Decisión nº KE01-X-2014-000045 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 29 de Julio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

EXP. Nº KE01-X-2014-000045

En fecha 26 de junio de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano E.J.S.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 123.654, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano R.R.H., titular de la cédula de identidad Nº 7.388.174, contra el CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO LARA.

En fecha 27 de junio de 2014, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito.

En fecha 30 de junio de 2014, se admitió la presente demanda y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes. De igual forma, en virtud de las medidas cautelares solicitadas, se acordó abrir cuaderno separado.

Siendo la oportunidad para conocer las medidas cautelares solicitadas en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, se pasa a decidir en los siguientes términos:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Y DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS

Mediante escrito consignado en fecha 26 de junio de 2014, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medidas cautelares, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que mediante el acto administrativo de fecha 20 de julio de 2012, emanado del Cuerpo de Policía del Estado Lara, se resuelve destituirlo.

Que su representado ingresó al Cuerpo de Policía del estado Lara, en fecha 1º de marzo de 1986, manteniendo una relación laboral, por más veintiséis (26) años. Que a partir del 16 de junio de 2009, obtuvo de manera continua y consecutiva reposos médicos, siendo que comenzó a tramitar una incapacidad, motivado a que su patología era crónica y se encontraba en espera de respuesta de parte del Instituto.

Que a su representado no le fueron recibidos los mencionados reposos por el Instituto querellado, los cuales se encontraban debidamente avalados y suscritos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Que posteriormente, le fue aperturado un procedimiento de destitución por desobediencia e insubordinación al cual se le acumuló otro procedimiento por abandono de trabajo.

Que se le violó el derecho al debido proceso, a la salud, que existe prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y notificación defectuosa. Que el acto esta viciado de falso supuesto.

En cuanto al amparo cautelar aduce que durante el procedimiento disciplinario se le violaron derechos y garantías constitucionales establecidas en los artículos 19, 21, 80, 83, 86 y 96 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que se le ha violado la garantía de igualdad ante la Ley así como los derechos a la jubilación, a la salud, a la seguridad social.

Que al haberse iniciado el procedimiento disciplinario se le suspendió el sueldo, además de ser excluido como titular del Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada Policial, agudizándosele los problemas de salud.

Que en virtud de ello solicita se suspendan los efectos del acto administrativo recurrido como garantía del derecho constitucional violado y se restituya el disfrute de su remuneración.

Finalmente solicita se declare con lugar la demanda interpuesta.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, cabe aclarar que en los procesos contencioso administrativos la medida cautelar por excelencia la constituye la suspensión de efectos, suspensión que también puede ser acordada a través del amparo cautelar. No obstante, la jurisprudencia ha permitido el otorgamiento de las medidas cautelares innominadas de conformidad con el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, observándose al respecto lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la N° 39.451 del 22 del mismo mes y año.

Así, conforme a la jurisprudencia reiterada del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.

Ahora bien, tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el Órgano Jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción.

Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46).

En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

En el presente caso, la parte actora solicita amparo cautelar a los efectos de que sean suspendidos los efectos del acto administrativo de fecha 20 de julio de 2012, emanado del Cuerpo de Policía del Estado Lara, mediante el cual se resuelve destituirlo, por la presunta violación de los derechos y garantías constitucionales establecidas en los artículos 19, 21, 80, 83, 86 y 96 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Aduce que se le ha violado la garantía de igualdad ante la Ley así como los derechos a la jubilación, a la salud, a la seguridad social.

Conforme a lo alegado y revisadas de manera preliminar las actas que cursan en autos, particularmente del acto administrativo impugnado, se observa que a la parte actora se le abrió un procedimiento de destitución durante el cual, se observa prima facie participó en la sustanciación del mismo ejerciendo su derecho a la defensa.

Ahora bien, en lo que respecta a la presunta violación del derecho a la igualdad, esta Sentenciadora señala la sentencia Nº 01131, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de septiembre de 2002, por medio de la cual dejó asentado que este derecho “(…) ha sido interpretado como el derecho de los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos lo que se le concede a otros, en paridad de circunstancias. Es decir, que en virtud de este principio, no deben establecerse diferencias entre los que se encuentran en las mismas condiciones. La verdadera igualdad consiste en tratar de manera igual a los iguales y desigualmente a los que no pueden alegar esas mismas condiciones y circunstancias predeterminadas por la Ley, ya que estas no obedecen a intereses de índole individual sino a la utilidad general”.

En tal sentido, se observa prima facie que no cursa en autos prueba alguna que haga entrever que exista la alegada violación más aún cuando la parte actora no señala con precisión frente a cuáles hechos se originan la presunta vulneración, por lo que se desecha tal alegato. Así se decide.

En lo que se refiere a la presunta vulneración del derecho a la jubilación, cabe traer a colación lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a través de la sentencia Nº 1518, de fecha 20 de julio de 2007, al indicar: “(…) se observa que el derecho a la jubilación es un beneficio o pensión que se le otorga a los funcionarios públicos, previa la constatación de los requisitos establecidos en la ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública”, siendo que la verificación de tales requisitos, al menos de manera presuntiva, resulta indispensable, lo cual no puede verificarse en el caso de autos, al no constar los antecedentes de servicio u otros elementos probatorios de los cuales pueda desprenderse al menos de manera preliminar el cumplimiento de dichos requisitos, por lo que se desecha la violación alegad. Así se decide.

Respecto a la supuesta vulneración a su derecho a la salud, se observa que este artículo estipula que el mismo “(…) es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República”.

Vale hacer mención al análisis realizado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 864 del 8 de mayo de 2002, en los siguientes términos:

“(…) En cuanto a la denuncia de infracción al derecho a la salud, el mismo se encuentra recogido en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo texto dispone lo siguiente:

(…Omissis…)

De la redacción de la norma antes transcrita, puede colegirse que el derecho a la salud como parte integrante del derecho a la vida, ha sido consagrado en nuestra Carta Magna como un derecho social fundamental (y no como simples «determinaciones de fines de estado (sic)»), cuya satisfacción corresponde principalmente al Estado, cuyos órganos desarrollan su actividad orientados por la elevación (progresiva) de la calidad de vida de los ciudadanos y, en definitiva, al bienestar colectivo. Ello implica que el derecho a la salud, no se agota en la simple atención física de una enfermedad a determinada persona, sino que el mismo se extiende la atención idónea para salvaguardar la integridad mental, social, ambiental, etcétera, de las personas e incluso de las comunidades como entes colectivos imperfectos, en tanto que no están dotadas de un estatuto jurídico especial que les brinde personería en sentido propio (…)”.

Asimismo, ha agregado la referida Sala que “(…) el derecho a la salud se encuentra concebido como un derecho positivo o derecho exigencia, que se caracteriza por venir teleológicamente ordenado a la satisfacción de una obligación para el Estado que se traduce en el deber de intervención, a los fines de crear y sostener las condiciones necesarias para el disfrute de este derecho fundamental, así como, el de remover los obstáculos que impidan o dificulten su cumplimiento. En tal sentido, la tutela judicial de este derecho constitucional, sólo es posible cuando el que la reclama demuestra que se encuentra en una situación jurídica concreta, derivada, de manera directa, de la actividad garantística que el artículo 83 de la Constitución encomienda al Estado, la cual, pueda verse amenazada o lesionada por el presunto hecho, acto u omisión señalado como dañoso (…)”. (Vid. Sentencia Nº 1.286 de fecha 12 de junio de 2002, caso: F.J.P.T.).

En concordancia con el criterio jurisprudencial expuesto, este Juzgado estima que la protección judicial del derecho a la salud, únicamente será viable cuando quien pretende su amparo logre comprobar que se halla, de manera directa, involucrado en una situación donde pueda verse afectado por un hecho, acto u omisión, devenido de la actividad garantista del Estado. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Nº 2011-1336 de fecha 3 de octubre de 2011, caso: R.A.P. vs. Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda).

Siendo así no se evidencia, del análisis preliminar de las actas procesales, que en el presente caso la señalada actividad garantista del Estado constituida por su deber de responder por el establecimiento y mantenimiento de un sistema de seguridad social universal, integral y eficiente, así como de un sistema público nacional de salud en el que los servicios se materialicen de manera gratuita, universal, integral, equitativa, continua, ininterrumpida, solidaria y de calidad, se haya quebrantado, por lo que se desecha el vicio denunciado. Así se decide.

En lo que respecta a la presunta violación del artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se observa que establece lo siguiente:

Artículo 86: Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social (…)

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Ello así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 3, de fecha 25 de enero de 2005, caso: L.R.D. y Otros contra CANTV, ratificada mediante sentencia de fecha 26 de julio de 2005, caso FETRAJUPTEL contra CANTV, señaló lo siguiente:

El concepto de seguridad social consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela debe ser entendido como un sistema que abarca toda una estructura que integra entes de derecho público sistema de asistencia y seguridad social, configurado bajo el régimen único de seguro social entendido, en su acepción tradicional- al igual que el régimen privado, cuyo objeto común es garantizar la obtención de los medios económicos suficientes para cubrir las necesidades básicas de los ciudadanos titulares del derecho a pensiones y jubilaciones. En consecuencia, resulta obligatoria la aplicación del artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los diferentes entes de derecho público o privado, distintos de la República, que hayan implementado mecanismos alternativos de pensiones y jubilaciones, por ser considerados como parte integrante del actual sistema de seguridad social, inclusive aquellos derivados de las contrataciones colectivas o laudos arbitrales (…)

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Con relación a lo anterior, este Tribunal debe hace mención a la sentencia de fecha 13 de agosto de 2007, Exp. Nº AP42-N-2007-000057, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo:

…Siguiendo con el caso de marras; se colige la aludida declaratoria de incapacidad, pues, se reitera que al folio ocho (8) del expediente cursa la mencionada “Evaluación de Incapacidad Residual para Solicitud o Asignación de Pensión”, …omissis…

No obstante, aun cuando no curse en autos los resultados procedentes de la evaluación emanada de la Junta Médica del Organismo querellado, no puede dejar de observarse que el artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios en concordancia con el artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, sólo alude a la declaratoria de invalidez, la cual debe emanar del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para que el funcionario no pueda ser retirado de la Administración hasta tanto perciba la pensión respectiva, declaratoria esta que sí cursa en autos, conforme fue constatado. En virtud de ello, detectada la declaratoria aludida, resulta imperioso declarar nulo el acto administrativo de remoción impugnado, tal como lo declaró el iudex a quo. Así se decide.

…omissis

Visto los elementos probatorios cursantes en autos y el criterio expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se observa que en el caso de autos cursa entre los elementos probatorios copia simple de la planilla de “EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL”, de fecha 1º de julio de 2010, en la cual se indica en parte “SU EVOLUCIÓN ES INADECUADA POR ESTAS CONDICIONES QUE SUGIERE QUE DEBE SER DESINCORPORADO FACULTATIVAMENTE POR INCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE EN SU ÁREA LABORAL”; no obstante, cursa igualmente copia simple del cartel de notificación publicado en el diario “La Prensa” de fecha 25 de mayo de 2012, del cual se desprende en parte “(…) finalmente en fecha 30 de agosto de 2011, fue conformada la Junta Médica Evaluadora, con la presencia del administrado, quien al momento de evaluarse se molestó, no aceptó ninguna de las sugerencias de los médicos y de manera violenta tomó el original de su expediente médico (…) y salió del consultorio (…), trayendo como consecuencia no ser evaluado y al presentar un 25% de incapacidad para el trabajo, debía haberse incorporado al Cuerpo de Policía del Estado Lara a los fines de reubicación y redefinir el horario especial de trabajo a cumplir”.

De ello se infiere que con posterioridad a la evaluación realizada en fecha 1º de julio de 2010, existió otra evaluación, de lo cual se desprende en esta oportunidad preliminar que sólo le fue diagnosticada una pérdida de la incapacidad para el trabajo del 25%, sin que se evidencie en autos que dicho acto administrativo haya sido objeto de nulidad, por lo que no se detecta prima facie la presunción de buen derecho. Así se decide.

En virtud de los anteriores argumentos se declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar interpuesto de manera conjunta al recurso principal en el presente caso. Así se decide.

No puede dejar de observarse que la parte actora solicitó igualmente en su encabezado la “suspensión de efectos”, no obstante se observa que no alude a los requisitos que deben observarse a los fines de la medida cautelar solicitada, por lo que se declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos interpuesta de manera conjunta al recurso principal en el presente caso. Así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano E.J.S.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 123.654, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano R.R.H., titular de la cédula de identidad Nº 7.388.174, contra el CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO LARA.

- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano E.J.S.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 123.654, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano R.R.H., titular de la cédula de identidad Nº 7.388.174, contra el CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO LARA.

Notifíquese a la parte querellante de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los veintinueve (29) días del mes de julio del año dos mil catorce (2014). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

El Secretario Temporal

L.F.B.

Publicada en su fecha a las 2:20 p.m.

El Secretario Temporal,

L.S. Jueza (fdo) M.Q.B.. El Secretario Temporal (fdo) L.F.B.. Publicada en su fecha a las 2:20 p.m. El Secretario Temporal (fdo). El suscrito Secretario Temporal del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los veintinueve (29) días del mes de julio del año dos mil catorce (2014). Años 204° y 155°.

El Secretario Temporal,

L.F.B.