se le exhibió la mencionada inspección.

Señala que de la mencionada incorporación ilegal del medio probatorio, se fundamenta la sentencia del ad quo, cuando en el capítulo de los fundamentos de hechos y de derechos en los numerales seis, siete y ocho, valora las declaraciones de los funcionarios Altuve Joyo V.M., J.F.B.G. y Y.E.P.B., en conjunto con la ratificación que ellos hicieran de una inspección que jamás fue elaborada por los mismos; motivando su sentencia en pruebas ilegales, a criterio del recurrente.

Cuarta Denuncia, de la motivación de la sentencia basada en pruebas que fueron obtenidas e incorporadas con violación a los principios del juicio oral.

El Apelante en su escrito señala que, de un análisis de la sentencia, el Ad Quo en el capítulo de los fundamentos de hechos y de derechos, en el numeral noveno, de la declaración de la ciudadana M.M.Q.S., al momento de pronunciarse sobre bajo qué condiciones y términos la valora textualmente estableció: “… que existe una reiteración en el dicho de la representante legal de la víctima en relación al modo como ocurrieron los hechos y sobre el autor de los mismos, siendo la madre de la víctima; así mismo, es conteste con el dicho de los demás testigos Rivero S.M.O., N.J.R.G., lo cual se entrelaza con lo manifestado por la psicóloga Lcda. A.P. y con el resultado y declaración del Dr. Á.C.M. Moreno… ”, en las actas que conforman parte de la forma que se llevó a efecto el juicio oral y público en todos y cada uno de los días que se procuró para ello, no se observó que se le haya tomado declaración alguna a testigos que se identifiquen con esos datos y mucho menos declaración del experto y Médico forense Dr. Á.C.M.M., de hecho nunca fueron ni promovidos por las partes, ni admitidos por el Tribunal de Control, ni promovidos por las partes ni admitidos por el Tribunal de Control, ni promovidos como prueba nueva o complementaria, el médico forense que depuso en sala de juicio fue el Dr. E.F..

Manifiesta quien recurre que, el Ad quo valora y concatena testimoniales en su sentencia que jamás fueron parte del proceso incorporando elementos probatorios en forma ilegal violentando con ello el debido proceso y el derecho que tienen las partes de contradecir el elemento probatorio valorado en la sentencia y que no fue incorporado en el proceso.

Quinta Denuncia, de la violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica.

Señala el recurrente en su quinta denuncia que, como se indicó en la cuarta denuncia, en el cual se refiere a que se incorporó y valoró en su sentencia las testimoniales de unos presuntos testigos, violentando con ello el principio de contradicción, establecido en el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal respecto a la congruencia que debe existir entre la sentencia y las acusaciones, la cual no debe excederse de lo previsto en el Auto de Apertura a Juicio, con las excepciones previstas en la ley que en el presente caso no se procuró, ya que no hubo ampliación ni de la acusación fiscal, ni de la querellante, ni hubo advertencia de una calificación jurídica distinta.

El Auto de Apertura a Juicio limita al Tribunal de Juicio respecto a las pruebas que pueden, por el ser incorporadas y debatidas en la audiencia oral, fuera de tal limitante está sólo el hecho que pudiera incorporarse, y porque así lo acuerde el juez de juicio, prueba pruebas complementarias y pruebas nuevas, o porque se amplíe la acusación fiscal o del querellante y amerite la incorporación de nuevas pruebas, el haber valorado testimoniales que jamás formaron parte del juicio violenta el principio de contradicción. Considera el apelante, que la valoración realizada por la juzgadora es violatorio del debido proceso y del derecho a la defensa.

Sexta Denuncia: de la aplicación errónea de una norma jurídica por parte del Ad Quo en la motiva de la Sentencia.

Manifiesta quien recurre que, fue admitida como prueba documental el Auto de Apertura a Juicio para ser leída en juicio oral y público el Acta de Prueba Anticipada de fecha 13/07/2012, consistente en la declaración de la víctima N.M.Q.S., la mencionada acta no fue incorporada en ningún momento al juicio tal y como juez de control así lo estableció; violentándose lo previsto en el artículo 322 en concordancia con el 289 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se aplica supletoriamente según lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley especial; el caso es que la Ad quo en su sentencia en el capítulo de los fundamentos de hechos y de derechos, que indica el Acta de Prueba Anticipada, aún cuando no la incorporó al proceso la valora, por cuanto hubo pronunciamiento sobre la misma, la cual si la está incorporando ilegalmente porque no fue leída en juicio tal y como fue admitida, violentó así mismo lo previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que prevé los parámetros en que un juez debe valorar un elemento probatorio; lo lógico es que debió incorporarlo por su lectura ; independientemente de que haya asistido al juicio la persona objeto de la denuncia.

Considera que , la ad quo debió utilizar la lógica en su valoración, ello en razón de que debió comparar lo que la víctima dijo en la mencionada prueba anticipada y lo dicho ante el Tribunal de Juicio, a los fines de establecer su coincidencia en los dichos y establecer que le determina como probado las mismas.

Séptima Denuncia, de la Violación de la ley por inobservancia del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

Manifiesta en su escrito que, la juzgadora en su capítulo de los fundamentos de hechos y de derechos, subtitulo del “análisis, comparación y valoración de las anteriores pruebas”, extrae de las declaraciones de la madre de la víctima M.Q. y de la víctima extractos que no los comparó con otros dichos de las mismas que pudieran sembrar dudas sobre lo que realmente ocurrió; el recurrente lo afirma en razón de que ambas testigos declaran en el juicio que los hechos ocurrieron en la habitación que compartía su defendido con su esposa, madre de la víctima, un fin de semana, en virtud de que la víctima N.M.Q.S solo pasaba los fines de semana con su madre, que la víctima estaba en su colchoneta, que la cama estaba pegada hacia la pared, y que hacia el lado de la pared dormía el hoy procesado, es decir que para poder pasar por donde estaba la hoy víctima debía obligatoriamente pasar por encima de la madre de la misma, y siendo que ambas testigos manifestaron que la madre, la ciudadana M.Q., tiene un sueño muy liviano, por lo que a criterio del apelante, debió sentir cuando el procesado pasó por encima de ella.

Considera el recurrente que el juzgador debe, porque así lo exige la ley utilizar las herramientas que le da la normativa y aplicar la justicia como principio que debe regir su actuar; no dejarse llevar por el hecho que ciertamente y porque así lo establece la ley, una menor de once años que haya sido desflorada, en los términos que haya sido, es decir, obligada o consentida, está dado el supuesto jurídico del abuso sexual; el no aplicar ese principio que mandato de la ley le esta dado, el uso de la lógica para valorar las pruebas, es violentar el principio de presunción de inocencia. También considera el recurrente que tampoco consideró a través de la lógica la juzgadora el hecho de que la víctima N.M.Q.S. indicara que los hechos habían ocurrido en un mismo fin de semana, las dos oportunidades por ella descrita, y que por el contrario la madre indicara que habían ocurrido distante una de la otra a pregunta hecha por el recurrente.

PETITORIO

Solicita en su escrito que sea admitido el Recurso de Apelación en contra de la Sentencia Definitiva y declarado con lugar el Recurso de Apelación, Así mismo solicita se ordene la realización de un nuevo juicio oral ante un Tribunal distinto al dictó el fallo impugnado.

DE LA CONTESTACIÓN DEL SEGUNDO RECURSO

Por su parte, el Abg. E.B.P., actuando en su condición de querellante, presento en fecha 01/10/2013, escrito contentivo de contestación al recurso interpuesto por la Defensa Privada, en el cual entre otras cosas expone:

Arguye en su escrito de contestación, con respecto a la primera denuncia del recurso a contestar, que tal argumentación carece de veracidad, debido, a que en la acusación particular propia ofreció esos medios de prueba. Con respecto a la Segunda denuncia, contesta que, todas las continuaciones se realizaron en base a lo preceptuado por la ley adjetiva y especial, mas cuando las pruebas que tacha de ilícitas en cuanto a su incorporación sí fueron ofrecidas y admitidas en la oportunidad legal correspondiente. De la Tercera denuncia hace mención, que, todas las incorporaciones por su lectura en el juicio fueron las que se admitieron en el auto de apertura a juicio, en la oportunidad procesal correspondiente. De la Cuarta y quinta Denuncia, no precisó el defensor y de manera puntual cuales fueron esos principios que se vulneraron, ni señala la norma o normas jurídicas violentadas, de la Sexta denuncia, la prueba anticipada incorporada en el debate se hizo en consideración exacta a lo que señala la ley adjetiva.

En su petitorio, solicita como primer punto se declare sin lugar el recurso interpuesto por el defensor privado del ciudadano J.A.C.M., Segundo, Se mantenga la decisión del Tribunal de instancia, con las consideraciones que tenga que decidir esa alzada.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión recurrida, de fecha 24.05.2013, dictada por el Tribunal Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, expresa:

…OMISSIS… CAPÍTULO III. DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS

Este Tribunal estima que de las pruebas aportadas al presente proceso quedó plenamente demostrado que la niña hoy adolescente victima N.M.Q.S (Identidad omitida conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de 12 años de edad, se encontraba en casa de la mamá ubicada en la Urbanización A.B. de la Ciudad de Barinas, de visita de fin de semana a mediados del mes de Octubre del año 2011, debido a que vivía en otra residencia con su abuela, el día viernes siendo el primer día de su llegada jugaron dominó ella, la mamá y el hoy acusado, cuando la mamá les contó historias de terror, lo que causó miedo en la niña N.M.Q.S (Identidad omitida conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por lo que le pidió a la madre que le permitiera quedarse en el cuarto con ellos, lo cual le fue permitido por lo que procedió la niña N.M.Q.S (Identidad omitida conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a dormir en el cuarto de la pareja en una colchoneta al lado de la cama de la pareja, en horas de la noche sintió que el acusado que se le tiró encima y le quitó la ropa penetrándola por su vagina, sujetándola de las manos y del miedo no podía hablar. Al día siguiente estando aun en la casa de la mamá, en la habitación destinada para uso de ella, el hoy acusado entró en horas de la noche, se le tiró encima penetrándola nuevamente por su vagina…Hecho que posteriormente la víctima decide contárselo a la mamá en fecha 02 de Marzo de 2012.

El Tribunal fija que hechos ocurrieron en la forma en que ha quedado plenamente demostrado, luego de analizar todas y cada una de las pruebas traídas al Juicio Oral Y Privado, compararlas entre sí aplicando las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos…Omissis…

Planteado lo anterior, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, pasa a decidir en los términos siguientes:

Planteado lo anterior se evidencia que tenemos dos recursos de apelación, un Primer Recurso de Apelación interpuesto por el abogado E.A.B.P., en su condición de querellante y del Segundo Recurso de Apelación de fecha 20 de septiembre de 2013, interpuesto por el abogado Saiz R.M. Veliz, en su condición de defensor privado del acusado J.A.C.M.; esta alzada a los fines de resolver y dar respuesta subvierte el orden y procede a pronunciarse por el recurso interpuesto por el abogado Saiz R.M. Veliz.

Ahora bien, del análisis efectuado al recurso de apelación en cuestión, se evidencia que el recurrente Abg. Saiz R.M. Veliz, no está de acuerdo con la sentencia dictada por el Tribunal Unipersonal Nº 01 de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, e igualmente se constata, que en el caso de autos, el apelante refiere siete denuncias, de la misma manera esta alzada subvierte el orden en que fueron planteadas; y procede a pronunciarse sobre la cuarta denuncia, en la cual adujo lo siguiente: De la motivación de la sentencia basada en pruebas que fueron obtenidas e incorporadas con violación a los principios del juicio oral.

Señala el Apelante en su escrito, que de un análisis de la sentencia, el Ad Quo en el capítulo de los fundamentos de hechos y de derechos, en el numeral noveno, de la declaración de la ciudadana M.M.Q.S., al momento de pronunciarse sobre bajo qué condiciones y términos la valora textualmente estableció: “… que existe una reiteración en el dicho de la representante legal de la víctima en relación al modo como ocurrieron los hechos y sobre el autor de los mismos, siendo la madre de la víctima; así mismo, es conteste con el dicho de los demás testigos Rivero S.M.O., N.J.R.G., lo cual se entrelaza con lo manifestado por la psicóloga Lcda. A.P. y con el resultado y declaración del Dr. Á.C.M. Moreno… ”, en las actas que conforman parte de la forma que se llevó a efecto el juicio oral y público en todos y cada uno de los días que se procuró para ello, no se observó que se le haya tomado declaración alguna a testigos que se identifiquen con esos datos y mucho menos declaración del experto y Médico forense Dr. Á.C.M.M., de hecho nunca fueron ni promovidos por las partes, ni admitidos por el Tribunal de Control, ni promovidos por las partes ni admitidos por el Tribunal de Control, ni promovidos como prueba nueva o complementaria, el médico forense que depuso en sala de juicio fue el Dr. E.F..

Finalmente en cuanto a esta denuncia manifiesta que, el Ad quo valora y concatena testimoniales en su sentencia que jamás fueron parte del proceso incorporando elementos probatorios en forma ilegal violentando con ello el debido proceso y el derecho que tienen las partes de contradecir el elemento probatorio valorado en la sentencia y que no fue incorporado en el proceso.

En lo referente al planteamiento del recurrente se hace necesario para esta alzada revisar el inter procesal para verificar si le asiste o no la razón al apelante, así tenemos, que el juicio oral y público se inició en fecha 08/05/2013 en el cual se le otorgo el derecho de palabra al fiscal del Ministerio Público, a la defensa y al acusado, quien se acogió al precepto constitucional, quedando el mismo suspendido para el día14/05/2013, fecha en la cual es suspendido por no haberse realizado el traslado del acusado, quedando la continuación del juicio para el día 15/05/2013 fecha en la cual no se realizó el mismo por tener el tribunal otro juicio, quedando suspendido el mismo para el día 16.05.2013 la continuación del juicio, en esta fecha se declara abierta la etapa de recepción y evacuación de pruebas y el tribunal procede a tomarle declaración a la ciudadana M.M.Q.S. y en virtud de la incomparecencia de testigos, funcionarios y expertos, se suspende el debate para el día 21/05/2013 en el cual rinde declaración el Dr E.F. y en virtud de la incomparecencia de testigos, funcionarios y expertos se suspende para el día 24/05/2013 en el cual rinde declaración el funcionario A.E.A. reconoce en su contenido y firma el acta de inspección técnica Nº 0607 de fecha 05/03/2012 de la incomparecencia de testigos y expertos se suspende el debate para el día 30/05/2013, fecha en la cual declaran los funcionarios ALTUVE JOYO V.M., BASTIDAS G.J.F. y J.E.P. y se les exhibió el acta de inspección de fecha 31/05/2012 y en virtud de la incomparecencia de testigos y expertos se suspende el debate para el día 05/06/2013, en esta fecha según consta en acta no comparecieron testigos y expertos se incorpora copia certificada del acta de nacimiento de fecha 02/07/2012, suscrita por la Prefecta (E) de la Parroquia El Carmen, donde fue presentada la niña N.M.Q, folio veintitrés (23) del acta, y se suspende el debate de la incomparecencia de testigos y expertos se suspende el debate para el día para el día 11/06/2013 en esta fecha declara el funcionario J.E.J. y la experto A.L.P. y se incorpora por su lectura el informe psicológico y se suspende el juicio para el día 17/06/2013 y en virtud de la incomparecencia de testigos y expertos se incorpora copia certificada del acta de matrimonio folio 57 del acta y se suspende el juicio para el día 27/06/2013, en esta fecha declara la niña N.M.Q.S.(identidad omitida) y se suspende el juicio para el día 27/06/2013 fecha en la cual declara el funcionario L.W.O. y se suspende el juicio para el día 03/07/2013 en el cual se culmina el juicio y se declara cerrado el debate.

Analizada la denuncia del recurrente, tenemos el inter procesal y ahora procede esta alzada a revisar la declaración de la ciudadana M.M.Q.S., de la cual aduce el recurrente lo siguiente: “…En las actas que conforman parte de la forma que se llevó a efecto el juicio oral y público en todos y cada uno de los días que se procuró para ello, no se observó que se le haya tomado declaración alguna a testigos que se identifiquen con esos datos y mucho menos declaración del experto y Médico forense Dr. Á.C.M.M., de hecho nunca fueron ni promovidos por las partes, ni admitidos por el Tribunal de Control, ni promovidos por las partes ni admitidos por el Tribunal de Control, ni promovidos como prueba nueva o complementaria, el médico forense que depuso en sala de juicio fue el Dr. E.F.…” A tal efecto tomamos del a quo la declaración de la mencionada ciudadana quien expuso:

“OMISIS… “Yo hice una acusación hacia mi esposo por una violación a mi hija el 02/03/2012, viernes, llegue con el y la niña a mi casa como a las 9:00PM, mi hija estaba un poco extraña, mi mama me lo dijo, la niña me dijo en el carro que tenia que decirme algo al otro día yo le dije que me lo dijera en la casa, llegamos, nos desvestimos, la niña no se quito la ropa, le dije que le pasaba, me dijo que nada, me la lleve al cuarto me la puse en el pecho y le pregunte, me dijo que tenia algo que decirme, que lo tenia atorado, tu esposo mi padrastro me violo, se tapo la cara y se puso a llora, no sabia que hacer, me dio mucha ira, miedo, el tenia un arma guardada, la puerta estaba cerrada, pero como cosas de dios llego un mensaje diciendo que el papa de mi jefe murió y tenia que ir al velorio, aproveche para salir, el me dijo que me llevaba, le dije que me iba sola, el dijo que lo esperaba que se bañara, le dije a la niña que saliera y me esperara en la calle, le pregunte porque violo a mi niña, el salio corriendo por todos lados, le volví a preguntar, el respondió: la cama es tuya, todos los corotos son tuyos, yo no esperaba esa respuesta a la tercera vez me dijo que si yo le creía a mi hija, le dije que si, Salí con la niña, no sabia para donde ir, no denuncie la misma noche creo que fue un error, me encerré en la casa de mi mama en el cuarto, fui a la PTJ para denunciarlo el 05/03/2012, después fui a la escuela, me entero que la maestra lo sabia, mi hija se lo confeso a la maestra un tiempo antes, que había intentado cortarse las venas siete veces, hace como 02 meses yo denuncie, porque mi hija recibió una llamada en la casa de mi mama, el único que tiene el numero es el, le dijeron que sabían donde vivía y que la iban a buscar para matarla, el 25/04/2013, me llamaron dos veces, solo para amedrentarme no dijeron nada, yo llame de otro teléfono y contesto el, quiero decir que si a mi hija o mi mama o a mi nos pasa algo el es el responsable, el sobrino de el trabaja en la empresa y se encargo de regar que yo soy amante de mi jefe y que mi hija es una prostituta, por eso estoy aquí. Es Todo. La Fiscalía pregunta, a lo que la testigo respondió entre otras cosas: ¿Cuántos hijos tienen? R: una sola Nismar M.Q., tenia 11 años cuando puse la denuncia ¿Qué relación tenia con el hoy acusado? R: esposa, tres años y medio ¿la niña convivió con ustedes durante ese tiempo? R: solo los fines de semana, ella convivía con mi mama, ella y el se las llevaban bien al principio, pero después la note muy rebelde con el, en una reunión en Enero en la escuela la maestra me dijo que la niña le pasaba algo, que no era la misma, yo le preguntaba que le pasaba y ella me decía que no lo pasaba, que le caía mal ¿le dijo la niña el momento y circunstancia como paso eso? R: después de poner la denuncia, me entere en la primera audiencia que tuvimos acá, dijo que fue un día viernes, que metí una colchoneta en el cuarto, porque tenia miedo por cuentos de terror que contamos, dijo que el abuso de ella cuando yo estaba dormida, no me di cuenta, como lamento eso, me dijo que solo la violo dos veces ¿Qué observo extraño en ella? R: pasaba todo el día y se bañaba muy tarde, comía en su cuarto, se la pasaba encerrada. ¿Su mama le manifestó algo de la conducta de la niña? R: si me dijo que la niña no se baña, vive encerrada, no quiere salir, no quiere comer, una vez duro dos horas encerrada en el cuarto, mi mama dijo que le revisara las muñecas, tenia unas marquitas, la maestra me dijo que la consiguió llorando y le pregunto y ella le contó, le dijo que tenia miedo porque el tenia un arma y creía que me iba a matar a mi, al momento del abuso el cuando ella iba a cumplir once (11) años, cumple el 02 de noviembre. ¿no se dio cuenta de ninguna de las circunstancias del abuso? R: solo encontré tijeras debajo de la cama pero supuse que eran de recortar en la escuela. Es todo. El Querellante pregunta a lo que la testigo respondió entre otras cosas ¿diga el nombre de la persona que es actualmente su esposo? R: J.A.c.M.. ¿Dónde dormía su hija cuando iba a la casa? R: en su cuarto, solo para ella, estaba adecuado ¿este Sr. le enseño el arma delante de su hija? R: si la saco varias veces, en un cumpleaños, el me hizo una reunión en la casa, con unas amistades, esa noche después que todos se fueron como a las 10:00 PM, la Sra. estaba con nosotros, el me dijo que tenia que aprender a disparar y manipular las armas, esa Sra. Me dijo que tomara el arma, yo no la toque, porque no me gusta, el arma la tenia en un guante, el hablaba mucho de su arma, la niña se iba para su cuarto, nunca me manifestó nada sobre el arma de Juan, delante de mi no le dijo nunca que la manipulara, el estaba en las milicias, la niña siempre lo veía uniformado, casi todos los sábados. ¿En algún momento ejerció un poder con Nismar? R: la niña le gustaba ver televisión hasta tarde y el le escondió el control para que no viera Televisión, el trato de controlarla yo no se lo permití, el me decía las cosas era a mi, nunca a ella directamente, ella lo trataba como un padrastro, no le pedía la bendición, el al principio le llevaba animalitos eso le gustaba a ella, siempre lo llamaba por su nombre “Juan”, ¿tiene usted conocimiento si Nismar se desarrollo antes de los 11 años? R: Si, se desarrollo el 02/05/2011, a los 10 años, tengo anotado la fecha de todas sus reglas, el periodo le vino dos veces al mes, estaba asustada porque eso no era normal la llevamos al medico, el me acompaño, la Dra. dijo que las primerizas podían durar con el periodo largo tiempo, ella a los 10 años jugaba con muñeca, hasta después de los 11 años, me dijo que no quería mas esas muñecas, regalo varias, ¿al salir de la casa después de reclamarle recibió algún mensaje? R: si un mensaje como a las Dos de la madrugada para ver si yo regresaría a la casa, después me llamo y me dijo que como me sentía, que como estaba, yo la mande a revisar y después lo denuncie. Me explico que yo estaba dormida y que trato de gritar y tu no me escuchaste, que la agarro por las mechas, le dio unas cachetadas la agarro fuerte y como era una niña no pudo con el, la niña me dijo que la violo. ¿Le pregunto como fue eso? R: no quise preguntarle, porque la niña se sentía perturbada. ¿Antes de los hechos en algún momento la niña se cambiaba delante de el? R: no, pero hay un detalle en la ventana de su cuarto había un espacio del aire y le puse unas bolsas, no arregle eso porque el me dijo que no metiera extraños en la casa, yo revisaba la bolsa de la ventana siempre amanecía abierta tenia huecos, yo le decía que me parecía extraño, el decía que era posible que alguien se metía del remate de caballos, el alimentaba a los perros en la noche, solo vivíamos el y yo, ¿después de lo ocurrido que tan frecuente iba su niña a la casa? R: no quería ir a la casa, incluso un día se puso ropa debajo del uniforme, se quería escapar, aunque no quería decírmelo, me dijo que intento cortarse las venas para que yo fuera feliz con Juan, ¿la niña lo llego a ver rondando la escuela? R: la niña me contó aterrada que el rondaba la escuela. ¿Su niña tuvo algún novio a los 10 años, su mama le dijo si la frecuentaban amiguitos, si salía de la casa? R: No. ¿Qué le dijo el forense cuando la llevo? R: le dijo cuando te paso esto, quien te lo hizo, ella respondió que su padrastro, en Noviembre, el medico no dijo nada, pero la enfermera me dijo que le diera gracias a Dios que se lo hizo poco a poco, porque su hija no esta preparada para eso. ¿La ve un Psicólogo? R: que la niña va a salir de eso que hay que ayudarla, porque hay que estar pendiente en las notas. ¿Siente a Nismar como una niña? R: se siente mejor, pero la veo mas madura. ¿Le dijo Nismar si las dos veces que el padrastro la tomo fue consentido o a la fuerza? R: ella dijo que fue a la fuerza las dos veces. Es Todo. La Defensa Privada Pregunta a lo que la testigo responde entre otras cosas ¿Dónde conoció a Juan? R: en enero 2008, en mi trabajo, en una quinta donde funcionaba PDVSA Asfalto, trabaje como sociólogo, el estaba en la parte de seguridad en las milicias, siempre uniformado, duramos como tres meses de novios, nos casamos en el 2008, junio, algunas veces salíamos con la niña, el era muy educado, trataba bien a ambas, iba a la casa a visitar de noche, salíamos y regresábamos temprano, como a las 10:00pm, en la casa de mi mama. ¿En esa relación sintió algo en la personalidad de el algún trato irrespetuoso hacia usted o la niña? R: no nunca nos casamos en Julio del 2008 vivimos un año donde mi mama, dormía con Juan en mi cuarto solos, al año nos mudamos a la A.B., hay un remate a una casa de por medio, solo vivimos los dos, hasta el 2009, en todo ese tiempo vi conducta extraña cuando iban las amigas a la casa, no le gustaba las visitas de las amiguitas, vecinitas, el no la regañaba, nunca le pego, hasta lo que pasó. ¿Dice usted que hablaron de terror esa noche que supuestamente sucedieron los hechos? R: jugábamos Domino y hablamos de terror, algunas veces bebíamos delante de ella, esa noche nos acostamos como a las 10:30PM, no recuerdo si bebimos, la colchoneta se mantenía bajo del colchón, el la saco, porque la niña pidió dormir en el cuarto, la habitaciones como la mitad de esta sala, había un televisor, un escaparate, la niña durmió al lado mío, el hacia la pared, tenia que pasar por encima de mi, creo que me dormí primero que el, no recuerdo si la niña estaba dormida, no recuerdo que vestía ella, Juan usaba un Short, yo con licras, ella le gustaba dormir con licras, no recuerdo haber observado sangre en la cama o ropa, si note que le vino el periodo otra vez, le pregunte y me dijo que le llego la regla, le estaba viniendo dos veces al mes, al decirme eso estaba como triste o retraída, dijo que le dolía el cuerpo, le observe un moretón en la espalda, el domingo, le pregunte que si se había caído de la cama, no me respondió, me imagino que fue la segunda porque me di cuenta del moretón el Domingo, ¿la noche que durmió en la colchoneta imagina que fue la segunda vez que abusaron de ella? R: ella dice que fue la primera vez, la segunda vez dijo que fue el sábado en el cuarto de ella, no era frecuente que estuvieron solos, dijo que fue de noche, que se le metió en el cuarto, que le quito el short, habían pasado varios meses, Juan no le dirigía la palabra a ella, ella no le caía bien, la noche que Salí al velorio, yo le reclame a el porque hizo eso, yo puse como escusa lo de la muerte del papa del jefe para salir, le dije a la niña que me esperara afuera ella me espero en la acera. Nunca me amenazo a mí o a la niña delante de mí con el arma. ¿Qué tiempo ocurrió desde la primera vez y la segunda? R: dije varios meses. El querellante objeta la manera de preguntar tan repetitiva del defensor, para hacer incurrir en error a la testigo. El tribunal “No ha Lugar”. ¿Hizo denuncia sobre las llamadas recibidas? R: si en fiscalía Novena. El Tribunal pregunta a lo que la testigo respondió entre otras cosas: ¿Cuántas personas Vivian donde su mama al momento de los hechos? R: mi mama y dos hermanos, uno de 44 y el otro de 37 años, ambos tienen familia, tienen hijas, una de quince años y el de 37 tiene una de once y otra de diez ¿descríbame a su hija antes de lo ocurrido? R: tranquila, coqueta, bailarina, cantaba. ¿Después de lo ocurrido? R: retraída, callada, se encerraba, si ella no me comenta no creo que me hubiese dado cuenta. Atribuí el cambio por la adolescencia, la rebeldía. ¿Al dormir usted tiene el sueño pesado o se despierta con cualquier sonido? R: si, me despierto. ¿La profesora que le manifestó de la niña? R. me dijo que algo le pasaba a Lismar que era una niña de “A” que bajo las notas, que no era la misma niña que recibió en el 2010, la psicóloga le hizo tres entrevistas. ¿Como es la relación con el padre biológico? R: no tiene relación. ¿Le manifestó si tenía celos de Juan? R: nunca me dijo que tenía celos de Juan, vivíamos juntas, teníamos una relación muy buena, ella estaba un poco triste, pero no lo exteriorizaba. ¿Recuerda usted el intervalo entre el primer abuso y el segundo? R: No recuerdo. Es Todo…OMISIS…”

Como se observa de la anterior trascripción parcial de la recurrida, efectivamente la a quo, en el capítulo de los fundamentos de hechos y de derecho, en el numeral noveno, específicamente la declaración de la ciudadana M.M.Q.S., al momento de analizar este órgano de prueba en la valoración dejo sentado lo siguiente: “…es conteste con el dicho de los demás testigos Rivero S.M.O., N.J.R.G., lo cual se entrelaza con lo manifestado por la psicóloga Lcda. A.P. y con el resultado y declaración del Dr. Á.C.M. Moreno…”. Por lo que la razón le asiste al recurrente, ya que una vez evidenciado el recorrido del juicio no se observó que estos órganos de prueba hayan sido promovidos ni evacuados a excepción de la deposición de la psicóloga Lcda. A.P..

No obstante, esta Sala observa que la Jueza de instancia, al momento de otorgarle valor probatorio a la deposición de la ciudadana M.M.Q.S., la misma la concatenó con el testimonio de los ciudadanos Rivero S.M.O., N.J.R. y declaración del Dr. Á.C.M.M., sin embargo, esta Sala no evidencia de las actas actuación alguna por parte de los mencionados ciudadanos, en efecto, nunca fueron promovidos como testigos ni como pruebas complementarias, por lo que no entiende esta Sala la procedencia de dichas testimoniales y lo que pretende probar con ellas.

Vemos como punto de derecho alegado por el recurrente en el cual ataca la motivación de la sentencia basada en pruebas que fueron obtenidas e incorporadas con violación a los principios del juicio oral.

En tal orientación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 295, de fecha 21.07.10, ha señalado:

...Oportuno es reiterar que, para cumplir con la obligación legal de dar una oportuna respuesta (motivación de los fallos), no requiere necesariamente de una exposición extensa y repetitiva, sino que basta que la misma sea clara, precisa y completa, de donde se desprenda que el órgano jurisdiccional le ha dado solución al caso específico, supuesto en el cual debe considerarse la sentencia como motivada…

Sent. Nro. 203 de fecha 11/06/2004. Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia); pues cuando se habla de las pruebas testimoniales y documentales, no se debe entender que se trata de una prueba para su valoración de manera completamente discrecional por parte del sentenciador; dado que en atención al contenido del artículo 22 del texto adjetivo penal, los criterios de valoración y apreciación, están supeditados a la sana crítica, las reglas de la lógica, el conocimiento científico y las máximas de experiencia; por lo que resulta necesario que el Juzgador efectúe un análisis y comparación de las pruebas que le fueron presentadas, para luego explicar en la sentencia las razones serias, por las cuales tales pruebas y su comparación resultaron lógicas, verosímiles, concordantes o no, y de allí establecer los hechos que consideró acreditados y la base legal aplicable al caso concreto.

Por otra parte, y no obstante a lo anterior, esta alzada a los efectos de verificar si se cumplieron con los principios y garantías procesales establecidos en los artículos 13 y 22 del Código Orgánico Procesal Penal, que desembocó en una sentencia condenatoria, revisada como fue la sentencia recurrida y del análisis hecho al escrito recursivo, y de las actas de debate, esta Sala de Alzada, constata que en el caso de autos al analizar la valoración realizada por la recurrida al órgano de prueba específicamente la declaración de la ciudadana M.M.Q.S., vemos que comporta, una clara infracción a las reglas que para la valoración de los medios de prueba prevé el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual arrastra el vicio de inmotivación de la decisión recurrida, tal como asertivamente lo denuncia el recurrente, pues si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual éstos, deben someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación. Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 050, de fecha 06.03.2012, ha ratificado dicho criterio, cuando establece:“…Oportuno es indicar, en cuanto a la concatenación de los elementos de prueba presentados en el debate oral y público, que es exigible para una debida fundamentación de la sentencia, que los mismos hayan sido relacionados suficientemente para dejar expresamente expuesto el hecho o circunstancia, que deriva de los mismos y que permiten al juzgador llegar a la convicción de la ocurrencia o no de un punto en particular…”

Se determina, por las razones que anteceden que el fallo impugnado incurre en vicio denunciado de falta de motivación, quedo evidenciado que el A-quo en la recurrida, no efectuó el correcto análisis del órgano de prueba, el cual se encuentra incluido en los fundamentos de hecho y de derecho, incorporando unos medios de prueba los cuales no fueron ni promovidos ni evacuados en el contradictorio, así se verifico del contenido de las actas y del texto íntegro de la sentencia, considerando esta Alzada que le asiste la razón al recurrente, y así se declara.

En virtud de lo referido, esta alzada considera que los defectos u omisiones advertidos en esta decisión, afectaron los derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón que obliga a esta instancia superior con arreglo a los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado Saiz R.M. Veliz, por la indebida aplicación del artículo 157 eiusdem. En consecuencia, ANULA el fallo dictado el 03/07/2013 y publicado el 17/09/2013 por el Tribunal Unipersonal Nº 01 de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, y ORDENA realizar un nuevo juicio ante un tribunal diferente al que conoció la presente causa, de conformidad con lo descrito en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide

En virtud de lo precedente estima esta Alzada, que le resulta inoficioso el entrar a conocer sobre el otro punto denunciado, restante del libelo recursivo interpuesto por el Abg. R.M.. Y en cuanto al otro recurso de apelación interpuesto por el abogado E.A.B.P., en su condición de querellante, por razones de celeridad procesal, de impertinencia procesal y por la resolutiva a tomar en el presente fallo, se hace inoficioso conocer el punto demandado en el libelo recursivo interpuesto por el querellante. Así se decide.

D I S P O S I T I V A

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley; Declara: Primero: se declara Con LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado abogado Saiz R.M. Veliz, en su condición de defensor privado del acusado J.A.C.M.; contra la decisión dictada en fecha 17 de septiembre de 2013, por el Tribunal Unipersonal Nº 01 de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, mediante la cual condenó al acusado J.A.C.M., a cumplir la pena de Diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión; por el delito de Abuso Sexual Agravado y Continuado a Niña, previsto y sancionado en el primero y segundo apartes del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, con las Agravantes establecidas en el segundo aparte del referido artículo y el artículo 217 ejusdem; en relación con el artículo 99 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de la niña N.M.Q.S, por la indebida aplicación del artículo 157 eiusdem. Segundo: se ANULA el fallo dictado el 03/07/2013 y publicado el 17/09/2013 por el Tribunal Unipersonal Nº 01 de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, Tercero: se ORDENA realizar un nuevo juicio ante un tribunal diferente al que conoció la presente causa, de conformidad con lo descrito en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal. Cuarto: estima esta Alzada, que le resulta inoficioso el entrar a conocer sobre el otro punto denunciado, restante del libelo recursivo interpuesto por el Abg. R.M.. Y en cuanto al otro recurso de apelación interpuesto por el abogado E.A.B.P., en su condición de querellante, por razones de celeridad procesal, de impertinencia procesal y por la resolutiva a tomar en el presente fallo, se hace inoficioso conocer el punto demandado en el libelo recursivo interpuesto por el querellante.

Regístrese, diarícese, y remítase las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a los cuatro (04) días del mes de noviembre de del año dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LA JUEZA DE APELACIONES PRESIDENTA

DRA. A.M.L.

PONENTE

LA JUEZA DE APELACIÓNES EL JUEZ DE APELACIONES

DR. VILMA MARÍA FERNANDEZ DR. TRINO RUBEN MENDOZA ISTURI

LA SECRETARIA

ABG. JOHANA VIELMA

Asunto: EP01-R-2013-000115

AML/VMF/TRM/JV/alliethe.-