Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 21 de Enero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL CON SEDE EN CARACAS

Mediante escrito presentado por ante el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede distribuidora, en fecha Dos (02) de J.d.D.M.N. (2009), por el abogado V.R.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 64.738, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano C.R.M.S., titular de la Cédula de Identidad Nº 3.662.563 interpone RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL por ajuste de pensión de jubilación y diferencia de prestaciones sociales contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA.

El Dos (02) de J.d.D.M.N. (2009), previa distribución, le correspondió conocer a este Tribunal Superior, quien lo recibió el Tres (03) del mismo mes y año, signándolo con el N° 1079.

El Ocho (08) de J.d.D.M.N. (2009) fue admitida. El Cinco (05) de Octubre del mismo año fue contestada.

El Quince (15) de Octubre de Dos Mil Nueve (2009) se fijó oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar de conformidad con lo establecido en el Artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, llevándose a cabo el Veintiséis (26) del mismo mes y año, compareciendo el Apoderado Judicial de la parte querellante y los Representantes Judiciales del organismo querellado, a continuación se expusieron los términos en que quedó trabada la litis y se declaró imposible la conciliación en virtud de que los Representantes Judiciales del organismo querellado no tienen facultad para ello. Seguidamente se dejó constancia que las partes asistentes solicitaron la apertura del lapso probatorio.

El Ocho (08) de Diciembre del Dos Mil Nueve (2009), se fijó fecha y hora para que tuviera lugar la Audiencia Definitiva, la cual se celebró el Catorce (14) del mismo mes y año, conforme al Artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concurriendo el Apoderado Judicial de la parte Querellante y el Representante Judicial del organismo querellado.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al Artículo 108 de la Ley in comento.

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DEL RECURSO

El Apoderado Judicial de la parte querellante solicita: El ajuste de pensión de jubilación tomando en cuenta el 100% del salario devengado de Bs. F 5.515,10 en atención a lo previsto en la Cláusula 24 de la Convención Colectiva, desde el momento de su otorgamiento; Bs. F. 195.000,00 por diferencia de salarios desde su ingreso al Municipio hasta la fecha de su egreso, así como sus intereses y los intereses moratorios, determinados mediante una experticia complementaria del fallo, hasta la sentencia definitiva; Bs. F 118.911,04 por diferencia de prestaciones sociales, sus intereses y los intereses moratorios; la condenatoria de las costas del proceso y la corrección monetaria o indexación de la deuda.

Alega en cuanto a los hechos, que: Mediante Resolución N° 0047-09, del 15 de Marzo de 2009, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 094-05/09 del 4 de Mayo del mismo año, fecha ésta de su vigencia, le fue otorgada su jubilación a partir del 15 de Marzo de 2009 por Bs. 2.241,05, equivalentes al 80% de su remuneración, aceptando la Administración que durante su carrera ocupó el cargo de Auditor III, el cual es el de mayor jerarquía. Señala que cuando reingresó en la Administración Pública Municipal debió ser con ese cargo y no el de Auditor Fiscal, por lo que tenía derecho a ser jubilado con el cargo de Auditor III y el salario asignado al mismo.

Afirma que las labores desempeñadas en la Alcaldía eran típicas de un Grado 21 Auditor III, ya que bajo dirección, realizaba trabajos de dificultad considerable en el área de auditoría, analizando estados financieros complejos, supervisando auditores de menor nivel y realizando tareas afines según fuere necesario, planificaba programas y evaluaba el trabajo de Auditoría de la Unidad, preparaba análisis complejos de los estados financieros de las empresas, realizaba auditorías, inventarios sobre bienes del Organismo en todas las dependencias para prevenir o corregir fallas administrativas, lo cual realizaba a tiempo completo, llevándose en muchas ocasiones el trabajo para su residencia con el fin de preparar los informes de auditoría, por lo cual solicita el otorgamiento de su jubilación con el cargo de Auditor III, y no Auditor I T.P, asignándole el salario base de un Auditor III.

Alega que fue jubilado con el 80% de su remuneración mensual, esto es, Bs. F 2.241,05 teniendo un tiempo de servicio en la Administración Pública de 43 años, por lo que a tenor de lo establecido en la Segunda Convención Colectiva del Trabajo en su Cláusula 24 debió ser jubilado con el 100% de su salario integral.

Manifiesta que fue jubilado con el cargo de Auditor I TP, el cual no aparece en el Manual Descriptivo de Cargos emanado de la Oficina Central de Personal, en el cual aparece el de Auditor I, y que el cargo con el cual ingresó en el año 1993, esto es, Auditor Fiscal, de acuerdo a la Resolución N° 1269 del 31 de Marzo de 1993, tampoco aparece en dicho Manual, violentando el Artículo 46 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Señala que desempeñó el cargo de Auditor III desde el año 1979 lo cual lo acredita como Funcionario de Carrera, debiendo ser éste el cargo con el cual debió ser jubilado, el cual existe en el Manual Descriptivo de Cargos, con el grado 21 y con un salario base mensual de Bs. F 1.840 más las primas inherentes a la antigüedad y otros conceptos por Bs. 1.009,00 lo que da un salario total mensual de Bs. 2.849.

Señala que, aunado a lo anterior, devengó por concepto de comisiones de acuerdo al Artículo 42 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Sucre del Estado Miranda en los últimos 24 meses antes de su jubilación Bs. 33.441,31 del cual debe tomarse como base para el cálculo del beneficio de jubilación Bs. 1.393,38 según cálculo realizado por la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, sumado a las cantidades supra señaladas Bs. F 4.242,38 a la cual debe sumársele el 30% de aumento otorgada a principios del presente año, para un total general de Bs. F 5.515,10 que debió ser el monto de salario otorgado a su jubilación.

Alega que la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda a fines del año 2008 jubiló a un conjunto de funcionarios públicos municipales aplicando la Cláusula 24 de la Convención Colectiva con un 100% de su sueldo, lo cual considera discriminatorio, por lo cual solicita el otorgamiento de su jubilación tomando en cuenta el 100% del salario mensual devengado, el cual asciende a Bs. F 5.515,10.

Alega en cuanto a las diferencias de salarios, que: La Alcaldía le cancelaba como salario Bs. F 814,00 cuando lo correcto era que percibiera, por las labores desempeñadas como Auditor III Bs. F 1.840,00 como salario base, por lo que el Municipio le adeuda las diferencias de salarios y sus incidencias en las vacaciones y bonificaciones de fin de año desde su ingreso a la Alcaldía el 1º de Abril de 1993 hasta la fecha de su jubilación el 4 de Mayo de 2009, para lo cual solicita que dichos montos sean determinados por un experto designado por el Tribunal, y a todo evento los estima en Bs. F 195.000,00.

Señala como diferencias de prestaciones sociales, que: La Alcaldía el 3 de Abril de 2009 le canceló Bs. F 64.113,80 monto inferior a lo que legítimamente le corresponde por el tiempo de servicio desempeñado en el Municipio, cancelándole lo siguiente: 120 días Bs. 471,36 por concepto de antigüedad régimen anterior, siendo lo correcto 120 días Bs. 583,20 existiendo una diferencia a su favor de Bs. 111,84; 120 días Bs. 2.148,80 por compensación por transferencia Bs. 2.138,56 siendo lo correcto Bs. 2.138,80 existiendo una diferencia a su favor de Bs. 10,24; Intereses pasivos laborales del año 1997 a la fecha de egreso Bs. 117.034,57 por lo cual existe una diferencia de Bs. 117.034,57 total asignaciones viejo régimen Bs. 119.766,57 cancelado al trabajador Bs. 2.609,92 total diferencia de prestaciones viejo régimen Bs. 117.156,65.

Manifiesta en cuanto al Nuevo régimen: Prestación de antigüedad 817 días Bs. 41.385,04 cancelados al trabajador Bs. 29.113,99 diferencia a su favor Bs. 12.271,05; días adicionales 22 diferencia a favor del trabajador Bs. 2.077,02; días fraccionados 15 diferencia a su favor Bs. 6.153,90; intereses de prestaciones sociales Bs. 25.044,60 cancelado Bs. 15.736,56 diferencia a su favor Bs. 9.308; diferencias días sábados salarios variables 798 días diferencia a su favor Bs. 456,62; diferencias días domingos salario variable días 803 diferencia a su favor Bs. 459,48; diferencias días feriados salarios variables 150 días, diferencia a su favor Bs. 85,83; diferencia de vacaciones 195,5 días diferencia a su favor 11,19; diferencia bono vacacional 285,42 días diferencia a su favor Bs. 18,33; diferencias bonificación fin de año 855 días, diferencia a su favor Bs. 48,92.

Por lo anterior, afirma que el total de diferencia de prestaciones sociales que se le adeudan es de Bs. F 118.911,04.

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DE LA CONTESTACIÓN

Los Apoderados Judiciales del Municipio Sucre del Estado Miranda, alegan la caducidad de la acción, por cuanto el hecho que motivó la interposición de la querella es el Oficio Nº 258-09 del 16 de Marzo de 2009, notificado al querellante en la misma fecha, mediante el cual se le informó que se le concedía el beneficio de jubilación a partir del 15 de Marzo de 2009, publicado formalmente en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 094-05/09 del 4 de Mayo de 2009, por lo que, siendo el motivo de la presente querella el Oficio de fecha 16 de Marzo de 2009 disponía de un lapso de 3 meses para ejercer los recursos judiciales correspondientes, esto es, hasta el 16 de Junio de 2009, por tanto, interponiendo la querella el 2 de Julio de 2009, la misma fue interpuesta transcurrido el lapso de caducidad.

En el supuesto negado que no sea asumido el anterior criterio, proceden a contestar la querella, expresando al respecto que: Es falso que el querellante ejerciera para el momento del otorgamiento del beneficio de jubilación y desde el 1º de Abril de 1993 el cargo Auditor I-TP, según se desprende de la C.d.R.d.C., emanada de la Dirección de Personal de la Alcaldía, cuyo grado y funciones están debidamente especificados en el Manual Descriptivo de Cargos de la Oficina Central de Personal, aplicable por la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda.

Señalan que el cargo que ejercía el querellante para el momento de su jubilación era nivel 17 y sus funciones eran, entre otras: Participar en auditorías a diferentes oficinas regionales y dependencias que manejen fondos públicos, revisar y analizar la información contenida en los libros de contabilidad, a fin de verificar que cumplan con las normas establecidas, revisar la documentación probatoria de la información contenida en los libros de contabilidad, tales como órdenes de compra, pago, nóminas, movimiento diario de cajas de ahorros, etc., realizar conciliaciones bancarias, arqueos de caja y levantar actas, etc.

Alegan que el monto de jubilación tiene una forma de cálculo expresamente prevista en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios y su Reglamento, no pudiendo pretender el recurrente obtener una pensión mayor a la que realmente le corresponde, pues dicho monto está tasado legalmente.

Manifiestan que, a tenor de los Artículos 7 y 8 eiusdem, dicho monto debe calcularse, como en efecto hizo la Administración, dividiendo entre 24 la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario, durante los 2 últimos años de servicio activo, incluyendo el sueldo básico más las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, que devengó en el cargo de Auditor I-TP.

Arguyen que el carácter de reserva legal de la materia de jubilaciones y pensiones, excluye cualquier posibilidad de modificación de la regulación legalmente contemplada en ese sentido, a través de un acuerdo bilateral entre el ente público y sus empleados, por lo que no puede pretender el querellante la aplicación de la convención colectiva en el caso de marras para obtener una pensión de jubilación equivalente al 100% del salario que devengaba, sino lo previsto en el Artículo 9 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios según el cual la pensión de jubilación no podrá ser mayor al 80% del respectivo sueldo base.

Señalan que sí bien el Artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho a la igualdad de todas las personas ante la Ley, debe destacarse que ello no implica que ante situaciones ilegales pueda alegarse la vulneración del derecho constitucional in commento, toda vez que no puede existir igualdad ante la ilegalidad, por lo que, independientemente de las eventuales responsabilidades en que hubieren incurrido las autoridades municipales al ordenar la jubilación de funcionarios con fundamento en una contratación colectiva, mal puede el actor fundamentarse en tal hecho para gozar de dicho beneficio, al margen del principio de la legalidad que rige las actuaciones del Poder Público.

Finalmente, afirma que el querellante alegó supuestas diferencias de salarios y en el pago de sus prestaciones sociales, según planilla del 3 de Abril de 2009, pero sin indicar las razones por las cuales considera que existen tales diferencias, sin embargo, la Administración realizó todos y cada uno de los pagos correspondientes de conformidad con la Ley.

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MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La presente querella se circunscribe a un pretendido ajuste de pensión de jubilación y pago de diferencia de prestaciones sociales derivados de la relación funcionarial que mantuvo el ciudadano C.R.M.S. con la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda.

Así las cosas, pasa esta Juzgadora a pronunciarse en los siguientes términos: Los Apoderados Judiciales del Municipio Sucre del Estado Miranda alegan, como punto previo, la caducidad de la acción, señalando que el hecho que motivó la interposición de la presente querella es el Oficio Nº 258-09 del 16 de Marzo de 2009, notificado al querellante en la misma fecha, mediante el cual se le informó que se le concedía el beneficio de jubilación a partir del 15 de Marzo de 2009, publicado formalmente en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 094-05/09 del 4 de Mayo de 2009. Para decidir este Tribunal Superior observa: El Artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto

.

Por tanto, en materia funcionarial, cuando un Funcionario considera que la Administración Pública con un acto administrativo lesionó sus derechos o intereses, puede interponer el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ante el respectivo órgano jurisdiccional, siendo la fecha de notificación del acto administrativo que presuntamente lo lesionó, la que debe tomarse en cuenta a los efectos del cómputo del lapso de caducidad, el cual transcurre fatalmente, no siendo susceptible de interrupción o suspensión, ocasionando su vencimiento la extinción de la acción mediante la cual se pretende hacer valer la pretensión, por lo que el Recurso debe ser interpuesto antes de su vencimiento.

Ahora bien, este Tribunal Superior debe determinar cuál es la fecha en que el querellante fue notificado del acto que generó la interposición del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, para proceder a determinar el momento a partir del cual debe comenzar a computarse el lapso a que se refiere el Artículo 94 eiusdem, y a tal efecto observa inserto en el Expediente Administrativo:

- Al Folio 5, Oficio Nº 25809 suscrito por el Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre, notificando al querellante el 16 de Marzo de 2009, que:

(…) por disposición del Ciudadano Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda y Decreto Municipal, se le concede la Jubilación, a partir del 15 de marzo de 2009; (…)

[…]

- Del Folio 1 al 4, Resolución Nº 0047-09 publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria el 4 de Mayo de 2009, por medio de la cual el Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda, resuelve:

[…]

PRIMERO. Otorgar el Beneficio de Jubilación a (al) la ciudadano (a) MORGADO SOSA C.R. (…), a partir del 15 de Marzo de 2009.

[…]

TERCERO: La presente Resolución, entrará en vigencia desde su publicación en Gaceta Municipal.

[…]

Por tanto, visto que fue el otorgamiento del beneficio de jubilación contenida en la Resolución Nº 0047-09 lo que generó la interposición del presente recurso, el cual, si bien es cierto, fue notificado personalmente al querellante el 16 de Marzo de 2009 mediante Oficio Nº 25809, no es menos cierto que fue publicado en la Gaceta Municipal Extraordinaria el 4 de Mayo de 2009 señalando en el punto Tercero que “La presente Resolución, entrará en vigencia desde su publicación en Gaceta Municipal”, por lo que, señalándose en la publicación de la Resolución in commento que entraría en vigencia a partir de la fecha de su publicación, lo cual evidéntemente indujo en error al administrado, es ésta la fecha a partir de la cual debe comenzar a computarse el lapso de 3 meses a los que se refiere el Artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por indicarle la Administración expresamente al querellante que entraría en vigencia desde su publicación en Gaceta Municipal, por lo que, visto que la Resolución entró en vigencia desde su publicación en Gaceta Municipal, esto es, el 4 de Mayo de 2009, interponiéndose el presente recurso el 2 de Julio de 2009, concluye este Juzgado que habían transcurrido 2 Meses y 2 días, por lo que este Órgano Jurisdiccional debe forzosamente concluir que el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial fue interpuesto de forma tempestiva, esto es, dentro del lapso legalmente establecido, no pudiendo, por tanto, ser declarado inadmisible, y así se declara.

Alega el querellante que en la Resolución N° 0047-09 a través de la cual fue otorgada su jubilación la Administración aceptó que durante su carrera ocupó el cargo de Auditor III, el cual es el de mayor jerarquía, por lo que, cuando reingresó a la Administración Pública Municipal debió ser con ese cargo y no con el de Auditor Fiscal, teniendo derecho a ser jubilado con el cargo de Auditor III y con el salario asignado al mismo. Para decidir este Tribunal Superior observa inserto en el Expediente Administrativo:

- Al Folio 148, Resolución Nº 1269 del 31 de Agosto de 1993, suscrita por el Alcalde del Municipio Autónomo Sucre, señalando que:

El Alcalde del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, (…) dispone la designación del ciudadano MORGADO S. C.S., (…) como AUDITOR FISCAL, adscrito a la DIRECCIÓN DE RENTAS, (…) a partir del 01-04-93.

[…]

- Del Folio 183 al 184, solicitud del querellante al Notario Público Quinto del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, del 10 de Diciembre de 2002, con el objeto de:

(…) Yo, C.R.M.S., (…), en mi carácter de Auditor Fiscal adscrito a la Dirección de Rentas Municipales del Municipio Sucre del Estado Miranda, con Código de empleado Nº: 01-10-00094, me dirijo ante Usted, (…) para que sirva interrogar a los testigos que oportunamente presentaré y después de haber recibido el debido juramento de Ley, sean tomadas sus declaraciones para luego ser autenticadas por usted, sobre los siguientes particulares: (…) SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted como es cierto, (…) si sabe y le consta que trabajo con el cargo de Auditor-fscal desde el 16 de Junio de 1.984 en el Concejo Municipal del Distrito Sucre del Estado Miranda (CONSUCRE), hoy llamada Alcaldía Autónoma del Municipio Sucre del Estado Miranda?. (…)

Solicito la presente Evacuación de testigos, debido al extravío tanto en la Dirección de Personal de la hoy Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda como en la Contraloría del Municipio Sucre del Estado Miranda, con el fin de justificar mis años de servicio por ante estas dependencias oficiales. (…)

- Al Folio 170, Certificación de Cargos del querellante del 22 de Noviembre de 2004, señalando:

DESDE HASTA CARGO SUELDO

16-06-83 31-03-93 Auditor Fiscal Bs. 9.000 + com.

01-04-93 Activo Auditor Fiscal Bs. 248.004 + com.

- Al Folio 159, escrito dirigido por el querellante al Alcalde del Municipio Autónomo Sucre, en fecha 12 de Diciembre de 2005, solicitándole:

(…) se sirva en tramitarme y otorgarme mi jubilación de ley, (…), al trabajar en forma continua por mas de veinte (20) años de servicio en la Administración Pública y en esa Municipalidad, en el cargo de Auditor Fiscal adscrito a al Dirección de Rentas.

[…]

- Al Folio 156, Relación de Cargos del 26 de Marzo de 2006, emanado de la Directora de Personal, señalando que:

La suscrita Directora de Personal (E) de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda (…) por medio de la presente hace constar que el (a) Ciudadano (a): MORGADO SOSA C.R., (…) presta sus servicios en este Organismo, según se detalla:

Ingreso: a partir del 01/04/93 como Auditor Fiscal (…) adscrita a la Dirección de Rentas.

Actualmente el ciudadano (a) presta sus servicios en este organismo como Auditor I TP (…) adscrito a la Dirección de Rentas

.

- Al Folio 156, escrito dirigido por el querellante al Alcalde del Municipio Sucre el 27 de Enero de 2006, con el fin de:

(…) poner el cargo de AUDITOR I TP que vengo desempeñando en la DIVISIÓN DE AUDITORÍA, hasta la presente fecha, a su completa orden y disposición. Debido a mi grado de responsabilidad como funcionario de este Despacho.

[…]

- Al Folio 116, escrito por medio del cual el querellante, en fecha 23 de Septiembre de 2008, solicita a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda:

(…) nuevamente mi derecho de jubilación ante esa Alcaldía, en el cargo de Auditor I T.P., adscrito a la Dirección de Rentas, el cual ostento desde hace más de veinte (20) años.

[…]

- Del Folio 1 al 4, ambos inclusive, Resolución Nº 0047-09 en la cual se señala en el segundo Considerando:

Que el (la) ciudadano (a) MORGADO SOSA C.R., ha desempeñado los cargos de:

1) Desde el 01/03/1967 al 20/04/1982, como PAGADOR, en INSTITUTO NACIONAL DE HIPÓDROMOS.

2) Desde el 01/08/1979 al 10/07/1984, como AUDITOR III, en ALCALDÍA DISTRITO METROPOLITANO.

3) Desde el 16/06/1984 AL 31/03/1993, como AUDITOR FISCAL, en C.M.D.M.S..

4) Desde el 01/04/1993 en ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE como AUDITOR I-TP. EN LA DIRECCIÓN DE RENTAS MUNICIPALES.

[…]

Por tanto, no evidenciando este Tribunal Superior en autos que el querellante ocupara para la fecha del otorgamiento de su jubilación el cargo de Auditor III, desprendiéndose de la Resolución Nº 1269 del 31 de Agosto de 1993, suscrita por el Alcalde del Municipio Autónomo Sucre su designación en el cargo de Auditor Fiscal adscrito a la Dirección de Rentas a partir del 1º de Abril de 1993; solicitando el querellante en su carácter de Auditor Fiscal adscrito a la Dirección de Rentas Municipales del Municipio Sucre del Estado Miranda, con Código de empleado Nº: 01-10-00094 el 10 de Diciembre de 2002 al Notario Público Quinto del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda interrogara a ciertos testigos para justificar sus años de servicio; solicitó al Alcalde del Municipio Sucre el 12 de Diciembre de 2005 que tramitara y le otorgara su jubilación en el cargo de Auditor Fiscal adscrito a la Dirección de Rentas; colocó a la orden del Alcalde del Municipio Sucre el 27 de Enero de 2006 su cargo de Auditor I TP en la División de Auditoría; solicitó nuevamente su jubilación a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda el 23 de Septiembre de 2008 en el cargo de Auditor I T.P., adscrito a la Dirección de Rentas y desprendiéndose de la Certificación de Cargos del 22 de Noviembre de 2004 que del 16 de Junio de 1983 al 1º de Abril de 1993 desempeñó el cargo de Auditor Fiscal, estando activo para la fecha; y de la Relación de Cargos del 26 de Marzo de 2006 emanada de la Directora de Personal que prestaba sus servicios en dicho organismo, señalándose como fecha de ingreso el 1º de Abril de 1993 como Auditor Fiscal adscrito a la Dirección de Rentas, y que para ese momento prestaba servicios como Auditor I TP adscrito a la Dirección de Rentas, concluye este Tribunal Superior que el querellante debió ser jubilado con el cargo de Auditor I-TP en la Dirección de Rentas Municipales, tal y como fue señalado en la Resolución N° 0047-09 por ser éste el que desempeñaba para el momento de su jubilación, y así se decide.

Señala el querellante que las labores que desempeñaba en la Alcaldía eran típicas de un Grado 21 Auditor III por lo cual solicita el otorgamiento de su jubilación con dicho cargo y no Auditor I T.P, asignándole el salario base para el mismo. Para decidir este Tribunal Superior observa: No se evidencia de autos que el querellante desempeñara las funciones que, según manifiesta, desempeñaba en la Alcaldía, las cuales, a su decir, eran típicas de Auditor III, Grado 21, por lo que este Tribunal Superior debe forzosamente rechazar tal argumento, y así se decide.

Alega el querellante que fue jubilado con el 80% de su remuneración mensual, esto es, Bs. F 2.241,05 teniendo un tiempo de servicio en la Administración Pública de 43 años, por lo que a tenor de lo estableciendo en la Segunda Convención Colectiva del Trabajo en su Cláusula 24 debió ser jubilado con el 100% de su salario íntegral. Para decidir este Tribunal Superior observa: El Artículo 156, Numerales 22º y 32º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalan:

Es de la competencia del Poder Público Nacional:

[…]

22. El régimen y organización del sistema de seguridad social.

[…]

32. La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales; (…) la del trabajo, previsión y seguridad sociales; (…)

[…]”

Por tanto, al ser la jubilación un derecho derivado de la seguridad social, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el régimen de seguridad social pasó a ser materia exclusiva de reserva legal, estableciéndose en el Artículo 187, Numeral 1º eiusdem:

Corresponde a la Asamblea Nacional:

1. Legislar en las materias de la competencia nacional y sobre el funcionamiento de las distintas ramas del Poder Nacional

.

[…]”

Por tanto, es competencia de la Asamblea Nacional la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social, incluyendo dentro de la misma, el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos, por lo que, independientemente de que dichos funcionarios formen parte del poder nacional, estadal o municipal, son parte del sistema de seguridad social, materia ésta sobre la cual la Asamblea Nacional tiene potestad exclusiva de legislar.

Finalmente, observa este Juzgado que los Artículos 144 y 147 en su parte in fine, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalan:

Artículo 144. La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerá su incorporación a la seguridad social.

[…]

Artículo 147. (…)

La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales”.

Por tanto, entendiéndose como Ley el acto sancionado por la Asamblea Nacional como cuerpo colegislador, en el presente caso debe aplicarse lo previsto en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y no lo previsto en la Convención señalada, ya que de lo contrario, se estaría en presencia de una flagrante violación de la Reserva Legal.

Al respecto, la Ley in comento, en su Artículo 9 establece:

El monto de la jubilación que corresponda al funcionario o funcionaria, empleado o empleada será el resultado de aplicar al sueldo base, el porcentaje que resulte de multiplicar los años de servicio por un coeficiente de 2.5. La jubilación no podrá exceder del ochenta por ciento (80%) del sueldo base

. (Resaltado de este Tribunal Superior)

Por tanto, estableciendo la Ley in commento que el monto de la pensión jubilatoria no puede exceder del 80%, debe desestimarse el argumento expuesto por la parte querellante según el cual debía aplicarse lo previsto en la Segunda Convención Colectiva del Trabajo en su Cláusula 24, ya que es reiterado el criterio jurisprudencial en cuanto a que es sólo competencia de la Asamblea Nacional legislar en materia de Seguridad Social, siendo, por tanto, inaplicables los Contratos Colectivos que regulan la materia, por ser nulos de nulidad absoluta, al violentar la Reserva Legal establecida en la Ley.

Aunado a lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que la Sala Político Administrativa, en Sentencia Nº 00736 del 27 de Mayo del 2009, con Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, al interpretar el Artículo 27 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, estableció:

(…) en el caso de los contratos o convenios colectivos suscritos en fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial N° 3.850 Extraordinario de fecha 18 de julio de 1986, y en los que se pacten regímenes de jubilaciones y pensiones, para ser válidos y exigibles deberán contar con la aprobación del Ejecutivo Nacional

.

Por tanto, no pudiendo este Tribunal Superior acoger el anterior criterio, al no constar en autos que la Convención Colectiva que ampara al querellante hubiere sido autorizada por el Ejecutivo Nacional, resulta aplicable lo previsto en el Artículo 9 eiusdem, esto es, que el monto de pensión de jubilación del accionante no puede exceder del 80% del sueldo base, debiendo desestimarse la solicitud del querellante, y así se decide.

Alega el querellante que fue jubilado con el cargo de Auditor I TP, el cual no aparece en el Manual Descriptivo de Cargos emanado de la Oficina Central de Personal, en el cual aparece el de Auditor I, y que el cargo con el cual ingresó en el año 1993, esto es, Auditor Fiscal, de acuerdo a la Resolución N° 1269 del 31 de Marzo de 1993, tampoco aparece en dicho Manual, violentando el Artículo 46 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Para decidir este Tribunal Superior observa inserto en el Expediente Principal, al Folio 21, Manual Descriptivo de Cargos, en el cual se señala el cargo de Auditor I, por lo que tal alegato debe ser rechazado, y así se decide.

Señala el querellante que la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda jubiló a funcionarios públicos municipales aplicando la Cláusula 24 de la Convención Colectiva con un 100% de su sueldo, lo cual considera discriminatorio, por lo cual solicita el otorgamiento de su jubilación tomando en cuenta el 100% del salario mensual devengado. Para decidir este Tribunal Superior observa, inserto en el Expediente Principal:

- Del Folio 24 al 28, Resolución Nº 1275-08 publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria el 14 de Noviembre de 2008, por medio de la cual el Alcalde del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, resuelve:

PRIMERO.- Se concede el Beneficio de Jubilación a (…) ZAMBRANO M.A.E., (…), a partir del 17 de Noviembre de 2008.

SEGUNDO.- El monto correspondiente (…) será por la cantidad de (…) (Bs. 8.245,20) mensuales, equivalente al (…) (100%) de su remuneración, todo de conformidad con lo establecido en la Cláusula 24 de la II Convención Colectiva que rige al Personal Administrativo adscrito a la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda;

[…]

- Del Folio 29 al 33, Resolución Nº 1054-08 publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria el 13 de Noviembre de 2008, por medio de la cual el Alcalde del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, resuelve:

PRIMERO.- Se concede el Beneficio de Jubilación a (…) A.R.D., (…), a partir del 17 de noviembre de 2008.

SEGUNDO.- El monto correspondiente (…) será por la cantidad de (…) (Bs. 1.548,00) mensuales, equivalente al (…) (100%) de su remuneración, todo de conformidad con lo establecido en la Cláusula 24 de la II Convención Colectiva que rige al Personal Administrativo, adscrito a la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda;

[…]

Por tanto, si bien es cierto, que el Alcalde del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda en el año 2008 otorgó el beneficio de jubilación de conformidad con lo establecido en la Cláusula 24 de la II Convención Colectiva que rige al Personal Administrativo adscrito a la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, no es menos cierto que esta situación contravino lo previsto en el Artículo 9 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, por cuanto dicho porcentaje evidentemente excede el límite máximo del monto que por concepto de jubilación corresponde al funcionario o empleado, el cual no puede exceder del 80% del sueldo base, por lo que este Tribunal Superior no puede, en el caso de autos, convalidar una actuación contraria al ordenamiento jurídico que, como se señaló supra, no se ajusta a las disposiciones contenidas en la Ley de Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, por lo que debe forzosamente rechazar la solicitud del querellante de que se le ajuste su pensión de jubilación en base al 100%, y así se decide.

Alega el querellante que la Alcaldía le cancelaba como salario Bs. F 814,00 cuando lo correcto era que percibiera, por las labores desempeñadas como Auditor III Bs. F 1.840,00 como salario base, por lo que el Municipio le adeuda las diferencias de salarios y sus incidencias en las vacaciones y bonificaciones de fin de año desde su ingreso a la Alcaldía el 1º de Abril de 1993 hasta la fecha de su jubilación el 04 de Mayo de 2009, para lo cual solicita que dichos montos sean determinados por un experto designado por el Tribunal, y a todo evento los estima en Bs. F 195.000,00. Para decidir este Tribunal Superior observa: Tal y como quedó establecido supra, no se evidencia de autos que el querellante haya ocupado el cargo de Auditor III desde su ingreso a Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda hasta el momento de su jubilación, por lo que tal argumento debe ser rechazado, y así se decide.

Alega el querellante que la Alcaldía le canceló Bs. F 64.113,80 por concepto de prestaciones sociales, monto éste inferior a lo que legítimamente le corresponde por el tiempo de servicio desempeñado en el Municipio, señalando las cantidades recibidas, las que, según manifiesta, le correspondían y la diferencia entre ambas cantidades. Para decidir este Tribunal Superior observa: El Apoderado Judicial del querellante, a fin de sustentar la diferencia de prestaciones sociales reclamada señaló que la Alcaldía le canceló un monto inferior a lo que legítimamente le correspondía por el tiempo desempeñado en el Municipio, sin aportar en autos ninguna prueba que pueda ser apreciada, ya que los cálculos contenidos en los anexos que consignó al momento de interponer su querella, insertos en el Expediente Administrativo, del Folio 36 al 46, 49 al 77, carecen de sellos húmedos y firmas que los convaliden y su valor probatorio no puede ser otro que la opinión del actor, lo cual no podría ser considerado como una prueba válida en juicio, pues caso contrario, se estaría en presencia de un documento privado, emanado de un tercero, prueba instrumental preconstituida realizada u ordenada a realizar por el querellante interesado para hacer constar que el pago de las prestaciones sociales, según su opinión, son insuficientes. En consecuencia, dado que la querellante no aportó a este Juzgado ningún elemento capaz de evidenciar que ciertamente existe una diferencia en los conceptos pagados y los reclamados, se hace forzoso para esta Juzgadora negar la solicitud del pago de las diferencias de prestaciones sociales reclamadas en el presente proceso, y así se decide.

- I V -

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el abogado V.R.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 64.738, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano C.R.M.S., titular de la Cédula de Identidad Nº 3.662.563 interpone RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL por ajuste de pensión de pensión de jubilación y diferencia de prestaciones sociales contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA.

Notifíquese a las partes. Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los Veintiún (21) días del mes de Enero de Dos Mil Diez (2010).

LA JUEZ

BELKYS BRICEÑO SIFONTES LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

En esta misma fecha 21-01-2010, siendo las Once y Treinta (11:30) antes-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

Exp. Nº 1079/BBS/EFT/gpg