Decisión nº WP01-R-2014-000549 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 30 de Octubre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD

PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

| Macuto, 30 de Octubre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : WP01-S-2014-003655

ASUNTO : WP01-R-2014-000549

Corresponde a esta Corte resolver sobre el recurso de apelación interpuesto por el abogado E.G., en su carácter de Defensor Público Segundo de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Estado Vargas del ciudadano R.R.M., titular de la cédula de identidad Nº V-7.508.710, en contra de la decisión dictada en fecha 18/08/2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en cuyo dispositivo se acordó: “…SEXTO: Se acuerda la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del articulo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo presentar tres Fiadores (sic) que devenguen un salario igual o superior a 60 unidades Tributarías y una vez cumplido este requisito, presentación cada treinta (30) días por ante la oficina de Alguacilazgo de este Circuito…” En tal sentido se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo el Defensor Público, Abogado E.G. alegó entre otras cosas, lo siguiente:

…el Ministerio Público fundamento su solicitud de decreto de medidas de protección y seguridad así como cautelares en lo que para su entender era la existencia de suficientes elementos de convicción para que el (sic) este Tribunal las (sic) en contra de mi Defendido el ciudadano R.R.M.. Para poder establecer sí existen en realidad suficientes elementos de convicción, debemos antes someter a análisis el contenido de la norma sustantiva que tipifica el Delito (sic) por el cual precalilifico (sic) el Ministerio Público a la cual este Tribunal se adhirió: A saber, el artículo 259 de Ley Orgánica Sobre la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes: Artículo 259 ABUSO SEXUAL A NIÑA EN LA MODALIDAD DE ACTOS LASCIVOS Quien (sic) realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años. Es decir no se puede desprender de ninguna manera de las actas que conforman la causa, la real existencia de los elementos de convicción que podrían conllevar a desvirtuar la Presunción de Inocencia. Así las cosas consideró el A quo que el acta policial de aprehensión y el acta de entrevista que realizaren los funcionarios aprehensores eran suficientes elementos para atribuirles el hecho punible a mis defendidos (sic). A decir del Acta Policial de Aprehensión de fecha 20 de Marzo de 2014…Del acta de aprehensión antes transcrita, donde deberían de constar las circunstancias de tiempo modo y lugar de la aprehensión, no se desprende con claridad en ninguna de las partes que la conforman, ningún tipo de investigación previa ni tampoco denuncia alguna que avale el presente procedimiento. Es importante ciudadanos Magistrados, señalar que el delito de abuso sexual a niña en la modalidad de actos lascivos contempla unos supuestos que para este defensor no están dados, igualmente del resultado de la PRUEBA ANTICIPADA no se pudo obtener ningún elemento de convicción Aunado (sic) al análisis establecido supra, es bien conocido que nuestra legislación ha adoptado un sistema procesal acusatorio donde el estado como parte del proceso tiene la atribución de acusador a través del Ministerio Público, estando dentro de sus facultades PROBAR la intervención de los individuos susceptibles de acción penal en un Delito (sic) tipificado como tal dentro de la norma sustantiva que rige este tipo de materia…PETITORIO Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Defensa solicita muy respetuosamente a los Miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente RECURSO DE APELACION, que lo declaren CON LUGAR en todo y cada uno de sus puntos y en consecuencia decreten la l.s.r. de mi representado, así como la desestimación de las medidas cautelares contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Folios 03 al 15 de la incidencia).

DE LA CONTESTACIÓN

El Ministerio Público en el escrito de contestación alegó entre otras cosas que:

… Estos Representantes Fiscales, una vez finalizada la lectura del escrito de apelación de autos interpuesto por el respetado defensor considera que el mismo manifiesta su total inconformidad con la decisión dictada por la ciudadana Juez Primera de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Estado Vargas en la cual, aparte de haberle impuesto las medidas de protección y seguridad establecidas en el artículo 87 numerales 5, 6 y 13 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V. le impuso también las medidas cautelares sustitutivas de libertad establecidas en el artículo 242, en sus numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal consistente en la presentación periódica y caución económica por encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que en actas no existen suficientes elementos de convicción en contra de su patrocinado para considerarlo autor del hecho punible atribuido. Al respecto debemos indicar que en las actuaciones existen señalamientos específicos de que el imputado R.R.M., es el autor en el ilícito que se le atribuye…Así las cosas ciudadanos Magistrados el hoy imputado R.R.M., fue presentado ante el Tribunal Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Estado Vargas, en virtud de haber sido aprehendido por la comisión de un hecho punible en agravio de una niña de cinco (5) años de edad. Así las cosas, el Ministerio Público al momento de la presentación del imputado ante el Tribunal encuadró los hechos dentro de los tipos penales de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículos 259 encabezamiento, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicitando en consecuencia, aparte de las medidas de protección y seguridad, la aplicación de la medida restrictiva de la libertad, se solicitó al ciudadano Juez de Control la aplicación del Procedimiento especial contemplado en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.l.d.V., ello con el fin de recabar mayores y contundentes elementos de convicción a fin de presentar un acto conclusivo de acuerdo con los criterios de objetividad, imparcialidad y con la mas absoluta transparencia procurando siempre la correcta interpretación de la ley con preeminencia de la justicia, tal como lo dispone el contenido del artículo 10 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, siendo la misma por tal motivo acordada judicialmente garantizándole en todo momento su derecho a la defensa y al debido proceso como lo establece la legislación nacional. Por otra parte la medida cautelar sustitutiva de libertad siendo menos gravosa no constituye infracción de los derechos y garantías constitucionales del imputado por cuanto la misma tiene como finalidad un proceso penal sin dilaciones indebidas y de obtener una pronta decisión judicial sometiendo al justiciable al IUS PUNIENDI del Estado…Sobre este particular debemos acotar que en el caso en estudio se han recabado una serie de elementos que hacen presumir fundadamente que el imputado R.R.M., es el autor del ilícito penal que se le atribuye en las circunstancias de lugar, tiempo y modo cursantes a las actuaciones, los cuáles fueron evaluados por la honorable Juzgadora de Control en su debida oportunidad procesal llevándola a la plena decisión de decretarle la medida restrictiva de la libertad al existir suficientes elementos de convicción en los autos, responde pues la norma en análisis a la necesidad de evitar, como toda medida cautelar, que las resultas del proceso queden ilusorias. Por todo lo antes analizado y en aras de preservar la Prioridad Absoluta e Interés Superior consagrados en los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes así como consagrado no solo en nuestra Carta Magna sino en los diversos convenios y tratados suscritos por la República, en materia de niños y adolescentes, por lo que, considera esta Fiscalía que lo ajustado a derecho es que se mantenga las medidas cautelares restrictivas de la libertad en contra del imputado R.R.M., tal como lo decretó el Tribunal A-quo…Por todas las razones antes expuestas, en base a los preceptos legales y jurisprudencias invocados, estos Representantes del Ministerio Público solicitan muy respetuosamente a la honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas sea Declarado SIN LUGAR el recurso interpuesto por la defensa y CONFIRME la decisión dictada en fecha 18-08-14, por el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas de este Circuito Judicial Penal en la Causa N° WP01-S-2014-0003655, seguida al imputado R.R.M., manteniendo vigente las medidas cautelares decretadas en su contra…

(Folios 19 al 25 de la incidencia).

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, dictó la decisión impugnada el 18 de agosto de 2014, donde dictaminó lo siguiente:

…PRIMERO: Se acuerda la aprehensión en flagrancia, vistos que se encuentran llenos los extremos del artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. SEGUNDO: Que la presente causa se siga por el procedimiento especial del Artículo 94 de la Ley de Género. TERCERO: En cuanto a la precalificación jurídica, esta Juzgadora, visto que se desprende que el ciudadano no conoce a los niña ni a la Señora (sic) no existe ninguna mal aversión que pudiera dar lugar a la denuncia, así misma observa esta juzgadora que si bien no existe desfloración, según el examen Médico Legal que cursa inserto al folio 8, si cursa al folio 5 Acta de entrevista donde la niña manifiesta que fue tocada y acta de entrevista que cursa al folio 6 del reconocimiento que hizo su hija al imputado en autos, aun cuando no se realizo (sic) la prueba anticipada, en esta etapa insipiente de la investigación este Juzgado acoge la precalificación de ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para La Protección de Niño. Niña y Adolescente (sic) Encabezamiento, con la AGRAVANTE prevista en el artículo 217 EJUSDEM. (sic) CUARTO: Se acuerde la Medida del ordinal (sic) 7 del artículo 92 de la Ley de género, se ordena referir al ciudadano MARCHAN R.R., al Instituto Estadal de la Mujer del estado Vargas, a los fines de que reciba charlas en materia de género. QUINTO: Se acuerda la Medida de Protección y seguridad (sic) a favor de la menor, establecidas en el articulo 87 numerales 5,6, 13 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las mujeres de una vida (sic) libre de Violencia, concatenado con el artículo 122 ord. (sic) 1° ejusdem. SEXTO: Se acuerda la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo presentar tres Fiadores (sic) que devenguen un salario igual o superior a 60 unidades Tributarías y una vez cumplido este requisito, presentación cada treinta (30) días por ante la oficina de Alguacilazgo de este Circuito…

(Cursa a los folios 14 al 19 de las actuaciones originales).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo aquí impugnado, se sustenta en el hecho de afirmar que del acta policial no se desprende con claridad ningún tipo de investigación previa ni tampoco denuncia alguna que avale el presente procedimiento aunado a que del acta policial de aprehensión y de entrevista que realizaron los funcionarios aprehensores no se desprenden suficientes elementos para atribuirle el hecho punible a su defendido, asimismo señala que el delito de abuso sexual a niña contempla unos supuestos que para la defensa no están dados a pesar del resultado de la evaluación médico legal de la cual no se pudo obtener ningún elemento de convicción, es por ello que considera la inexistencia de los elementos que pudieran conllevar a desvirtuar la Presunción de Inocencia de su defendido, por lo que estima que al estar acreditada la autoría o participación de su defendido en el delito que se le pretende imputar, no se encuentra satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del articulo 236 de la N.A.P., por lo que solicita sea decretada la l.s.r. de su representado.

Asimismo, en su escrito de contestación la representación fiscal alega que la decisión dictada por el juzgado A quo se encuentra plenamente ajustada a derecho, por encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal al considera que en el caso en estudio se han recabado una serie de elementos que hacen presumir fundadamente que el imputado R.R.M., es el autor del ilícito penal que se le atribuye en las circunstancias de lugar, tiempo y modo cursantes a las actuaciones, los cuales fueron evaluados por la Juez de Control en su debida oportunidad procesal, llevándola a la plena decisión de decretarle la medida restrictiva de la libertad al existir suficientes elementos de convicción en los autos, en razón de lo cual solicita se confirme el fallo impugnado.

Ahora bien en vista de la decisión impugnada, este Tribunal Colegiado estima oportuno señalar que la doctrina define a las medidas cautelares como “…aquellos actos procesales que consisten en una declaración de voluntad del órgano jurisdiccional dirigida contra una persona determinada sobre la que existen indicios racionales que le atribuyen la comisión de un hecho punible y concurren determinadas circunstancias que hace prever la posibilidad de su ocultamiento personal y/o patrimonial, las cuales restringen derechos de libertad y/o de disposición o administración de bienes para asegurar la eficacia del proceso y la sentencia…” Manual de Derecho Procesal Penal. Pág. 734. Autor. R.R.M..

En consonancia con lo antes expuesto, tenemos que nuestro ordenamiento jurídico autoriza al Juez a decretar medida de coerción personal privativas y restrictivas de libertad, y para lo cual exige se configuren los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, aplicado supletoriamente conforme a lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., los cuales deben sustentarse en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, fase en la que se encuentra el caso de marras que vienen a constituir los actos de investigación, que permiten al órgano jurisdiccional arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Ahora bien, en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tales medidas se encuentran adecuadas al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, aplicado supletoriamente conforme a lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y para ello cabe destacar que en el caso de marras cursan los siguientes elementos de convicción:

1. - ACTA POLICIAL de fecha 16 de Agosto de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, en la cual se deja constancia de:

   …siendo aproximadamente las 09:20 horas de la mañana de hoy 16-08-14, en momentos que nos encontrábamos en el recorrido antes mencionado, fuimos informados vía radiofónica atreves (sic) de la sala situacional de la policía del estado Vargas, quien nos indicó que atreves (sic) del sistema (sic) de emergencias (sic) Vargas (171), indicaron que recibieron una llamada formulando una denuncia de unos presuntos actos lascivos, en playa candileja (sic), ubicada en el sector de playa verde (sic), motivo por el cual y en vista que nos encontrábamos en el referido recorrido, procedimos a trasladarnos a dicha playa, con las precauciones del caso, una vez en las adyacencias de la playa en cuestión, fuimos abordados por una ciudadana quien se identificó como: G.L.Y. de 32 años de edad, quien nos indicó que su hija de nombre…se encontraba bañándose en la playa y luego le indicó que tenía un dolor en su parte íntima, donde dicha ciudadana denunciante después de hacerle varias preguntas a su hija, la misma le indico (sic) que un señor le había tocado dicha parte intima, indicando a su vez esta ciudadana que el ciudadano agresor se encontraba en la playa en cuestión, trasladándonos con la misma hasta donde se encontraba dicho ciudadano, una vez en el lugar la denunciante nos señala a un ciudadano que se encontraba sentado en la orilla de la playa, como el presunto agresor, el cual presenta las siguientes características; de tez morena, estatura baja, contextura delgada, quien vestía para el momento con una franela color azul y short playero de color naranja, consecutivamente en el lugar se encontraba la infante víctima, hija de la ciudadana denunciante y quien la misma la identifico (sic) como…C.G.J.A (identidad omitida) de 05 años de edad, donde dicha infante de igual manera señalo (sic) al ciudadano antes descrito, como el presunto agresor sexual, razón por la cual procedimos a retener a este ciudadano antes descrito (sic) identificarnos como funcionarios policiales del Estado Vargas, indicándole el motivo de nuestra presencia en el lugar…seguidamente le solicitamos a este ciudadano que exhibiera todos aquellos objetos que pudiera tener adheridos u ocultos entre sus prendas de vestir, manifestando el mismo no ocultar nada, por lo que le indique que sería objeto de una inspección corporal, comisionando al OFICIAL DE POLICIA (PEV) 9-009 G.D., para que realizara la inspección corporal, en presencia de la ciudadana denunciante…procediendo el funcionario policial con las precauciones del caso, iniciando la inspección corporal, indicando luego de varios segundos no haber logrado incautar, ningún objeto de interés criminalístico, así mismo quedando identificado este ciudadano según datos aportado por el mismo como: 1.-MARCHAN R.R., DE 60 AÑOS DE EDAD, V-7.508.710. En vista de los señalamientos, en contra de este ciudadano, se hace presumir que el mismo se encuentran incurso en un hecho punible, por lo cual procedí a practicarle la aprehensión…Posteriormente me comunique vía radiofónica con la sala situacional de la policía del estado Vargas, informando todo lo ocurrido en el procedimiento, solicitando la colaboración para que nos sirviera de enlace con el sistema (sic) de información (sic) Policial (S.I.I.P.O.L.) para la verificación del ciudadano aprehendido, comunicándome con el operador de guardia OFICIAL AGREGADO (PEV) RAVELO MARCOS, quien indico (sic) minutos después que el ciudadano aprehendido no presenta registros policiales. Consecutivamente solicitamos vía radiofónica la colaboración con una unidad radio patrullera para el traslado de la ciudadana denunciante y la menor agraviada, presentándose a los pocos minutos la unidad policial N° 048, conducida por el OFICIAL DE POLICIA (PEV) R.Y.; acto seguido y en vista de todo lo narrado y la señalización en contra del mismo, procedimos a trasladar todo el procedimiento hasta la dirección de inteligencia y estrategias preventivas de la policía del estado Vargas, ubicada en macuto (sic). Al llegar el ciudadano aprehendido procede a firmar los derechos a la cual les fueron impuestos. Siendo recibido todo el procedimiento por la OFICIAL AGREGADO (PEV) ROJAS REINA, Jefe de Grupo de la División de Promoción de Estrategias Preventivas, acto seguido se procede a tomar las entrevistas a la ciudadana denunciante madre de la niña y a la niña agraviada igualmente. Seguidamente le notifique del procedimiento vía telefónica a la Dra. Yoneski Mudarra, fiscal octava (sic) del Ministerio Público del estado Vargas, con la finalidad de darle a conocer los por menores de todo el procedimiento y de la detención del ciudadano, indicando la representación fiscal, que le practicara a la niña agraviada el examen vagino rectal en el CICPC, (sic) y que fuera presentado las actuaciones del procedimiento y el detenido, el día de lunes 18-08-2014, a primera hora. Cabe destacar que se trasladó a la infante agraviada en compañía de la ciudadana madre hasta el CICPC (sic), con motivo de efectuarle el examen vagino rectal, antes indicado por la ciudadana fiscal, donde al llegar fuimos atendidos por el médico forense Dr. R.G., V-ll.038.718, CREDENCIAL 34797, quien atendió a la niña agraviada y emitió informe médico. Posteriormente trasladándome nuevamente hasta la Dirección De Inteligencia Y (sic) Estrategias Preventivas, para finalizar dicha acta policial. Lo anterior expuesto es responsabilidad única y exclusiva de los funcionarios actuantes. Es todo…

   (Cursante al folio 03 y su vto, de las actuaciones originales).

2. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 16 de Agosto de 2014, rendida por la niña de 5 años cuya identidad se omite por razones de ley, en compañía de su madre YORMARY GARCIA ante funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, quien expuso:

   “…Yo estaba en la playa bañándome Y (sic) jugando con mi tía, con mi salvavidas un tiburón, y un señor me tocó la totona me metió el dedo en la totona. SEGUIDAMENTE LA NIÑA FUE INTERROGADA, POR EL FUNCIONARIO RECEPTOR. PREGUNTA N° 01: ESO FUE CUANDO EN DONDE? CONTESTO: EN LA PLAYA, HOY. PREGUNTA 02: QUE ESTABAS HACIENDO EN LA PLAYA, CUANDO EL SEÑOR TE TOCO? CONTESTO: JUGANDO CON MI TIA PREGUNTA 03: EN QUE PARTE DEL CUERPO TE TOCO EL SEÑOR ¿ CONTESTO: “EN LA TOTONA” PREGUNTA 04: A QUIEN LE DIJISTES QUE UN SEÑOR TE HABIA TOCADO? CONTESTO: A MI MAMÁ. PREGUNTA N° 05 EL SEÑOR TE TOCO EN OTRA PARTE DEL CUERPO?. CONTESTO: “NO” PREGUNTA N° 06 TU CONOCES AL SEÑOR?, CONTESTO: “NO”. PREGUNTA N° 06 COMO ES EL SEÑOR QUE TE TOCO JOVEN O VIEJO? CONTESTO: JOVEN…” (Cursante a los folios 5 de las actuaciones originales). Asimismo de los folios 14 al 39 cursa audiencia para oir al imputado, en la cual la niña (identidad omitida por razones de ley) manifestó lo siguiente: “…¿para donde fuiste ayer?--------- (sic) ¿A que grado pasaste?---- (sic) ¿tienes hermanos? Si más chiquita tiene tres años ¿te gusta la playa? Si ¿Qué hiciste en las vacaciones? Nada ¿tu mamá no te lleva para ningún sitio? (sic) ¿El sábado a donde fueron? a la playa ¿Dónde queda? Por aquí en la guaira (sic). ¿Había mucha gente o poquitas? Poquita. ¿Qué hiciste? Nada ¿jugaste? Si con Sofía y con mi prima. ¿a que jugaron? a tiburón ¿Quién era el tiburón? Un salvavidas ¿Quién gano? Nadie ¿Qué paso ayer en la playa que le contaste a la policía?------------ (sic). ¿tu sabes con quien? ----------- (sic) ¿cuéntanos para que comas? ------- (sic) ¿sabes nadar? No ¿Qué paso ayer en la playa? -------- (sic) ¿cuéntanos que fue lo que contaste en la policía cuéntanos a nosotros también?------- (sic) ¿además de ir al preescolar que haces, bailas? Si. En virtud de que la niña presenta resistencia para manifestar lo que sucedió se le exhorta al Ministerio Público para que presente su solicitud por escrito para que este Tribunal acuerde la prueba anticipada de conformidad con el (sic) 289 del CODIGO Organico Procesal Penal…”

3. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 16 de Agosto de 2014, rendida por la ciudadana YORMARY GARCIA (madre de la niña) ante funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, quien expuso:

   “…A eso de las 09:00 de la mañana más o menos, yo estaba en la playa culito (sic) sentada en la orilla con mi niña menor, porque no (sic) podía bañar (sic), y mi otra niña la mayor de cinco años…estaba con mi sobrina, estaban un poco retiradas pero desde donde estaban lograba verlas, mi sobrina se me acerca y me dice tía…me está diciendo que le duele la totona debe ser que se cayó del salvavidas, yo le digo que debe ser que esta irritada y la reviso y le veo que tiene arena, pero con la mismo la llevo a comer, al rato la niña se mete a la playa a bañarse, yo me acerco a la orilla y veo que…se está agarrando mucho la totona la llamo y le digo mami que tienes, y ella me dijo me duele, pero porque te duele te golpistas (sic), y ella me dijo si, le digo con que…la niña me bajó la cara y me dijo llorando que un señor la tocó, le dije quien mami, como te tocó y con su dedo me tocó diciéndome que así, le pregunte donde mami en la totona, y le dije dime la verdad y me dijo verdad mami, me asusté y seguí hablando con ella que si conoce al señor me dice no mami no lo conozco, pero si caminamos y ella lo ve me dice quién es, en eso comencé a caminar por la orilla de la playa, y a unos metros estaba un señor, de lente, trigueño, delgado, acostado en la arena y…cuando lo ve me dice mami es él, yo le digo hija estas segura, si mami, yo hablo con el señor y le digo señor mi hija me está diciendo que usted la tocó en la totona, el señor me dijo no mija si yo estoy aquí con mis nietos, le dije bueno yo voy a buscar la policía, y como estaba angustiada no sabía qué hacer, y le dije a mi hermana que llamara al 171, y me quedé hablando con el señor, para que no se fuera, al rato llego la policía, y le expliqué lo ocurrido. (Cursante a los folios 6 de las actuaciones originales).

4. - EXPERTICIA MEDICO LEGAL de fecha 16 de Agosto de 2014 suscrito por el Dr. R.G., experto profesional especialista III adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación La Guaira, del cual se desprende:

   …Vaginal: himen anular, bordes lisos sin desgarros. Anal: Esfínter…sin lesiones. Conclusión: NO Desfloración…

   (Cursante a los folios 8 de las actuaciones principales).

5. - INFORME PSICOLOGICO, de fecha 05 de Septiembre de 2014, suscrito por la Lic. Norma Xiomara Salcedo, Psicóloga del Instituto Estadal de la Mujer, donde entre otras cosas se señala: “…Resultados de la evaluación e impresión diagnostica: Se evaluó a la niña (identidad omitida por razones de ley), de cinco años y ocho meses de edad (5.8), víctima de abuso sexual (actos lascivos), ya que el principal indicio de la veracidad del suceso es el testimonio de la pequeña, (sic) el cual declara que con la mano un señor la rozó en sus genitales. Del estudio psicológico practicado, se pudo observar que cuando la pequeña abordaba el tema de lo ocurrido se enrojecieron sus ojos, manifestando así sentimientos de humillación y vergüenza. Arrojó indicadores sugerentes de posible lesión orgánico-cerebral, probablemente asociados a sus antecedentes pre-natales. En otros aspectos, la percepción de su esquema corporal es precario, cognición que a su edad en promedio debería estar consolidada. Es hiperactiva, introvertida, tiene dificultad en la atención y concentración, muestra ansiedad. Cabe destacar, que los individuos con tendencia pedofílica, tienen astucia para identificar a niños que presentan baja autoestima y que tienen dificultad para establecer límites…Acciones implementadas: Se orientó a la madre acerca de la importancia de tomar las previsiones en el cuidado de sus hijas…”(Cursante a los folios 88 al 91 de las actuaciones principales).

   Asimismo durante el desarrollo de la audiencia de presentación, celebrada en fecha 18/08/2014, cursante los folios 14 al 19 el imputado R.R.M., impuesto de sus derechos y debidamente asistido de Defensa Pública, manifestó lo siguiente:

   … Yo nada mas (sic) digo yo estaba en la orilla de la playa con mis muchachos y nietos de golpe me llego (sic) la Sra. Y (sic) me dice Usted (sic) y que me toco (sic) a mi hija, yo no, yo estaba pendiente de mis hijas. Es todo

   .. (sic) Seguidamente se le cede la palabra a la Representante Fiscal a los fines de que formule preguntas al imputado: ¿Llego (sic) a ver a la niña? No yo me sorprendí mas (sic) bien, yo no la vi en ninguna parte. Es todo” Seguidamente se le cede la palabra al Defensor Público a los fines de que haga preguntas al imputado: ¿Señor Rafael a que hora llegó a la Playa? Como a las diez ¿En compañía de quien estaba Usted (sic)? Una excursión de San Casimiro. ¿Con familiares de Usted (sic)? Si de mi Sra (sic). E.R., su hija Y.R. y Jenny. ¿Usted en algún momento ingresó a la playa? No. ¿Usted vio antes a esa Señora? No. ¿En compañía de quien estaba la Señora? De una catira y la Señora (sic) ellas fueron las que llegaron. ¿Usted llegó a ver a la supuesta niña? No negativo. ¿Una vez que la Señora la (sic) señalo (sic) cual fue la actitud de la Señora? Que me iba a denunciar a la policía y yo le dije que no me importaba que yo no tenia ningún asusto (sic) pendiente. Seguidamente toma la palabra la ciudadana juez a realizar preguntas al imputado: ¿Sr. R.U. indica que estaba cerca del agua? Si ¿Usted manifestó que estaba observando a sus familiares? Si a mis hijos y nietos que son pequeños. ¿Ustedes (sic) cuando estaba sentado a la orilla de la playa, conocía a la gente que estaba a su alrededor? No conozco a los que estaban al lado mío. ¿A que hora se le acerca la ciudadana con la Señora catira? Como a las once de la mañana, eso fue rapidito. Es todo…”

   Del análisis efectuado a las actas que conforman la presente causa, se evidencia que los hechos objeto de este proceso tuvieron lugar en fecha 16-08-2014 en virtud de la denuncia interpuesta por la ciudadana YORMARY GARCIA ante funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, donde informó que cuando se encontraba en la Playa Cadileja, ubicada en el sector Playa Verde, Estado Vargas, siendo aproximadamente las 09:00 horas de la mañana, su hija de 05 años le indicó que le dolía su parte intima y al revisarla observo que tenia enrojecida su área genital y que al realizarle preguntas la niña le indicó que un señor la había tocado con sus dedos, por lo que realizan un recorrido a fin de que la niña le señaló a la persona que la había tocado, procediendo la niña a señalar a un ciudadano que se encontraba a orillas de la playa, por lo que la madre luego de reclamarle los hechos referidos por la niña, procedió a llamar a los funcionarios policiales quienes se apersonan al lugar de los hechos y una vez que se informaron de los mismos procedieron a la aprehensión del ciudadano, quien quedó identificado como R.R.M., procediendo a su vez a tomar entrevistas a la niña victima y a su progenitora ciudadana YORMARY GARCIA quien formalizo la denuncia, practicándosele a su vez a la niña un informe médico legal donde se indica que no se aprecia resultados relacionados con signos de violencia, observándose a su vez que aun cuado durante la audiencia la niña no respondió a las preguntas que le fueron formuladas, señalando la Juez que: “…la niña manifiesta resistencia para manifestar lo que sucedió…”, quienes aquí deciden advierten que conforme al resultado del informe psicológico, señalan entre otras cosas que la niña: “…muestra indicadores de posible lesión orgánico cerebral, probablemente asociados a sus antecedentes pre-natales- En otros aspectos, la percepción de su esquema corporal es precaria, cognición, que a su edad en promedio debería estar consolidada. Es hiperactiva, introvertida, tiene dificultad en la atención y concentración, muestra ansiedad…”, siendo ello así tenemos que ante las dificultades que arroja el informe psicológico, aunado a que del resultado del informe médico legal no se evidencia signo de violencia alguna, se determina que para este momento procesal el solo dicho de la niña presuntamente victima, no resulta suficiente para establecer la corporeidad del ilícito precalificado por el Ministerio Público y acogido por el Juez A quo, tal como lo es ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante prevista en artículo 217 ejusdem, en razón de lo cual a no encontrarse llenos los requisitos legales establecido en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado a derecho es REVOCAR la decisión dictada en fecha 18/08/2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, mediante la cual IMPUSO las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, previstas en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano R.R.M. y en su lugar se ORDENA LA L.S.R. del precitado ciudadano. Y ASÍ SE DECIDE.

   DECISION

   Atendiendo a los fundamentos antes expuestos, esta CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, REVOCA la decisión dictada en fecha 18/08/2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en cuyo dispositivo se acordó: “…SEXTO: Se acuerda la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del articulo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo presentar tres Fiadores (sic) que devenguen un salario igual o superior a 60 unidades Tributarías y una vez cumplido este requisito, presentación cada treinta (30) días por ante la oficina de Alguacilazgo de este Circuito…” y en su lugar se ORDENA LA L.S.R. del ciudadano R.R.M., titular de la cédula de identidad Nº V-7.508.710, ello por no encontrarse satisfecho el requisito exigido en el numeral 1 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal.

   Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública,

   Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase en la oportunidad legal el presente cuaderno de incidencias al Juzgado A quo. Asimismo se remite causa original signada bajo el número WP01-S-2014-003655, al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en consecuencia líbrese correspondiente oficio.-

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   RORAIMA M.G.

   LA JUEZ, PONENTE LA JUEZ,

   R.C.R.N.S.M.

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   WP01-R-2014-000549

   RAB/RC/HD/Jesús.-