Decisión nº 302 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 8 de Octubre de 2007

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo

Maracaibo, 08 de Octubre de 2007

197º y 148º

Decisión N° 302-07 Causa N°: 2Aa-3745-07

Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. G.M.Z.

Identificación de las partes:

Acusado: R.R.G., titular de la Cédula de Identidad N° 22.149.231, de nacionalidad colombiana, natural de María la Baja Bolívar, Departamento de Cartagena, República de Colombia, fecha de nacimiento: 14.06.1977, de 30 años de edad, de estado civil casado, de profesión u oficio: Albañil, hijo de L.A.R. y D.G., residenciado en el Barrio Cardonal Norte, Avenida 35, casa 34 A-28.

DEFENSA: Profesional del Derecho A.E.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 34.600.

VICTIMA: D.P.P..

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Profesionales del Derecho LIDUVIS G.L. y YUSMARY F.L., en su carácter de Fiscales Sexto Titular y Auxiliar –respectivamente- del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

DELITO: LESIONES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal en concordancia con el primero y segundo aparte del artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y con la agravante establecida en el artículo 65 ordinal 3° ejusdem; VIOLENCIA PSICOLÓGICA previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Se recibió la causa en fecha 05 de Octubre de 2007, y se dio cuenta en Sala de conformidad con el sistema de distribución, designándose como ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud de la acción de A.C. incoada por el Profesional del Derecho A.E.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 34600, obrando con el carácter de defensor del ciudadano R.R.G., en contra de la conducta desplegada por el Juzgado Décimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dirigido por la Juez, Dra. M.F.U., de conformidad con lo previsto en los artículos 26 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 13 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

I

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE A.I.

El quejoso, en este caso el Profesional del Derecho, Á.E.C. inscrito en el Inpreabogado bajo el número: 34.600, actuando a favor del ciudadano: R.R.G., titular de la Cédula de Identidad N° 22.149.231, interpone acción de a.c. de conformidad con los artículos 26 y 27, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 13 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y haciendo uso del derecho a la defensa consagrado en el ordinal 1° del artículo 49 de la Constitución Nacional, y por la competencia que viene dada por el Artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales con ocasión a los hechos, actos y omisiones realizados por parte del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de este Estado Zulia, en la causa, signada bajo la nomenclatura N° 13C-7733-07, indicando las actuaciones que se produjeron por ante el Juzgado referido, -presuntamente agraviante-.

Manifiesta, en el aparte denominado como FUNDAMENTACIÓN DE LOS HECHOS SEÑALADOS que tal y como se refiere de las copias simples que anexa marcada con la letra “A” el día 20 de julio de 2007 mediante resolución dictada por el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, su defendido fue privado de su libertad por los delitos arriba señalados, pero además el mismo Tribunal decreta el procedimiento especial, establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y dicho procedimiento establece en su artículo 104, que una vez presentada la acusación, la audiencia preliminar, se fijará dentro de los 10 días hábiles siguientes.

Señala de seguidas que, recibida por el Tribunal la acusación fiscal, en fecha 20 de Agosto de 2007, este se abstiene de fijar la audiencia preliminar por encontrarse el tribunal en receso judicial, pero es el caso que una vez reincorporado los tribunales a sus labores normales, esto es el día 17 de septiembre de 2007, ha debido inmediatamente fijar la audiencia preliminar, más aun encontrándose detenido su defendido, pero no es sino hasta un día antes de la celebración de la misma, que se acuerda su fijación, es decir el tribunal admite la acusación el día 1° de Octubre de 2007, y fija para celebrar la audiencia al día siguiente, es decir, el dos (2) de octubre, todo esto se evidencia de las copias certificadas que de la causa se acompañan.

Refiere el accionante que, fue notificado de la audiencia preliminar en horas de la mañana del mismo día que ésta se iba a celebrar, es decir, el día 02 de octubre de 2007, por lo cual no pudo preparar unos buenos alegatos de defensa, ni promover alguna clase de prueba eficaz a la misma, violando el principio de igualdad de las partes, por considerar que esta situación, en esencia favorece al Ministerio Público en detrimento de la defensa, concediéndole al Ministerio Público enorme ventaja procesal, violándose con ello igualmente el debido proceso, toda vez que desde la fecha en la cual el Tribunal recibió la Acusación Fiscal, hasta el día de su admisión transcurrieron, partiendo de la fecha de reincorporación del Tribunal a sus labores ordinarias, nueve (9) días hábiles, por tanto era a partir de esa fecha 01 de Octubre de 2007, -fecha en la cual se admitió el escrito acusatorio- que comenzaban a transcurrir los diez (10) días hábiles para fijar la audiencia preliminar; observando que el Tribunal la fijó para el siguiente día.

Manifiesta que el Tribunal también viola la tutela judicial efectiva toda vez que la medida privativa de libertad decretada a su defendido, podía ser razonablemente satisfecha con la imposición de una medida cautelar sustitutiva, y que las razones que motivaron al decreto de la privativa de libertad fueron modificadas, por las razones señaladas en el escrito de revisión correspondiente, y que rielan en las copias certificadas que se anexan, y por ello solicitó en fecha 25.09.2007 la revisión de la medida, pero el Tribunal A quo, en un inminente abuso de poder no resolvió la misma en el tiempo establecido en la ley, esto es, en el lapso de tres (3) días hábiles de conformidad con el artículo 177 del Código Adjetivo Penal, sino que en fecha 02.10.2007 luego de finalizado el acto donde a petición Fiscal, por no haber sido notificada la victima, y en ese mismo acto y mediante diligencia, solicitó copias certificadas de todas las actas que conformaban la causa, donde claramente se evidencia que para esa fecha el Tribunal aun no había resuelto la solicitud de revisión de medida incoada por esta defensa, habiendo transcurrido para ese día (02 de Octubre ), cuatro días hábiles desde la fecha de la solicitud respectiva, y el día 04.10.2007, seis días hábiles después de la solicitud, solicitó nuevamente el expediente y es cuando se consigue con la sorpresa que había una resolución sobre la solicitud de revisión de medida la cual fue negada.

Señala el quejoso, que entregó una solicitud el mismo día que se iba a celebrar la audiencia preliminar, la cual fue suspendida y que la causa fue revisada totalmente por éste y no existía ninguna resolución dictada, y es el caso que ahora aparece con fecha anterior o sea con fecha 02.10.2007, concluyendo que el Tribunal resuelve la solicitud de revisión de medida en una fecha distinta, pero indicando una fecha anterior, y eso se demuestra de las copias certificadas que le entregaron de todo el expediente en donde no aparece agregada la referida resolución, excediéndose totalmente en el término exigido por la ley y encuadrando con este proceder la norma establecida en el artículo 83 de la Ley de (sic) Corrupción.

Indica que, con relación al Principio de Presunción de inocencia, considera que el mismo ha sido totalmente violentado a lo largo de la investigación, ya que los delitos que se le imputan a su defendido, y por la pena a imponer supone el derecho a ser juzgado en libertad, conforme con el Principio de Presunción de Inocencia, y el de ser considerado inocente hasta tanto se demuestre lo contrario, pero el tribunal en una marcada parcialidad hacia el Ministerio Público niega la solicitud.

Finalmente solicita por todas las razones de hecho y de derecho antes señaladas, EL A.C. de los derechos que le fueron violados a su representado por parte del Tribunal Décimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, referidos al derecho al debido proceso, a la tutela jurídica efectiva, y al derecho a la defensa así como a ser juzgado en libertad y al principio de inocencia, y así mismo sea declarada la nulidad de todo el viciado procedimiento y ordene la inmediata libertad de su defendido.

II

DE LA COMPETENCIA DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO ACTUANDO

EN SEDE CONSTITUCIONAL

Los Jueces Profesionales integrantes de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones, consideran oportuno hacer las siguientes observaciones:

El artículo 7 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece que:

Son competentes para conocer de la acción de amparo, los Tribunales de Primera Instancia que lo sean en la materia afín con la naturaleza del derecho a la garantía constitucional violado o amenazado de violación, en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurriere el hecho, acto u omisión que motivaren la solicitud de amparo. En caso de duda, se observarán en lo pertinente, las normas sobre competencia en razón de la materia. Si un Juez se considera incompetente, remitirá las actuaciones inmediatamente al que tenga competencia (Omissis)

. (Las negrillas son de la Sala).

Como corolario a la norma antes transcrita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 13 de Febrero de 2001, con Ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando ha establecido que:

Es doctrina de este m.T. que, en materia de amparo, no sólo es necesario a.l.n.d. derecho o garantía constitucionales presuntamente violadas o amenazadas de violación, a los efectos de determinar la competencia, sino que debe atenderse a la relación existente entre la violación denunciada y la situación jurídica existente entre las partes, a fin de subsumirla objetivamente dentro de los principios de competencia

.

La Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en su artículo 4° textualmente establece:

Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional. En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un Tribunal superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva

(subrayado nuestro).

Por su parte, el artículo 69 del Código Orgánico Procesal Penal establece que:

Los actos procesales efectuados ante un tribunal incompetente en razón de la materia serán nulos, salvo aquellos que no puedan ser repetidos.

En cualquier caso de incompetencia por la materia, al hacerse la declaratoria, se remitirán los autos al Juez o tribunal que resulte competente conforme a la ley

. (Las negrillas son de la Sala).

Así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado lo siguiente:

La competencia judicial, además de ser un requisito que hace posible la regularidad del proceso y el examen del mérito de la causa, constituye una garantía prevista en el artículo 49, numeral 3, de la Constitución de la República. A la luz de la disciplina establecida en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la identificación del Tribunal competente –para conocer de una causa de a.c. in concreto-, pasa por la aplicación concorde de los criterios legales de atribución de competencia, es decir, la materia, el territorio, el grado, la función y la condición del presunto agraviante, así como la aplicación eventual del criterio de desplazamiento de competencia, cual es la conexión entre pretensiones. La regla principal que disciplina la citada cuestión de competencia, por y del territorio, se halla en el artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo. Sin embargo, cuando el presunto agravio proviene del hecho, acto u omisión de un Tribunal de la República, la competencia para conocer de dicho agravio, de conformidad con el artículo 4, único aparte eiusdem, se determinará únicamente por razón del grado.

. (Sentencia N° 26 de fecha 25.01.2001).

(…) Como se aprecia, el presunto agraviado cuestiona por vía de a.c., la conduc¬ta omisiva del Juez de Control.

Ahora bien, ha sido reiterada la doctrina de esta Sala respecto de las omisiones de los órganos jurisdiccionales, en cuanto a que es posible accionar por vía de amparo contra las mismas, siem¬pre y cuando se esté "...ante situaciones que constituyen una omisión que, podría también ser susceptible de configurar un caso de violación de derechos de rango constitucional". De allí, que el retardo de los órganos jurisdiccionales en emitir un pronunciamiento no puede ser consider¬ado, en sí mismo, como una causal para la procedencia de la acción de a.c., pues, debe comprobarse que, a través de la omisión, abstención o retardo en decidir, se ha pro¬ducido la violación de derechos de rango constitucional. Para que una actuación judicial sea lesi¬va de derechos y garantías constitucionales, deben existir actos concretos emanados del órgano jurisdiccional que limiten o impidan el ejercicio de los medios de defensa procesales pertinentes, en el marco de un proceso en el cual se ventilen pretensiones que afecten o puedan afectar dere¬chos e intereses legítimos.(…)

(Sentencia N° 406 de fecha 13.03.2007).

De los artículos anteriormente transcritos, y de las citas jurisprudenciales señaladas y dictadas por el m.T. del país, se infiere que toda Acción de A.i. contra una decisión judicial debe interponerse ante un Tribunal de Superior jerarquía a aquél que dictó la decisión y nunca ante un Tribunal de la misma jerarquía de aquél que decidió la causa que se pretende impugnar por presunta violación de derechos y garantías constitucionales, declarándose en este acto esta Sala de Alza.C. para el conocimiento de la misma, de conformidad con lo establecido en el artículo 4° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con el último aparte del citado artículo 69 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

III

PUNTO PREVIO

Observa este Tribunal actuando en sede constitucional, en razón de constituir la acción de amparo un procedimiento extraordinario que pretende la restitución del derecho o garantía constitucional presuntamente violado, a fin del reestablecimiento de la situación jurídica infringida, el cual debe ser sumario y breve y, habiendo observado, de la revisión que esta Sala realizó a las actuaciones que integran la presente acción, con la finalidad de declarar su admisibilidad o no, que es procedente pasar de oficio conforme a las facultades conferidas en los artículos 2, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a pronunciarse sobre el mérito del asunto sometido a estudio y en tal sentido realiza las siguientes consideraciones:

Puede observarse que el acusado de autos, fue presentado en fecha 20.07.2007 a las 4:10 horas de la tarde, ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el cual mediante decisión N° 1545-07 decretó medida de privación judicial preventiva de libertad y asimismo el procedimiento especial a que se refiere el artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Posteriormente, en fecha 19.08.2007 a las 3:43 horas de la tarde fue presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la acusación como acto conclusivo de la investigación por parte de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

De la misma manera, consta en el cuaderno contentivo de la acción extraordinaria de amparo, auto de fecha 20.08.2007 mediante el cual, el Juez Emergente del Juzgado Décimotercero de Primera Instancia en funciones de Control, deja constancia mediante auto motivado, del recibo de la acusación ut supra señalada, refiriendo que se abstiene de fijar la correspondiente audiencia preliminar en razón de que no se encuentra despachando con vista al receso judicial, aprobado por el Tribunal Supremo de Justicia, mediante resolución N° 2007-0036 de fecha 01.08.2007, acordando fijar fecha una vez se concluya con el mismo.

Consta igualmente en actas, escrito suscrito por la defensa, quien solicita la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual fue declarada sin lugar por el Juzgado A quo en fecha 23.08.2007.

En este sentido, en fecha 25.08.2007 es incoada por parte de la defensa, solicitud de revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual es negada por parte del Juzgado A quo en fecha 02.10.2007.

Así mismo consta en actas, auto de fecha 01.10.2007 mediante el cual la Juez natural del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, fija la audiencia preliminar a que se refiere el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser celebrada el día 02.10.2007 a las 11:30 horas de la mañana.

Señaladas de manera cronológica las actuaciones existentes en autos, y siendo esta Sala competente –como ya se indicó- para conocer y decidir la presente acción de a.c., se pasa a dictar los siguientes pronunciamientos:

Se permite citar esta Sala en primer término, el contenido del artículo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., el cual señala:

Artículo 104. Presentada la acusación ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, éste fijará la audiencia para oír a las partes, dentro de los diez días hábiles siguientes. Antes del vencimiento de dicho plazo las partes procederán a ofrecer las pruebas que serán evacuadas en la audiencia de juicio oral y oponer las excepciones que estimen procecedentes. El tribunal se pronunciará en la audiencia.

En este acto el imputado podrá admitir los hechos, pero la pena a imponerse solo podrá rebajarse en un tercio.

Finalizada la audiencia, el juez o la jueza expondrá fundadamente su decisión respecto a los planteamientos de las partes. En caso de admitir la acusación, dictará el auto de apertura a juicio y remitirá las actuaciones al tribunal de juicio que corresponda.

El auto de apertura a juicio será inapelable.

(Negrillas de esta Sala).

Del contenido de la norma ut supra señalada, puede evidenciarse en primer término que la interposición del acto conclusivo, cierra la fase preparatoria que en el presente caso fue interpuesta acusación, y que por tanto de manera inmediata debe convocarse a la celebración de la audiencia preliminar en el plazo que establece la ley.

Se observa que en el presente caso, ha sido violentado el debido proceso así como el derecho a la defensa, en razón del retardo observado ya que si bien es cierto, la acusación fue interpuesta en el receso judicial, toda vez que ésta comenzó el día 16 de Agosto del presente año, la acusación fue interpuesta en fecha 19.08.2007, interrumpiéndose por ello el lapso ordinario que prevé la ley, sin embargo no es menos cierto que lo procedente y ajustado a derecho era fijar la celebración de la audiencia preliminar, el primer día hábil luego del receso judicial, esto es, el día Lunes 17 de Septiembre de 2007, y no como se realizó en el caso de autos.

Puede evidenciarse de actas, que el Tribunal A quo al quedar fuera del lapso que establece la ley, fija la audiencia el día onceavo día, notificando a la defensa al doceavo día en el cual se celebrará la audiencia preliminar, luego del receso judicial, observándose que la defensa no tuvo oportunidad de conocer el escrito acusatorio, así como no tuvo oportunidad de ejercer las facultades que le establece el artículo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., concordante con las facultades establecidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, violentándose con ello el principio de igualdad de las partes, llamado también en doctrina “equilibrio procesal de las partes”.

Con respecto a este punto se permite esta Sala actuando en sede constitucional, traer a colación lo siguiente:

(…) realizar los actos enumerados en el artículo 328, la Sala observa que el ejercicio de cada una de las ocho acciones contenidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal es un derecho, poder o facultad, para que en la oportunidad, momento o tiempo señalados por el mismo legislador (hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar) se ejerzan las actuaciones y de manera escrita. Sin embargo, una vez que cualquiera de los facultados decide ejercer su derecho, se genera una carga o la obligación de hacerlo y no podría ser de otro modo, ya que todo derecho implica un deber (…)

. (Sentencia Nº 606 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº 02-0493 de fecha 20/10/2005).

Concluyéndose con las citas ut supra referidas, que el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, no garantizó el derecho del justiciable, y con ello se produjo la violación manifiesta de la tutela judicial efectiva, la cual comprende: “…el acceso a los órganos jurisdiccionales, sino que demanda la solución oportuna y razonada de las decisiones judiciales, de allí se desprende la obligación fundamental del juez de mantener el proceso y las decisiones dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso, a la búsqueda de la verdad y a la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Sentencia Nº 164 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C06-0009 de fecha 27/04/2006). La tutela judicial efectiva debe vincularse entonces con la garantía de la seguridad jurídica que protege esencialmente la dignidad humana y el respeto de los derechos personales y patrimoniales, individuales y colectivos. Pero además, la tutela judicial es mecanismo garante del respeto del ordenamiento jurídico en todos los órdenes y la sumisión al derecho tanto de los individuos como de los órganos que ejercen el poder. Contribuye a la seguridad jurídica, en efecto, la existencia de un orden de tribunales encargados de hacer efectivo el respeto de los derechos y, en general, la debida aplicación de la ley y la sumisión del Poder al ordenamiento jurídico preexistente. (Sentencia Nº 075 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº R06-0068 de fecha 16/03/2006), así como la violación al derecho a la defensa, ya que el investigado o imputado tiene derecho a conocer de qué se le acusa o por qué se le investiga para así poder ejercer su defensa, acerca de este argumento, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia señaló lo siguiente: “(…) No existe lesión del derecho a la defensa, ni al debido proceso, cuando no se ha ejercido un derecho. La indefensión se produce cuando la parte, sin haber tenido oportunidad de alegar y probar sus derechos en el proceso, los ve afectados por la decisión dictada en el mismo, (…)”. Negrillas de esta Alzada. (Sentencia Nº 1192 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C00-0974 de fecha 21/09/2000), lo cual sucedió en el caso de autos, cuando la Juez A quo celebró la Audiencia Preliminar en la misma fecha en la que notificó a la defensa de su realización.

Nuevamente esta Sala actuando en sede Constitucional, pasa a citar el comentario realizado por el autor F.C. en su Obra “Lecciones Sobre el Proceso Penal”, citado por P.S., el cual señaló con relación al concepto de la defensa lo siguiente:

“(…) El concepto de la defensa es opuesto y complementario del de la acusación; ya se ha dicho que la formación del juicio penal sigue el orden de la tríada lógica: tesis, antíte¬sis, síntesis; si el juicio es síntesis de acusación y de defensa, no se puede dar acusación sin defensa, la cual es un contrario y, por eso, un igual de la acusación. Se llama nuevamente la atención sobre la igualdad propia de los opuestos o contrarios; esta verdad, que quizá no es puesta plena¬mente en claro por la lógica, precisamente a propósito de las relaciones entre acusación y defensa, constituye uno de los principios de la mecáni¬ca penal. Precisamente porque, como se ha dicho, la pasión, sin la cual la busca (SIC) de las razones y de las pruebas no conduce al éxito, puede arras¬trar y por eso extraviar a quien busca, se separa la busca (SIC) de la valora¬ción; pero si el encargado de valorar tuviese a la vista los resultados de una busca (SIC) solamente, también la valoración correría el riesgo de no dar resultado; a una pasión es necesario contraponer otra para alcanzar la serenidad; puesto que la acusación tiende fatalmente a separarse de la línea recta, es necesaria una fuerza igual y contraria para corregir la desviación (…)". (Página 56)

Concluyéndose por tanto, con las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales ut supra citadas, que en el presente caso lo procedente y ajustado a derecho es pasar de oficio a decretar LA NULIDAD ABSOLUTA conforme a lo previsto en los artículos 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, del auto de fecha 01.10.2007 dictado en la causa 13C-7733-07 mediante el cual se fija la audiencia preliminar a que se refiere el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA MEDIDA SUSTITUTIVA DE LA PRIVATIVA DE L.S.

Este Juzgado actuando en sede constitucional, considera necesario dejar sentado, por una parte, que nuestro m.T.d.J. ha sostenido que contra la medida de privación judicial preventiva de libertad deben interponerse el recurso de apelación así como la solicitud de revisión de la medida, establecidos en los artículos 447 y 264 –respectivamente- ambos del Código Adjetivo Penal, que constituyen los recursos ordinarios que tiene preestablecidos la ley, y que sólo procede su impugnación por medio de la acción extraordinaria de amparo, cuando esa privación de libertad se torne ilegal, o haya sido dictada por un órgano que no posea facultades para ello y por tanto resulte incompetente; adicionalmente ha señalado nuestro m.T. que el accionante en amparo al optar por esta vía, debe demostrar que existe urgencia en el caso concreto, e igualmente, que los recursos ordinarios preexistentes no darán satisfacción a su pretensión, indicando igualmente las causas por las cuales su pretensión no puede ser satisfecha, a fin de que el Juez Constitucional pondere bajo análisis, si debe admitir o no el amparo; si la parte accionante no señala nada, entonces la vía del amparo no puede abrirse, en razón de no haberse demostrado la urgencia requerida para su admisión (Ver sentencias N° 939 de fecha 09.08.2000, N° 275 de fecha 04.03.2004, entre otras).

A tal efecto, en sentencia de data reciente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dejó establecido que:

Visto lo anterior, esta Sala concluye que en el caso sub exámine resulta aplicable el siguiente criterio:

(…) si bien toda persona tiene derecho al ejercicio de la acción de amparo en defensa de sus derechos fundamentales, en no pocas ocasiones se ha distorsionado la finalidad de este medio de tutela contra decisiones judiciales, pretendiendo, tendenciosa y subrepticiamente, que sirva de correctivo ilimitado frente a situaciones procesales desventajosas, obviando que el restablecimiento debe derechos infringidos comienza perla utilización de los remedios procesales ordinarios y extraordinarios (la apelación, el recurso de hecho, la oposición en el proceso cautelar y su articulación probatoria, e incluso, los recursos de casación e invalidación)

(Sentencia n° 2581 de esta Sala, del 11 de diciembre de 2001, caso: R.M.G.). Aunado a ello, observa esta Sala que, en efecto, el legislador aparte de establecer lapsos procesales para que se lleven a efecto los actos del proceso y de haber establecido los recursos ordinarios impugnarlas decisiones que, ajuicio de las partes, les resulten adversas, consideró que al dictarse una decisión apelable, si de ella resulta que se infringe algún derecho o garantía constitucional, no puede pensarse que la situación no pueda ser reparada por la vía de la apelación. En efecto, el Código Orgánico Procesal Penal consagra no sólo el derecho que tiene todo imputado de solicitar la revocación o sustitución de la medida de judicial preventiva de libertad, las veces que lo considere o juzgue conveniente, sino también establece la vía de la apelación (numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal) como medio de impugnación de todas aquellas decisiones que declaren la procedencia de una medida privativa de libertad. Por lo tanto, debe concluirse que en el caso in commento la acción de amparo intentada resulta inadmisible, de acuerdo con el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por existir la posibilidad de solicitar, en cualquier momento, la revisión de dicha medida cautelar, medio éste que resulta idóneo para hacer cesar cualquier violación constitucional que de la misma se derive”. (Sentencia N° 915 de fecha 17-05-2004)

(…) Precisado lo anterior, considera necesario puntualizar esta Sala, que al Juez Constitucional no le corresponde determinar en cada caso si concurren o no los presupuestos contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la adopción –o mantenimiento- de la medida de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que tal facultad le corresponde exclusivamente a la jurisdicción penal ordinaria. Sin embargo, dado el papel nuclear que posee el derecho fundamental a la libertad personal en el modelo de Estado consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la medida de coerción personal antes indicada debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las C.d.A., siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada. Ahora bien, se estima que la vía por la cual la alzada penal efectuará tal revisión es fundamentalmente el recurso de apelación. Lo anterior es aplicable mutatis mutandi al supuesto en que el Juzgado correspondiente resuelva sustituir, de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

Ahora bien, esta Sala considera oportuno resaltar que al Juez Constitucional única y excepcionalmente le corresponde el ejercicio del denominado control externo de la medida de coerción personal (…) Dicho control externo se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la prisión preventiva (…)

(Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 1998, Expediente: 05-1663 de fecha 22.11.2006 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López).

Por ello, por tratarse la acción de amparo un medio para reestablecer garantías constitucionales conculcadas, y en aras de no dejar sin protección a las víctimas de estos delitos, -como lo son los atribuidos en el presente caso-; y por ser la protección a las víctimas de rango constitucional en Venezuela, y por ser el Derecho Penal la mejor protección para los derechos de las víctimas, así como para garantizar las resultas del proceso, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho; es por lo que, consideran los miembros de esta Alzada, que no resulta procedente ni necesario un pronunciamiento acerca de la medida cautelar acordada por el Juzgado A quo . Y ASÍ SE DECIDE.

Por tanto, conforme a lo establecido en los artículos 2, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de la restitución de los derechos conculcados en el presente caso y siendo esta Sala competente para conocer y decidir el presente a.c., actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, pasa a dictar los siguientes pronunciamientos:

Primero

Se ANULA por estar viciado de nulidad absoluta conforme a lo previsto en los artículos 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, el auto de fecha 01.10.2007 dictado en la causa 13C-7733-07 mediante el cual se fija la audiencia preliminar a que se refiere el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser celebrada el día 02.10.2007 a las 11:30 horas de la mañana.

Segundo

Se retrotrae la causa al estado de que sea fijada la audiencia preliminar, a los fines de que se cumplan con los lapsos que contempla la ley, a los efectos de que puedan ejercerse de manera oportuna y en atención a los principios y garantías legales y constitucionales, los derechos y las acciones que prevé el Legislador para todas las partes.

Tercero

Se ordena al Juzgado Décimotercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, proceda a remitir la presente causa al Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, a fin de que sea distribuida la causa en otro Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control, distinto a fin de que proceda a dar cumplimiento a lo ordenado en el presente fallo, con prescindencia de los vicios anotados.

Cuarto

se mantiene la privación judicial preventiva de la libertad decretada al acusado R.R.G., titular de la Cédula de Identidad N° 22.149.231, de nacionalidad colombiana, natural de María la Baja Bolívar, Departamento de Cartagena, República de Colombia, fecha de nacimiento: 14.06.1977, de 30 años de edad, de estado civil casado, de profesión u oficio: Albañil, hijo de L.A.R. y D.G., residenciado en el Barrio Cardonal Norte, Avenida 35, casa 34 A-28.

En virtud de todas las consideraciones de derecho expresadas, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la presente acción de a.c. incoada por el Profesional del Derecho A.E.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 34.600 actuando en favor del ciudadano R.R.G., titular de la Cédula de Identidad N° 22.149.231, por la violación de las garantías constitucionales referidas a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa, previstas en los artículos 2, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el debido proceso prevista en el artículo 49 ejusdem. ASI SE DECIDE.

V

DECISION

Por los fundamentos expuestos, esta SALA N° 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa a dictar los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: se ANULA por estar viciado de nulidad absoluta conforme a lo previsto en los artículos 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, el auto de fecha 01.10.2007 dictado en la causa 13C-7733-07 mediante el cual se fija la audiencia preliminar a que se refiere el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser celebrada el día 02.10.2007 a las 11:30 horas de la mañana; SEGUNDO: Se retrotrae la causa al estado de que sea fijada la audiencia preliminar, a los fines de que se cumplan con los lapsos que contempla la ley, a los efectos de que puedan ejercerse de manera oportuna y en atención a los principios y garantías legales y constitucionales, los derechos y las acciones que prevé el Legislador para todas las partes; TERCERO: Se ordena al Juzgado Décimotercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, proceda a remitir la presente causa al Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, a fin de que sea distribuida la causa en otro Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control, distinto a fin de que proceda a dar cumplimiento a lo ordenado en el presente fallo, con prescindencia de los vicios anotados; CUARTO: se mantiene la privación judicial preventiva de la libertad decretada al acusado R.R.G., titular de la Cédula de Identidad N° 22.149.231, de nacionalidad colombiana, natural de María la Baja Bolívar, Departamento de Cartagena, República de Colombia, fecha de nacimiento: 14.06.1977, de 30 años de edad, de estado civil casado, de profesión u oficio: Albañil, hijo de L.A.R. y D.G., residenciado en el Barrio Cardonal Norte, Avenida 35, casa 34 A-28.

Publíquese, regístrese en el Libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Juzgado Décimotercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

LOS JUECES DE APELACIÓN

DRA. I.V.D.Q.

Juez Profesional/ Presidenta

DRA. G.M.Z.D.. J.J.B.L.

Juez de Apelación/Ponente Juez de Apelación

ABG. LIEXCER A.D.C.

El Secretario

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 302-07 en el libro respectivo y se compulsó por Secretaría copia de archivo.

EL SECRETARIO

ABOG. LIEXCER A.D.C.