Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 12 de Junio de 2013

Exp. Nº AP71-R-2013-000179.

Interlocutoria/Recurso/ Civil.

Con lugar apelación/Revoca/”D”.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANACRIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

   PARTE ACTORA: R.Á.H.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-6.507.115.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: K.M.G., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-6.140.637 e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 26.054.

   PARTE DEMANDADA: I.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.967.463.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: J.M.G., venezolano, mayor de edad, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 66.653.

   MOTIVO: ACCIÓN REIVINDICATORIA- RECONVENCIÓN POR MERODECLARATIVA DE CONCUBINATO (INTERLOCUTORIA- PRUEBAS)

2. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.-

   Suben las actuaciones en razón de la apelación formulada en fecha 7.02.2013, por la abogada Khaterine Martínez, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en contra del auto dictado en fecha 5.02.2013, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la solicitud de fijación de nueva oportunidad para la evacuación de los testigos por ella promovidos.

   Cumplida la distribución de Ley correspondió a este juzgado conocer de la causa signada bajo la NOMENCLATURA U.R.D.D.: AP71-R-2013-000179, que por auto de fecha 27 de febrero de 2013, la dio por recibida, entrada y fijó los trámites para su instrucción en segunda instancia conforme lo dispuesto en los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil.

   Mediante escrito presentado el 12 de abril de 2013, la abogada Khaterine Martínez, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano R.H.R., parte actora en el presente juicio de acción reivindicatoria y reconvención por acción merodeclarativa de concubinato, consignó escrito de informes para fundamentar su apelación.

   Estando en la oportunidad para proferir el fallo respectivo el tribunal pasa a hacerlo en los siguientes términos:

3. RELACIÓN SUCINTA DE LOS HECHOS.-

   Consta en autos según las copias certificadas adjuntas a la incidencia, que la abogada K.M.G., actuando como apoderada judicial de la parte actora en fecha 30.11.2012, presentó escrito de promoción de pruebas en nueve (9) folios útiles. (Folios 1 al 9)

   Que por auto de fecha 20.12.2012, el tribunal de la causa providenció los medios probatorios aportados por las partes y la oposición planteada por el abogado J.L.M.G., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada a las pruebas ofrecidas por su antagonista; admitiendo los testigos promovidos por la parte actora en el Capitulo IV, salvo su apreciación en la definitiva, en consecuencia fijó el octavo (8º) día de despacho siguiente a la constancia en autos de haberse notificado a las partes para que tuviera lugar el acto de evacuación de los testigos. (Folios 10 al 15)

   Que en fecha 1.2.2013, la abogada K.M.G., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, solicitó al a-quo fijase nuevamente la oportunidad para la evacuación de los testigos admitidos en fecha 20.12.2012, dado que habían transcurrido diecinueve (19) días del lapso de treinta (30) para la evacuación.

   Que en fecha 5.2.2013, el Tribunal Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana, negó la solicitud de fijación de nueva oportunidad para que tuviera lugar el éxamen de los testigos ofrecidos por la parte actora ciudadanos V.A.R.H., O.P.M., L.D.C.H., M.A.G. UZCATEGUI, ALIBEL DEL VALLE S.S. y N.M.R.N..

   Contra dicha providencia el 7.2.2013, la abogada K.M.G., apoderada judicial de la actora, ejerció recurso de apelación, el cual fue oído en el solo efecto devolutivo mediante auto del 8.02.2013; ordenando, en consecuencia la remisión del incidente a la Unidad de Recepción de Documentos (U.R.D.D.), que previo sorteo de Ley le asignó el conocimiento del medio recursivo a este juzgado, que para resolver lo hace cimentado en las siguientes consideraciones:

4. MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

   El presente incidente surge en el juicio de acción reivindicatoria que impetró el ciudadano R.Á.H.R. en contra de la ciudadana I.R., donde el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 5.2.2013, negó la solicitud de fijar nueva oportunidad para la evacuación de los testitos promovidos por la parte actora.

   *

   Fijados los extremos del recurso este tribunal para resolver considera previamente los términos de auto recurrido, del 5.2.2013, para determinar su justeza en derecho dado el medio recursivo ejercido en su contra, en tal sentido se traen parcialmente al presente fallo:

   … En virtud de la sentencia parcialmente transcrita mediante la cual el Tribunal Supremo de Justicia hizo una interpretación del artículo 483 del Código de Procedimiento Civil, caso que concretamente nos ocupa, ha sido solicitada nueva oportunidad para la deposición de los dos testigos V.A.R.H., O.P.M., L.D.C.H., M.A.G. UZCATEGUI, ALIBEL DEL VALLE S.S. y N.M.R.N.N.M.G.B., promovidos por la parte querellada, quienes no concurrieron a los actos correspondientes, cuyo día y hora fueron oportunamente fijados por este Tribunal mediante auto de fecha 20 de diciembre de 2013.

   Ahora bien, se observa que tal solicitud no fue formulada por la promovente de la prueba en la oportunidad fijada para que tuvieran lugar los actos correspondientes, por lo que a la luz de los criterios jurisprudenciales precedentemente transcritos, los cuales son absolutamente compartidos por este Tribunal, resulta claro que la solicitud de nueva oportunidad para tomar la declaración de dichos testigos resulta improcedente, en virtud de lo cual se NIEGA la solicitud de fijación de nueva oportunidad para que tengan lugar los actos de declaración de los testigos V.A.R.H., O.P.M., L.D.C.H., M.A.G. UZCATEGUI, ALIBEL DEL VALLE S.S. y N.M.R.N.N.M.G.B., formulada por la abogada KATEHRINE MARTINEZ, quien actúa en su condición de apoderada judicial de la parte actora reconvenida, en su diligencia de fecha 01 de febrero de 2013...

   **

   Con la finalidad de apuntalar su recurso y enervar el auto ut supra transcrito la parte actora presentó escrito de informes ante esta alzada en los términos que siguen:

   …De tal manera que la defensa garantiza a las partes la posibilidad de probar sus alegaciones y tal garantía se satisface si se dan en el proceso las siguientes facilidades: 1) la causa debe ser abierta a pruebas (sea mediante una declaración expresa o por la preclusión de un lapso anterior; 2) las partes deben tener posibilidad de proponer medios de prueba; 3) las pruebas sólo serán inadmitidas por causas justificadas y razonables, sin que estas causas sean de tal naturaleza que su sola exigencia imposibilite el ejercicio del derecho; 4) debe ser posible practicar la prueba propuesta y admitida, y, por último, 5) el juez debe valorar la prueba practicada…

   …(OMISIS)…

   Las pruebas aquí ofrecidas lucen razonables, son compatibles con el derecho a la defensa, y la solicitud de fijación de una nueva oportunidad para su evacuación se produjo dentro del plazo de evacuación de pruebas aun vigente.

   Queremos recordar la especial y superior fuerza vinculante de la tutela judicial (como medio para alcanzar la seguridad jurídica), amerita conceder prevalencia a la interpretación y aplicación de las normas jurídicas que resulten ser las más adecuadas a su viabilidad; en segundo lugar, que ningún requisito formal puede convertirse en obstáculo que impida injustificadamente un pronunciamiento del juez; y en tercer término, que “no son admisibles aquellos tramites y exigencias de forma que puedan estimarse excesivos, que sean producto de un formalismo, que no se compaginen con el derecho a la justicia, o que no aparezcan justificados y proporcionales conforme a las finalidades para las que se establecen, que deben ser en todo caso adecuadas a la Constitución”( ver: M.d.R.A.I.. Las causas de inadmisibilidad en el proceso contencioso-administrativo, Civitas, Madrid, 1996, pag 638). En concreto, la finalidad del requisito debe justificar la inadmisión del medio procesal en el sentido más favorable al ejercicio del medio.

   …(OMISIS)…

   No puede consentirse que el fin supremo de la realización de la justicia doblegue frente al incumplimiento de un formalismo procesal que impida el logro de la finalidad perseguida por el legislador causando indefensión, que en el caso concreto se refiere a la negativa por parte del a-quo de fijar una nueva oportunidad para la evacuación de las testimoniales promovidas, a pesar de no haber precluído el lapso de evacuación de pruebas, aténtandose directamente contra los artículos 26 y 257 de la Constitución de La República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 206 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

   En el presente caso, fue impedido el acceso a las actas del expediente desde el mismo momento que el Juzgado se pronuncio sobre la admisión de las pruebas y oportunidad para la evacuación de las mismas, situación que fue debidamente notificada al Juez de la causa, para evidenciar el interés en obtener el examen de las pruebas y, por ende, su legitimación en el proceso.

   Por su parte los artículos 397 y 398 del Código de procedimiento Civil, regulan algunos aspectos relacionados con la promoción y admisión de las pruebas, las cuales establecen respectivamente:

   (…)

   Las pruebas constituyen el instrumento de las partes para llevar la verdad al proceso y ello es presupuesto necesario para el alcance del fin último de la función jurisdiccional: la realización de la justicia.

   Las normas anteriores revelan que los medio probatorios están sujetos a condiciones intrínsecas que inciden directamente en su admisión y que están previstas en el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, relativas a su legalidad o pertinencia y además que, también en materia de pruebas rige todo lo expuesto anteriormente en cuanto al modo, lugar y tiempo de los actos procesales. Asimismo la doctrina ha señalado que una de las causales de impertinencia de la prueba es que “… el medio propuesto verse sobre un hecho sin congruencia alguna (ni aun indirecta) con los hechos litigiosos.” (CABRERA ROMERO, J.E.. Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre. Editorial Jurídica Alva, S.R.L. Caracas, 1997). Las pruebas presentadas en el proceso tienen como finalidad fijar los hechos alegados por las partes para convencer al juez de la realización de los mismos y de esta manera satisfacer conforme a derecho las pretensiones de las partes, lo que conlleva a que las mismas sean necesariamente legales y pertinentes, esto es, que no sean contrarias a disposición legal alguna, y entre ellas y lo controvertido haya concordancia lógica, de manera tal que exista afinidad entre el objeto fáctico de la prueba y el objeto de la acción o recurso.

   Ahora bien, la Juez a quo niega la fijación de una nueva oportunidad para la evacuación de las pruebas testimoniales aduciendo que dicha solicitud resulta improcedente sin tomar en consideración que el lapso de evacuación de pruebas aun se encontraba vigente (solo habían transcurrido diecinueve (19) días de los treinta (30) días establecidos por la ley.

   En este sentido, considera esta Representación Judicial que a los fines de salvaguardar el debido proceso, el derecho a la defensa de las partes y la tutela judicial efectiva, debe fijarse nueva oportunidad para la evacuación de dichos testimoniales, con el objeto de lograra el hallazgo de la verdad y la realización de la justicia, para poder obtener una decisión ajustada a derecho en un Estado de justicia, para poder obtener una decisión ajustada a derecho en un Estado de justicia que como el nuestro, lo que busca es garantizar los derechos fundamentales que entabla nuestra Constitución y las leyes.

   Las pruebas de testimoniales promovidas por esta Representación Judicial en el escrito de fecha 30 de noviembre de 2012, pretenden traer a los autos elementos de convicción suficientes a la juzgadora a quo para demostrar el dicho de nuestro mandante ene l juicio ventilado en dicha instancia, para la cual las mismas deben evacuarse, salvo su apreciación en la definitiva, por ello, se arriba a la conclusió9n que debe declararse con lugar la apelación interpuesta y admitirse la evacuación de las pruebas promovidas por esta representación de la parte demandante.

   …(OMISIS)…

   (…) El artículo 483 del Código de Procedimiento Civil Venezolano Vigente, en su cuarto aparte establece (…) “Si en la oportunidad señalada no compareciere algún testigo, podrá la parte solicitar la fijación de un nuevo día y hora para su declaración, siempre que el lapso no se haya agotado”

   En ese sentido es importante aclarara que dicha norma no se establece que la solicitud de la nueva oportunidad para la evacuación del testigo deba hacerse en el mismo acto y el interprete no puede hacerlo en apego al aforismo “ubi lex non distinguere debemos” donde la ley no distingue, no debe distinguirse y “Ubi lex voluit, dixit; ubi noluit, Tacuat” cuando la ley quiere, lo dice; cuando no quiere, calla, de otro modo se le estaría atribuyendo un sentido diferente al que parece del significado propio de las palabras, ya que ello, no se desprende de las utilizadas por el legislador(…)

   Con la decisión tomada por el A-quo, se le esta violando a la parte promoverte, el derecho a la defensa, al no permitírsele la evacuación de las testimoniales promovidas y admitidas en su oportunidad, ya que la Ley es claraº al señalar, que si los testigos propuestos por las partes no comparecen el día y hora fijados para que se les tome la declaración, deberá efectivamente declararse desierto el acto, más la prueba no se tendrá como desistida, pudiendo el proponente de la misma, en el mismo acto o en acto posterior, solicitar al tribunal que fije nueva oportunidad para la evacuación de la prueba.

   …(OMISIS)…

   La negativa a la fijación de nueva oportunidad a las testimoniales promovidas que fueron declaradas desiertas por la no comparecencia del testigo en la oportunidad fijada, carece de fundamento jurídico alguno, por cuanto, efectivamente, fue solicitada por la parte promoverte la fijación de la nueve oportunidad para la deposición del testigo, estando aun abierto el lapso para la evacuación de pruebas.

   …(OMISIS)…

   Ahora bien, debe hacerse mención a lo previsto en el artículo 483 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:

   (…)

   En consecuencia, la no fijación de una nueva oportunidad para la evacuación de las testimoniales, cercena el derecho de defensa, el derecho al debido proceso y ala tutela judicial efectiva. Lo que perjudica el derecho a la defensa de una de las partes.

   El juez de la causa con su proceder negó de forma tácita, la admisión de los medios probatorios disminuyendo o cercenando al promoverte de la prueba el derecho a la defensa.

   (…)

   La garantía del derecho de defensa está por encima de los formalismos, tal como lo previenen los artículos 26 y 257 constitucionales, y que en casos como éste en que el derecho de defensa de una parte puede quedar conculcado, el juez de instancia, en base al artículo 11 del Código de Procedimiento Civil, debe tomar providencias para lograr el esclarecimiento de la verdad solicitando incluso la ampliación de las pruebas o la solicitud de nuevas pruebas que juzgare indispensables, no se estipulo por el legislador en ningún momento, el hecho de desistir de una prueba fundamentándose en formalismos inútiles, desaplicándose así, la fórmula del artículo 400 del Código de Procedimiento Civil y violándose el derecho de defensa del perjudicado.

   Es la negativa a la evacuación de la prueba lo que viene a afectar el derecho de defensa de una de las partes quien así lo reclama, ya que las pruebas promovidas y admitidas son pruebas legales y pertinentes.

   …(OMISIS)…

   Ciudadano Juez, por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, es por lo que procedo en nombre de mi representado ciudadano R.Á.H.R., venezolano mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. V- 6.507.115, a ejercer el presente RECURSO DE APELACIÓN, y presentar el respectivo ESCRITO DE INFORMES, como en efecto lo hago, en contra del auto dictada en fecha 05 de febrero de 2013, por el Juzgado Noveno de primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que NEGO LA SOLICITUD DE FIJACIÓN DE NUEVA OPORTUNIDAD PARA QUE TENGAN LUGAR LOS ACTOS DE DECLARACIÓN DE LOS TESTIGOS: V.A.R.H., O.P.M., L.D.C.H., M.A.G. UZCATEGUI, ALIBEL DEL VALLE S.S., N.M.R.N. Y N.M.G.B.. Por lo que requerimos Primero: Que el presente escrito de informes sea admitido y sustanciado conforme a derecho. Segundo: Que sea declarada con lugar la apelación interpuesta. Tercero: Que sea declarada la nulidad del fallo recurrido, y ordenada la reposición de la causa al estado en que, se fije nueva oportunidad para la evacuación de las testimoniales promovidas por esta Representación Judicial y debidamente admitidas por el Juzgado a- quo.

   …

   ***

   DEL MÉRITO DEL INCIDENTE PROBATORIO.-

   En el caso bajo análisis se observa que el tribunal de la causa negó la fijación de una nueva oportunidad para la evacuación de los testigos promovidos por la actora, toda vez que su criterio la petición debió efectuarla en la oportunidad fijada al efecto, por lo que consideró improcedente la fijación de un nuevo acto, contra dicho auto se reveló la representación judicial de la parte actora, la abogada K.M., solicitando la reposición de la causa al estado en que se fijase nueva oportunidad para evacuar la prueba de testigos, por verse afectado el derecho a la defensa de su representado, siendo que la solicitud para que el a-quo fijara una nueva oportunidad se hizo cuando habían transcurrido diecinueve (19) días del lapso de evacuación; que el tribunal le dio otro sentido a las palabras del legislador pues alega que en caso de no presentarse los testigos, en ese mismo acto se debía solicitar la fijación de una nueva oportunidad para que rindieran declaración; invocó la aplicabilidad artículo 483 del Código de Procedimiento Civil, que establece la posibilidad de solicitar la evacuación del testigo que no se haya presentado en la oportunidad correspondiente, siempre que el lapso de evacuación de pruebas no esté vencido.

   Sobre este punto la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Luís Antonio Ortíz Hernández, en el juicio de cumplimiento de contrato, incoado por la sociedad de comercio LOS FARNATARO, C.A., en contra del ciudadano L.D.N.T., Exp. AA20-C-2011-000185, en sentencia del once (11) de octubre de dos mil once (2011), estableció:

   El formalizante señala que la recurrida infringió por errónea interpretación el contenido y alcance el artículo 483 del Código de Procedimiento Civil, relativo a la evacuación de la prueba testimonial del ciudadano A.G., por considerar que con la falta de comparecencia del testigo y de la parte promovente en la oportunidad fijada por el tribunal para su evacuación, el juzgado de instancia debió declarar desistida dicha prueba y no fijar nueva oportunidad.

   La errónea interpretación ocurre cuando se desnaturaliza el sentido de la norma y se desconoce su significado, en cuyo supuesto, el juzgador, aún reconociendo la existencia y validez de la norma apropiada al caso, yerra en su alcance general y abstracto, haciéndose derivar de ella consecuencias que no resultan de su contenido. (Sent. S.C.C. de fecha 30-07-09, caso: Y.V.Q.L. contra J.L.R.G.).

   Ahora bien, la norma cuya infracción se denuncia establece lo siguiente:

   Admitida la prueba, el Juez fijará una hora del tercer día siguiente para el examen de los testigos, sin necesidad de citación a menos que la parte la solicite expresamente.

   Cada parte tendrá la carga de presentar al Tribunal los testigos que no necesiten citación en la oportunidad señalada. Puede con todo, el Tribunal, fijar oportunidades diferentes para el examen de los testigos de una y otra parte.

   En los casos de comisión dada a otro Juez de la misma localidad para recibir la declaración del testigo, la fijación la hará el Juez comisionado.

   Si en la oportunidad señalada no compareciere algún testigo, podrá la parte solicitar la fijación de nuevo día y hora para su declaración, siempre que el lapso no se haya agotado.

   Los testigos domiciliados fuera del lugar del juicio podrán ser presentados por la parte para su examen ante el Juez de la causa u otro comisionado del mismo lugar, a cuyo efecto la parte hará el correspondiente anuncio en el acto de la promoción. En caso contrario, el testigo rendirá su declaración ante el Juez de su domicilio o residencia, comisionado al efecto.

   La disposición precedentemente transcrita, es en opinión de esta Sala, suficientemente clara respecto al modo como debe llevarse a efecto la evacuación de la prueba testimonial, no dejando lugar a dudas sobre el derecho que tiene la parte promovente de solicitarle al tribunal la fijación de una nueva oportunidad para la declaración del testigo que no compareciere en la fecha fijada, siempre y cuando el lapso de evacuación no estuviere vencido.

   Es por ello que tal como lo señala el formalizante, el juez de la recurrida estableció una consecuencia distinta al supuesto de hecho contenido en la norma, al señalar que al no haber asistido al acto ni el testigo ni el promovente de la prueba, la misma debió ser declarada desistida, sin que pudiere evacuarse posteriormente.

   Tal desatino por parte del juez de alzada, lo llevó a declarar como ilegal el acto de evacuación del testigo A.G., lo cual sin duda sorprende a esta M.J., pues los argumentos señalados para tomar tal determinación no se corresponden en forma alguna con lo preceptuado en la norma cuya infracción se delata.

   Ello, en principio, haría procedente la infracción del artículo 483 del Código de Procedimiento Civil por la errónea interpretación del mismo, siempre que obviamente tal violación tuviere consecuencias determinantes en la resolución del asunto.

   No obstante, al descender esta Sala al estudio de las actas que conforman el expediente a tenor de lo previsto en el artículo 320 del texto adjetivo, observa que del folio trescientos dieciocho (318) al folio trescientos veintidós (322) de la segunda pieza, se encuentra la declaración del ciudadano A.J.G.L., el cual, en la pregunta cuarta formulada por el promovente contestó: “Si, era apoderado del Sr. Navea por efecto de una sustitución en el Expediente donde cursaba dicho juicio;”, lo cual lo inhabilita conforme a lo previsto en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, ya que el mismo declaró ser apoderado de la parte demandada para el momento en que se firmó la transacción cuyo cumplimiento se demanda en la presente causa.

   Por tal motivo, y tomando en consideración que la infracción cometida por el sentenciador ad quem no tuvo ninguna incidencia definitiva en el dispositivo del fallo, se desestima la presente denuncia por error de interpretación del artículo 483 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   Ahora bien, precisa este juzgador en atención al criterio sostenido ut supra por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de justicia, así como al contenido del artículo 483 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que una vez admitidos los testigos, el tribunal debe fijar una hora del tercer día siguiente para su examen y que en caso de no comparecer en la oportunidad señalada, podrá la parte solicitar la fijación de un nuevo día y hora para su declaración, siempre que el lapso no se haya agotado; no obstante, la recurrida en relación a la solicitud efectuada por la abogada K.M., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, de fijar nuevo acto para la evacuación de los testigos por ella promovidos erigida en la afirmación que el lapso de evacuación aún no había fenecido, negó tal pedimento con fundamento en que debió formularse en la primera oportunidad fijada para que los testigos rindieran declaración, siendo a su criterio tal petición improcedente, por lo que esta alzada difiere del a-quo cuando sostiene que la solicitud debió ser efectuada por la promoverte de la prueba en la oportunidad fijada para que tuvieran lugar los actos correspondientes, pues, por el contrario a criterio de este juzgador dentro del lapso de evacuación, podrá la parte solicitar la fijación de nuevo día y hora para la práctica de la prueba si en la oportunidad señalada no acudió el testigo; por lo que nada obstaba fijar nueva oportunidad para su evacuación. Por lo expuesto, considera este tribunal que la recurrida yerra al establecer la improcedencia de la petición efectuada; pues como se dijo antes siempre que el lapso de evacuación de pruebas no estuviere vencido es posible fijar, previa solicitud del interesado, nuevo acto para las deposiciones de los testigos promovidos, máxime cuando la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela enarbola la prescindencia de rigurosidad en los formalismos procesales que pudiesen atentar contra el derecho a la defensa de las partes en litigio. Así se decide.

   En base a los fundamentos de hecho y de derecho expuestos, debe este sentenciador declarar CON LUGAR el recurso de apelación incoado el 7.02.2013, por la abogada Khaterine Martínez, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en contra del auto dictado en fecha 5.02.2013, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la solicitud de fijación de nueva oportunidad para la evacuación de los testigos por ella promovidos. Así se establece.-

   Consecuente con lo decidido, SE REVOCA el fallo recurrido y se ordena al a-quo fije nueva oportunidad para la evacuación de los testigos V.A.R.H., O.P.M., L.D.C.H., M.A.G. UZCATEGUI, ALIBEL DEL VALLE S.S. y N.M.R.N., ello en el juicio de acción reivindicatoria que interpuso el ciudadano R.Á.H.R. en contra de la ciudadana I.R.; en tal sentido se advierte a la recurrida que deberá proceder analógicamente como lo indica el artículo 402 del Código de Procedimiento Civil, que dispone: “…si la prueba negada fuere admitida por el Superior, el Tribunal de la causa fijará un plazo para su evacuación…”; y se desestima la reposición solicitada por la parte recurrente. Así se establece.

   V.-DISPOSITIVA:

   En fuerza de las razones expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: