Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 6 de Julio de 2011

Se inicia el presente juicio mediante escrito presentado en fecha catorce (14) de mayo del año dos mil nueve (2009), por ante este Juzgado, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano A.R.P.L., titular de la cédula de identidad N° V-8.555.360, debidamente asistido por el ciudadano abogado J.E.P.L., inscrito en el inpreabogado N° 51.106, contra la Alcaldía del Municipio J.T.M.d.E.G..

En fecha veintidós (22) de mayo del año dos mil nueve (2009), este Órgano Jurisdiccional dictó auto mediante el cual se declaró competente y admitió el recurso interpuesto; posteriormente en fecha veintiséis (26) de mayo del año dos mil nueve (2009), se ordenó las notificaciones del ente querellado a los fines de la contestación de la Querella, asimismo se ordenó citar y solicitar los Antecedentes administrativos del caso.

En fecha veintidós (22) de junio del año dos mil diez (2010), se recibe oficio mediante el cual remiten comisión en la cual se deja constancia de la notificación de la parte querellada. (Ver folio 44).

El siete (07) de octubre de dos mil diez (2010), se fijo la celebración de la audiencia preliminar para el quinto día de despacho siguiente, siendo la oportunidad procesal para ello. Se llevó a cabo el día veinte (20) de octubre de dos mil diez (2010), dejándose constancia en acta de la no comparecencia de la parte querellante y de la parte querellada. (Ver folio 56).

El veinticinco (25) de octubre de dos mil diez (2010), se fijo la celebración de la audiencia definitiva para el quinto día de despacho siguiente, siendo la oportunidad procesal para ello. Se llevó a cabo el día tres (03) de noviembre de dos mil diez (2010), dejándose constancia en acta de la comparecencia de la parte querellante y la no comparecencia de la parte querellada. (Ver folio 58).

En fecha veinticinco 25 de enero del año 2011, la Dra. M.G.S., en virtud de su traslado concedido por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en sesión de fecha 10 de diciembre de 2010 y luego de su juramentación y toma de posesión como Juez de este Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua, mediante decisión se abocó al conocimiento de la causa, en los términos pautados en el artículo 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil y Repone la causa al estado de celebrarse nuevamente la audiencia definitiva y libra las notificaciones correspondientes.

En fecha dos (02) de mayo del año 2011, se fijo la celebración de la audiencia definitiva para el cuarto (4°) día de despacho siguiente, siendo la oportunidad procesal para ello. Se llevó a cabo el día diez (10) de mayo de dos mil once (2011), dejándose constancia de la no comparecencia de la parte querellante y la no comparecencia de la parte querellada, declarándose desierto el Acto.

Por auto de fecha veintitrés (23) de mayo de 2011, mediante auto el Tribunal Público el Dispositivo del fallo, en el cual entre sus particulares señaló que dictara la sentencia escrita sin narrativa dentro del lapso de diez (10) días de Despacho siguientes a tenor de lo previsto en los artículo 107 y 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Cumplidos los trámites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo la oportunidad legal para que el Tribunal proceda a dictar sentencia de mérito, pasa de seguidas a realizarlo previas las consideraciones siguientes:

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Manifestó del hoy recurrente, ciudadano: A.R.P.L., que “… Desde el 08 de Octubre de 2005 me desempeño en la Alcaldía del Municipio J.T.M.d.E. en calidad de Coordinador Municipal de la OMDECU, dependencia de la alcaldía, (sic) Suscribí cinco (05) contratos con dicha alcaldía, (sic) hasta la fecha de la “notificación” de cese de funciones de fecha 30 de marzo de 2009. Es decir, que laboré durante tres (3) años y cinco (5) meses (sic) cargo que desempeñé finalmente fue de “Fiscal de Protección al Consumidor”, adscrito al despacho del alcalde, conforme la Constancia que agrego en original identificada con la letra “G” .

Alega que “… la notificación pretende ser a la vez, el acto administrativo a que se contrae la notificación, el acto administrativo a que se contrae la notificación, trae un extracto de dicho acto, impidiéndome en consecuencia enterarme de manera fehaciente del real contenido del acto administrativo mediante el cual se produce el cese de mis funciones en la dependencia municipal, y convirtiendo la notificación en una “especie” de acto no contemplado por la ley, por lo que debe advertirse que hay presidencia del acto administrativo que se me pretende notificar, y en consecuencia nula toda la actuación de la administración. El artículo 74 eiusdem, determina que la notificación que no llene las menciones señaladas en el artículo anterior (73), se considerará defectuosa y no producirá ningún efecto. (sic) Por lo anterior, pido que se declare nula la notificación…”

Alega también que “… el supuesto “acto administrativo” que nos ocupa, parte de dos falsos supuestos, el primero de los cuales, contentivo a su vez de una contradicción, a saber, que soy funcionario de confianza y que mi designación obedece a un convenio con Indecu (Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor), hoy Indepabis…”

Sigue alegando “… Ahora bien, veamos el cargo ejercido para determinar si podemos considerarlo como de libre nombramiento y remoción, conforme el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al respecto tenemos que el cargo desempeñado estaba adscrito a la Dirección de Hacienda Municipal, luego de estar adscrito al Despacho del Alcalde. Mis funciones eran supervisar que los precios de los detallistas y vendedores en general (comerciantes) no sobrepasaran los anunciados por el Gobierno Nacional como máximos, y aquellos regulados (cesta básica), conforme las gacetas oficiales correspondientes; iniciar procedimientos administrativos, mediante la notificación del comerciante; realizar estrategias educativas a los comerciantes para que cumplieran con las directrices legales; recibir denuncias de los consumidores. Mis funciones dependían de la Oficina Municipal (dependencia de Hacienda Municipal) para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, (OMDECU), y mi salario lo pagaba la Alcaldía del Municipio J.T.M.d.E. Guárico…”

“… Como consecuencia de lo anterior, se puede colegir que la motivación que la administración pretende hacer en el supuesto en el supuesto “acto administrativo” inserto en la presunta “notificación” contra el cual ejerzo el presente recurso contencioso funcionarial, adolece de sustentación, y se funda en un falso supuesto además de ser evidentemente contradictorio, razones por las cuales dicho acto está viciado de nulidad…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Verificadas las actuaciones judiciales, se evidencia que la representación del ente querellado no dio contestación a la querella dentro del lapso legalmente establecido. En este sentido el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

…Artículo 102.- Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio...

De conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, la falta de contestación debe entenderse como la contradicción por parte del organismo recurrido de la querella incoada en todas y cada una de sus partes. Tal actitud impide al Juzgador materializar el principio de inmediación a través del cual puede realizar las preguntas que considerare pertinentes a cualquiera de las partes en el proceso a los fines de aclarar puntos dudosos, así como hace imposible las gestiones conciliatorias que en ejecución del mandato Constitucional, se ha incorporado en diversos procesos judiciales. Y así se decide.

Del mismo modo, tal actitud indiferente menoscaba el carácter subjetivo del Contencioso Administrativo en general, y en particular el de la querella funcionarial que establece un lapso expreso para la “contestación”, lo que implica que ante la falta de esta debe entenderse sencillamente contradicha, conllevando a omisiones que se traducen en hechos que interfieren con la adecuada administración de justicia, por tal motivo este Juzgado Superior, pasa a decidir conforme a las actas que constan en el expediente. Y así se decide.

Ahora bien, antes de entrar a conocer el fondo de la controversia, debe este Tribunal resaltar en primer lugar, que la parte querellada no promovió pruebas ni asistió a las audiencias fijadas por este Juzgado Superior, así como tampoco, consignó el correspondiente expediente administrativo, el cual es un instrumento de suma relevancia para la verificación por parte de esta Juzgadora, de los hechos alegados por las partes.

A tal efecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 0487 de fecha 23 de febrero de 2006 señaló:

…el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le correspondía la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave comisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.

(omissis).

En este sentido, se insiste en que la remisión de los antecedentes administrativos es una carga procesal de la Administración, cuya omisión puede acarrear consecuencias negativas para ésta como parte que es en el proceso, pues no puede el juzgador apreciar en todo su valor el procedimiento administrativo, así como tampoco las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión.

En relación a lo antes mencionado y visto que no se consignó el respectivo expediente administrativo, el cual pudiera ayudar a este Tribunal a esclarecer la situación planteada, así como verificar la veracidad de los alegatos expuestos por la parte querellante, procede a pronunciarse con relación a las actas que constan en el presente expediente y a tal efecto se observa:

Aclarado lo anterior, de seguidas pasa este Tribunal Superior, a pronunciarse sobre el fondo del asunto y observa quien aquí decide que la presente causa versa sobre la interposición de un recurso contencioso administrativo por considerar la parte actora que ostentaba un cargo como funcionario público de carrera y no como lo estableció la administración al removerlo por ostentar un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

Ahora bien, pasa este Tribunal Superior a pronunciarse sobre el alegato del querellante correspondiente a “… la notificación pretende ser a la vez, el acto administrativo a que se contrae la notificación, el acto administrativo a que se contrae la notificación, trae un extracto de dicho acto, impidiéndome en consecuencia enterarme de manera fehaciente del real contenido del acto administrativo mediante el cual se produce el cese de mis funciones en la dependencia municipal, y convirtiendo la notificación en una “especie” de acto no contemplado por la ley, por lo que debe advertirse que hay presidencia del acto administrativo que se me pretende notificar, y en consecuencia nula toda la actuación de la administración. El artículo 74 eiusdem, determina que la notificación que no llene las menciones señaladas en el artículo anterior (73), se considerará defectuosa y no producirá ningún efecto. (sic) Por lo anterior, pido que se declare nula la notificación…”

Al respecto este Juzgado observa que, conveniente es destacar que la notificación, como uno de los aspectos procesales que garantiza el derecho a la defensa, tiene como finalidad “llevar al conocimiento [del administrado] la existencia de la actuación de la Administración”. Claro está que como actuación procesal, la notificación requiere la verificación de ciertos requisitos para que sea perfecta, caso contrario, podría impugnarse como defectuosa, y en consecuencia, producir una indefensión en los derechos del administrado, condenada por la Ley; lo anterior no es impedimento para desconocer que la reiterada y pacífica jurisprudencia, ha sentado un criterio uniforme al señalar que, aún y cuando el “acto notificatorio” omitiere alguno de los requisitos exigidos para lograr su perfección -previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos- pero cumple con su objeto, vale decir, “ha cumplido con el propósito de poner [al administrado] al tanto de la existencia del acto”, y éste ha podido hacer uso de sus derechos para impugnar la inconstitucionalidad o ilegalidad del acto, los defectos de la notificación defectuosa pasan a ser convalidados. (Vid. Sentencia de fecha 09/08/2001 con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa en Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Caso: A.J.P.R.V.. Cuerpo Técnico de Policía Judicial).

Sin embargo, este Tribunal observa que, según consta de la notificación de la remoción del querellante, que riela inserto en del folio siete (07) al nueve (09) ambos inclusive del presente expediente en original y debidamente recibida por el actor, en fecha 30-03-2009, el contenido del acto es decir: la Ley con los respectivos artículos en la cual se basa la administración para catalogar como de confianza el cargo que ostentaba el querellante incluso el recurso y el lapso que puede intentar el querellante si se encuentra en desacuerdo con el acto en comento, y la narración sucinta de los alegatos para el mismo, asimismo se observa que el querellante interpone el recurso en tiempo hábil; de igual manera observa este Juzgado que contiene: la narración sucinta de las consideraciones que tomo la administración para la remoción y los recursos que proceden contra tal decisión y el lapso que tiene para intentar dicho recurso. En consecuencia, se debe concluir que estamos ante la presencia de una notificación que cumplió en su totalidad con su cometido, al resultar evidente que por medio de la misma, el hoy querellante, ejerció oportunamente su derecho a la defensa a través del recurso contencioso administrativo funcionarial presentado ante este Órgano Jurisdiccional, lo cual conlleva a esta Juzgadora a la convicción que la notificación cumplió su cometido cesando así, cualquier circunstancia írrita que vulnerara sus derechos; no obstante, no pasa por desapercibido para este Tribunal, que la parte reclamante pretende la nulidad absoluta del acto de remoción, amparándose en la notificación defectuosa practicada por el organismo, circunstancia que a criterio de quien hoy sentencia, resulta errada en su fundamento, pues la existencia de una notificación defectuosa, no anula per se el contenido del acto y por tales razones, este Tribunal desestima la presente denuncia. Y así se decide.

Ahora bien, este Juzgado Superior pasa a pronunciarse con respecto a al alegato de la parte actora si el cargo que ostentaba es de libre nombramiento y remoción por ser de confianza y observa: la Administración, en el acto que removió al recurrente lo califica como de Libre Nombramiento y Remoción a tenor del artículo 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para fundamentar su acto de remoción al aseverar “… retiro del ciudadano A.R.P.L., titular de la cedula de identidad N| 8.555.360, quien ocupa el cargo de Fiscal de Protección al Consumidor, clasificado como un cargo de confianza, xconforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”

Este Tribunal Superior, considera pertinente y oportuno pronunciarse sobre los siguientes aspectos:

El requisito indispensable para optar a ser funcionario público de carrera para lo cual pasa de seguidas:

Respecto a este punto, la Sala Constitucional en la sentencia N° 2149 de 2007, resolviendo un recurso de revisión, señaló:

“(…) En primer lugar, se aprecia que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.

Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

En atención a ello, se aprecia que el constituyente consagró en el referente artículo una regla que establece una directriz para los órganos de la Administración Pública, concebida en que sólo puede ser funcionario de carrera quien previamente haya sido sometido a un concurso público, por lo tanto, la misma se consagra como una regla de aplicación inmediata en el tiempo.

En consecuencia, se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostentar la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

Así pues, tal como se estableció en el fallo N° 660/2006 dictado por esta Sala “(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961”, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de carrera. (…)

En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

En sintonía con la sentencia supra transcrita considera este Juzgado que en cuanto a la condición de funcionario de carrera o no, ha sostenido la jurisprudencia que en principio todos los cargos en la Administración Pública nacional son de carrera, salvo los exceptuados en el artículo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Ahora bien de acuerdo a lo señalado supra, para el ingreso a cargos de carrera en la administración pública se requiere Impermitiblemente, la realización de un concurso publico, por ello el dispositivo 40 señalado arriba dispone la nulidad absoluta de los nombramientos de los funcionarios de carrera, si no se hubiese realizado el concurso publico señalado. Esta situación viene sostenida por la idea concretamente de la administración pública requiere de un cuerpo de servidores públicos, profesionalizados y eficientes en aras de la eficiencia de los Servicios Públicos y con la finalidad de evitar lo que Impero por largo tiempo en Venezuela, denominada la Tesis de la Relación Funcionarial en cubierto lo cual permitía que los contratados pasaran a transformarse en Funcionarios de Carrera, constituyendo la vía del contrato una vía ilegal de ingreso a la Administración Publica, razón por la cual la Ley del Estatuto de la Función Publica consagra las disposiciones establecidas en los artículos 37, 38 y 39, estableciendo entre otras cosas la procedencia de contratación para ejercer las funciones correspondientes a los cargos previstos en la referida Ley, y precisando que en ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la administración pública.

De lo anteriormente señalado a dado paso a una situación contraria a Ley, con respecto a las personas que ingresan a la Administración Publica y que permanecen muchísimo tiempo en la misma ocupando un cargo público sin que haya mediado concurso público alguno, tal como lo establece nuestra Carta Magna en su artículo 146, de allí que concluye quien aquí decide que no sea suficiente para calificar un cargo como de carrera la simple imputación de tal fin o lo califique como tal una norma sub-legal que vaya en contradicción con lo estipulado en nuestra Constitución.

Aclarado lo anterior, es necesario acotar, en cuanto a la condición de funcionario de carrera o de libre nombramiento y remoción, ha sostenido la jurisprudencia que en principio todos los cargos en la administración pública nacional son de carrera, salvo los exceptuados en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica; por lo que la regla es que los cargos son de carrera y la excepción es la de ser de libre nombramiento y remoción.

En consecuencia, estableció la jurisprudencia que corresponde a la Administración la carga de la prueba que permita evidenciar que el cargo es de los clasificados como de libre nombramiento y remoción y que el documento por excelencia para probar si un cargo es de alto nivel o de confianza, lo constituye el Registro de Información de Cargos del Organismo.

Ahora bien, esta juzgadora advierte que no obstante si bien la parte querellada no consigno el expediente administrativo ni el manual descriptivo de cargos del organismo no es menos cierto que se desprende de la afirmación hecha por el propio querellante de las funciones que ejercía en el cargo de “…Fiscal de Protección al Consumidor”, adscrito al despacho del alcalde, conforme la Constancia que agrego en original identificada con la letra “G” …”, la cual se lee al vuelto del folio uno (01), y las funciones que ejercía el querellante a su propio decir son “…el cargo desempeñado estaba adscrito a la Dirección de Hacienda Municipal, luego de estar adscrito al Despacho del Alcalde. Mis funciones eran supervisar que los precios de los detallistas y vendedores en general (comerciantes) no sobrepasaran los anunciados por el Gobierno Nacional como máximos, y aquellos regulados (cesta básica), conforme las gacetas oficiales correspondientes; iniciar procedimientos administrativos, mediante la notificación del comerciante; realizar estrategias educativas a los comerciantes para que cumplieran con las directrices legales; recibir denuncias de los consumidores. Mis funciones dependían de la Oficina Municipal (dependencia de Hacienda Municipal) para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, (OMDECU), y mi salario lo pagaba la Alcaldía del Municipio J.T.M.d.E. Guárico…”; además estas mismas funciones se encuentran tipificadas de acuerdo a los términos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como funciones de confianza; por lo cual se concluye que el cargo que ejercía el querellante era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, dadas las funciones que ejercía, no estando amparado por el derecho a la estabilidad en el cargo. Así se decide.

Conforme a lo expuesto, este órgano jurisdiccional observa que todas las actuaciones de la Administración querellada estuvieron encausadas dentro del procedimiento legal establecido, de esta manera, el recurrente estuvo plenamente notificado del acto de remoción, permitiéndosele conocer cuáles fueron los motivos que fundamentaron el acto administrativo de retiro. Razón por la cual resulta forzoso para esta juzgadora declarar improcedente el alegato formulado por el recurrente referente a la violación al procedimiento legal establecido y al falso supuesto, y así se decide.-

DECISION:

Por todas las razones expuestas, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DE LA REGION CENTRAL, CON SEDE EN MARACAY, ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara, SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL interpuesto por el Ciudadano: A.R.P.L., titular de la cédula de identidad N° V-8.555.360, contra la Alcaldía del Municipio J.T.M.d.E.G..

Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua, a los seis (06) días del mes de julio del año dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZ SUPERIOR TITULAR,

DRA. M.G..-

LA SECRETARIA,

ABOG. SLEYDIN REYES.

En esta misma fecha, siendo las 3:00 pm, se público y registro la anterior decisión y se libro la notificación ordenada.

LA SECRETARIA.

Materia: Contencioso Administrativa

Exp. Nº 9797.

Mecanografiado por: Reggie Gutierrez.