Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 5 de Abril de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA PRIMERA

Caracas, 05 de abril de 2011

200° y 152°

JUEZ PONENTE: DRA. G.G..

EXP. No. 2587

Han subido las presentes actuaciones contentivas del escrito de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho R.J. INDRIAGO SALAZAR, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano J.A.F.A., en contra de la decisión proferida en fecha 22 de Febrero de 2011, por el Juzgado Décimo Octavo (18°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del precitado ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de “HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA”, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2 del Código Penal, en concordancia con el artículo 424 ejusdem, con la aplicación de la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.

Remitida la causa a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones en fecha 21 de marzo de 2011, se designó ponente a quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Ahora bien, siendo que la admisión del recurso se produjo el día 23 de marzo de 2011.

En fecha 30 de marzo de 2011, se solicitaron las actuaciones originales al Juzgado Décimo Octavo (18°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, recibiéndose las mismas en fecha 04 de abril de 2011; por lo que encontrándose esta Alzada en la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Cursa a los folios treinta y dos (32) al cuarenta y cinco (45) de la presente pieza, Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho R.J. INDRIAGO SALAZAR, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano J.A.F.A., en contra de la decisión proferida en fecha 22 de Febrero de 2011, por el Juzgado Décimo Octavo (18°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, señalando como sus argumentos, lo siguiente:

…CAPITULO I

PRIMERA DENUNCIA SU ORIGEN FUNDAMENTACIÓN Y

PTRETENCIONES DE LOS DEFENSORES

De la solicitud de aprehensión del investigado:

El día 05 de enero del año 2.011, el Ministerio Público solicitó vía Oficina de Recepción y Distribución de Documentos, medida cautelar judicial preventiva de libertad, en contra del imputado ciudadano J.A.F.A., según la explicitud contenida en el artículo 250 párrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, correspondiente conocer a la ciudadana Juez 18° en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y el día 10 de enero del año 2.011 el Tribunal A-quo procede a dictar una Orden de Aprehensión, así se desprende de la Dispositiva de esa decisión, que copio textualmente: Este juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara con lugar la solicitud interpuesta por la vindicta Pública, decretando de esta forma la ORDEN DE APREHENSIÓN, en contra de los ciudadanos J.D.A.B., titular de la cédula de identidad número V-16.600.667 y el ciudadano A.F.A., titular de la cédula de identidad número V- 10.115.505, esto de conformidad con lo establecido en los numerales 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus tres numerales, en relación con los artículos 251 ordinales 2° y 3° y párrafo primero, y el artículo 252 ordinal 2° todos del Código Orgánico Ministerio Publico (SIC) y lo impuesto de sus derechos y garantías constitucionales y legales, a fin de no violentar el debido proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el derecho de defensa.

SEGUNDO: Se Observa acuerda (sic) que el presente procedimiento se continúe por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existen diligencias por practicar a fin de lograr el esclarecimiento de hechos.

TERCERO: Este Tribunal ADMITE la precalificación jurídica dada a los hechos, por el Ministerio Público como lo es el presunto delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 406 numerales 1°, y 2° del Código Penal Venezolano Vigente, en concordancia con el artículo 424 Ejusdem, en relación con la Agravante G. prevista en el artículo 217 de La Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes…

CUARTO: En cuanto a la solicitud de medida privativa preventiva de libertad, solicitada por la Representación Fiscal, por cuanto se encuentran llenos los extremos del artículo 250, 251 numerales 2 y 3 y párrafo prinerp, y 252 numerales 2 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal considera que antes de decretar la misma, se debe verificar si se encuentran llenos los extremos del artículo 250 Ejusdem , así tenemos: 1° - La existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, dado lo reciente d ellos hechos los cuales ocurrieron en fecha 18-07-10 …2°. –La existencia de plurales elementos de convicción, para estimar que el ciudadano J.A.F.A., se encuentra inmerso en dicho hecho punible, como lo son; Acta de Transcripción de Novedades Diarias …Acta de Entrevistas, suscritas por los ciudadanos: Y.D.C. ESCRIBANO CAMPOS, WINTONS A.P.G., E.D. ALTUVE SALAZAR, J.J.D.R., R.A.P., en la que existen numerosos señalamientos en contra del ciudadano J.A.F.A., por ser conjuntamente con el ciudadano J.D.A.B., el cual ya fue capturado, y otras personas aún por identificar, presuntamente le quitaron la vida …. Igualmente cursa Acta de Defunción ….Acta de Levantamiento del Cadáver y el Protocolo de Autopsia, elementos de los cuales se evidencian la causas de la muerte del adolescente A juicio de quien suscribe, todos los anteriores elementos concatenados entre si, permiten estimar que el imputado presentado en esta audiencia por el Ministerio Público ha sido autor en la presunta comisión del delito de …., siendo lo procedente y ajustado a derecho a criterio de quien aquí decide decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado J.A.F.A. …., por cuanto se cumplen los tres supuestos contenidos en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 y párrafo primero, artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal…

FUNDAMENTO DEL RECURSO

DE APELACIÓN

Cuando el Juez en Funciones de Control, dicta una medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad y la respectiva Orden de Aprehensión, porque el investigado fue contumaz a comparecer al acto de imputación y el imputado es aprehendido, la audiencia de presentación es para ratificar la medida cautelar judicial preventiva de libertad o sustituirla por una menos gravosa, el Ministerio Público debe demostrar que el investigado fue debidamente citado para ser imputado.

AL CIUDADANO J.A.F.A. SE LE VIOLÓ LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, EL DEBIDO PRODESO Y EL DERECHO A LA DEFENSA

De la violación de la Tutela Judicial Efectiva: Este concreto ha sido definido acertadamente por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, en fecha 10 de mayo del año 2.011, estando identificada la sentencia bajo el numero 708, como: …Omissis…

El artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala

…Omissis…

Debemos entender que el proceso es el medio para asegura la solución de una controversia, a lo cual contribuyen el conjunto de actos, que llamamos debido proceso t que la Sala Constitucional ha dicho:

Refiriéndose al debido proceso dictaminó:

…Omissis…

Para asegurar la adecuada defensa de los sujetos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial, así tenemos:

1°.- El derecho que tiene toda persona a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un Juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley. Mi defendido por mandato constitucional tiene el derecho de ser informado de la investigación que cursaba en su contra para poder ejercer el derecho de defensa, y que pretendan ahora, justificar el cumplimiento de esa norma constitucional, alegando que en la audiencia de presentación se le impuso de los hechos investigados, que estaba asistido de su defensor, que se les impuso del precepto constitucional contemplado en el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el debido proceso no es tipificar conductas, fijar competencias o instrumentar religiosamente, las etapas del proceso, es algo más profundo que llega más allá de la médula de la sociedad o pueblo para hacer concurrir la ley sustancial como un todo a un individuo particular en su escencia intima que le permite a éste, visualizar, sin asomo de deuda el orden justo que todos, en diferentes discursos, pregonamos.

El debido proceso con la incidencia negativamente de las Jurisprudencias con carácter vinculante del Tribunal Supremo, Sala Constitucional, se ha convertido en una retórica declarativa y la expresión romántica sublimiza principios rectores de nuestra estructura procesal penal que son convertidas en letra muerta por nuestros administradores de justicia, quienes Irónicamente por mandato constitucional deberían, precisamente, velar por su recta y eficaz implementación en el terreno de la praxis…

PETITORIO

Solicito de ustedes honorables Jueces de esta digna Corte de Apelaciones, repongan la causa al estado de que mi defendido ciudadano J.A.F.A. dada la trascendencia de todos los vicios resaltados por esta Defensa; y una vez constatada como fue la flagrante violación al debido proceso, a los derechos de ser informado de manera clara y precisa de los hechos atribuidos, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modos, y habiéndose establecido, que se le violó la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa y por esa Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad que origino la orden de aprehensión del investigado violatoria de derecho a la libertad, del derecho a la defensa, y revoquen los efectos de la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, dictada por el Juzgado de Contyrol, y otorguen la libertad plena de los investigados.

En la realización de ese acto previamente resaltado por la Defensa se desconocieron o ignoraron las garantías procesales, ya que ese acto no puede ser considerado como válido, y en consecuencia debe ser anulado en aras al interés del Estado y de la sociedad de que se alcance el grado más alto de justicia, lo cual debe ser garantía de que los pronunciamientos judiciales sean resultado de un proceso en el cual no se cometan errores, tan garrafales como los que se han cometido en la presente causa, en donde se irrepetaron los derechos del imputad

.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursa a los folios dieciocho (18) al veintinueve (29) de la presente pieza, el auto fundado de la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación de Imputados de fecha 22 de febrero de 2011, llevada a cabo por ante el Juzgado Décimo Octavo (18°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Pena, del cual se extrae su fundamento:

… EL HECHO

Los hechos que originaron dicha averiguación se encuentran claramente evidenciados en las actas procesales que conforman el expediente, de los cuales se desprende que en data 18 de julio del año 2010, en momentos en que la ciudadana Y.E., se encontraba en compañía de sus hijos…, de 16 años de edad y del hoy occiso A.J.R.E (se omite identidad conforme al art. 65 de la LOPNNA) fueron sorprendidos por los ciudadanos J.D.A.B., apodado J.S., funcionario activo de la Policía Metropolitana, J.A.F.A., y otros sujetos aún por identificar, los cuales le dieron varios punta pies a la puerta principal de la residencia de la víctima y los sometieron, al mismo tiempo en que les propinaron fuertes golpizas tanto a la madre como a sus menores hijos, llevándose arrastrado al adolescente hoy occiso…a quien le acusaban de ser “canta zona” por cuanto el referido menor, minutos antes había salido a llevar una sopa a una vecina y había visto el momento en que le daban muerte a una persona, siendo el caso que el padre de la persona fallecida estaba atribuyéndole a la víctima que éste se comunicaba con sujetos pertenecientes a otra banda que cruzaban un sitio comunicado por respecto a las estrategias y posiciones de los integrantes de la banda que les adversaza, por lo que estos sujetos sin tomar en cuenta que tan solo se trataba de un adolescente de 12 años de edad sin verificar la verdad de los hechos, le propinaron un disparo que le ocasionó la muerte debido a SHOCK HIVOLÉMICO POR HERIDA DE ARMA DE FUEGO DE PROYECTIL ÚNICO TORACO-ABDOMINAL, (ello según protocolo de Autopsia, emanado de la División de Anatomopatología forense del CICPC luego de lo cual y por si fuera poco , procedieron a tomar al hermano de la víctima a quien previamente habían golpeado de manera inhumana, y lo estaban apuntando a nivel de la cabeza con el fin de causarle la muerte, no obstante al sitio llegaron varios vecinos del sector por lo que se vieron en la obligación de huir del sitio, siendo visualizados por todos los presentes, quienes aseguran que los autores materiales del hecho son los ciudadanos J.D.A.B., apodado J.S. EL POLICIA, J.A.F.A., y un sujeto apodado el cara de queso.

EL DERECHO

Observa este Tribunal que en la presente caso las condiciones para dictar medida de coerción personal conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran satisfechas, más aún que conforme al criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia 2866…donde se establece la necesidad y correlativo deber de cargo del Estado conforme al espíritu de la medida de aseguramiento de garantizar los fines del proceso cuando concurran dos elementos…por cuanto considera quien aquí decide que existe concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal , para decretar como en efecto decreta la medida judicial preventiva de libertad, ya que estamos en presencia de la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA y POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2 del Código Penal Venezolano Vigente, en concordancia con el artículo 424 ejusdem, en relación con la Agravante G.P. en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niño y Adolescente, cuya acción penal evidentemente no se encuentra prescrita, en virtud que se presume que el delito fue cometido en fecha 18-07-10, de igual manera existen fundados elementos de convicción que atribuyen al hoy imputado como autor o partícipe en la comisión del delito antes referido como lo son:

PRIMERO: Acta De Transcripción de Novedad, de fecha 18 de Julio de 2010…Omissis…

SEGUNDO: Acta Policial Inicial, de fecha 18 de Julio de 2010, suscrita por el Agente ARNALDO QUINTERO…

TERCERO: Acta De Entrevista de fecha 19 de Julio de 2010, tomada por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División de Homicidios, al ciudadano W.A.P. GUERRERO…

CUARTO: Acta de Entrevista tomada por ante la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, al adolescente YSE…

QUINTO: Acta De Entrevista de fecha 21 de Julio de 2010, tomada por ante la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas al ciudadano E.D. ALTUVE SALAZAR…

SEXTO: Acta de Entrevista de fecha 22 de Julio de 2010, tomada por ante ante la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas al ciudadano J.J. DELGADO…

SEPTIMO: Acta de Investigación Penal de fecha 19 de Julio de 2010, suscrita por el Agente R.E.P., funcionario adscrito a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas…

OCTAVO: Acta de Investigación Penal, de fecha 23 de Julio de 2010…

NOVENO: Acta de Inspección Técnica, de fecha 18 de Julio de 2010…

DECIMO: Acta de Defunción, N°853, emanado del registro Civil…

UNDÉCIMO: Acta de Levantamiento Del Cadáver, de fecha 09 de Septiembre de 2010…Omissis…

A juicio de quien aquí suscribe todos los anteriores elementos concatenados entre sí permiten estimar que el imputado presentado en esta audiencia por el Ministerio Público ha sido autor en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA…hechos ocurridos presuntamente en fecha 18-07-2010, aproximadamente a las 5:30 horas de la tarde, en la casa N° 159 ubicada en el Tercer Plan de La Silsa…por ello a pesar que se evidencia que el imputado se puso a derecho ante este Juzgado en el día de hoy, esta de acuerdo con la Fiscalía en apreciar el peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer y por la magnitud del daño causado, es notorio que se ha causado un daño irreversible como lo es la perdida humana…por cuanto el término de máximo de la pena supera los diez años de prisión. Asimismo en el presente caso se evidencia el peligro de obstaculización representado porque el imputado podría poner en peligro la investigación y la realización de la justicia, en virtud de que tal y como se desprende del contenido de las actas de entrevista rendidas por la progenitora de la víctima el ciudadano imputado está influyendo presuntamente de manera negativa para que los familiares de las víctimas, testigos presenciales en el hecho, se comporten de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Omissis…

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Décimo Octavo de Primera instancia en lo Penal en Funciones de Control…DECRETA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD contra el ciudadano FLORES AGELVIS J.A....por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2 del Código Penal Venezolano Vigente, en concordancia con el artículo 424 ejusdem, en relación con la Agravante G.P. en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio del hoy occiso adolescente J.A.R.E (del cual se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente)…

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa a los folios cuarenta y ocho (48) al cincuenta y tres (53) de la presente pieza, Contestación al recurso de apelación suscrita por los Profesionales del Derecho YOHNY J.G.R. y MILDRES TORREALBA, en su caracteres de Fiscal Principal y Auxiliar Centésimo Cuarto (104°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual señalan lo siguiente:

…PRIMERO

LOS HECHOS

En fecha 22 de Febrero del presente año, fue realizada por ante el Tribunal Décimo Octavo (18°) de Primera Instancia en Funciones de Control…Audiencia Oral según lo previsto en el artículo 373 en concordancia a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, donde el Ministerio público de manera contundente ratificó el escrito de solicitud de Orden de aprehensión requerida al ciudadano FLORES AGELVIS JHGONNY ALEXANDER, por la presunta participación del delito de HOMICIDO CALIFICADO CON ALEVOSÍA y POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 406 numerales 1 y 2 del Código Penal Venezolano, en concordancia con lo establecido en el artículo 424 Eisdem (sic), en relación a la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente…se desprende la participación del mismo en los hechos cometidos en fecha 18 de Julio de 2010, en los cuales se le cercenó el derecho inviolable de la vida al adolescente J.R.E….a quien de manera despiadada sacaron de su residencia a golpes, en presencia de su progenitora y de su hermano menor…y luego de lo cual le dispararon a nivel de la cabeza, causándole la muerte…

Omissis…

Esta Representación Fiscal, considera que los argumentos esgrimidos por la defensa no poseen fundamento alguno, en virtud de que en el presente caso, la ciudadana Juez, resguardó todas y cada una de las garantías procesales que envuelven al imputado de autos, tal como se desprende del acta levantada para tal efecto por dicha juzgadora, donde motivó de manera clara los argumentos según los cuales consideraba proporcional la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano FLORES AGELVIS J.A., y no así la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, por lo que consideran quienes suscriben que el escrito de apelación interpuesto por el abogado defensor es sumamente inoficioso en virtudf de que la decisión dictada por el juez a quo fue la procedente y ajustada a derecho.

Asimismo se desprende del escrito interpuesto por la defensa que la Juez a quo, tomó una errónea decisión al decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, aun cuando a su defendido no se le había citado al Despacho Fiscal para imponerlo de los hechos que se le atribuyen, observando esta Fiscalía que el ciudadano defensor ignora el contenido de la Jurisprudencia de la Sala Constitucional, en sentencia N° 1381, expediente 08-0439, de fecha 30-10-2009, de carácter vinculante…Omissis…

Por lo que considera sin duda alguna este Despacho Fiscal, que en el caso de marras no se violó ningún Derecho Constitucional, aunado a ello la Medida decretada por el Juzgado décimo Octavo de Control (18°) fue la más idónea, ya que es proporcional al hecho cometido, en virtud de evidenciar que ciertamente se encuentran acreditados de manera plena los supuestos que dan lugar a la procedencia de la misma, ello además avalado por lo establecido vía jurisprudencial por la Sala Constitucional, la cual autoriza al Ministerio Público a solicitar la misma, aun sin agotar la vía de citaciones cuando se observe que se encuentran llenos los extremos para acreditar la misma.

PETITORIO

Por todos los razonamientos anteriores, queda contestado el recurso de apelación interpuesto en los términos expuestos, y solicito Primero que no admita por cuanto dicho recurso para ser admitido, se tiene que hacer tal como lo indica la N.A.P. mediante ESCRITO FUNDADO, escrito este presentado por la defensa del ciudadano que no cubre este primordial requisito, ya que de la evaluación hecha por este Representante Fiscal considera que el mencionado escrito de Interposición de Recurso Ordinario de Apelación se encuentra INFUNDADO, así mismo y respetando el criterio de cualquier tribunal de alzada de admitir el presente recurso, que un vez admitido se estudie y consecuencia el mismo se declare SIN LUGAR el presente recurso de apelación y se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en los términos expuestos por el juzgado A – quo.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Alzada, que la presente investigación penal, tuvo su génesis en fecha 18 de Julio 2010, momentos en que la ciudadana Y.E., se encontraba en compañía de sus hijos, cuando fueron sorprendidos por los ciudadanos J.D.A.B., apodado J.S., funcionario activo de la Policía Metropolitana, J.A.F.A., y otros sujetos aún por identificar, los cuales le dieron varios punta pies a la puerta principal de la residencia de la víctima y los sometieron, al mismo tiempo en que les propinaron fuertes golpizas tanto a la madre como a sus menores hijos, llevándose a La víctima, hasta el baño de la vivienda, a quien acusaban de ser un “canta zona”, toda vez que minutos antes había salido a llevar una sopa a una vecina, y observó el momento en que le daban muerte a una persona, siendo el caso que el padre de la persona fallecida estaba atribuyéndole a la víctima que éste se comunicaba con sujetos pertenecientes a otra banda que cruzaban un sitio comunicando las estrategias y posiciones de los integrantes de la banda que les adversa, por lo que los referidos sujetos presuntamente le ocasionaron la muerte provocando SHOCK HIVOLÉMICO POR HERIDA DE ARMA DE FUEGO DE PROYECTIL ÚNICO TORACO-ABDOMINAL, (ello según protocolo de Autopsia, emanado de la División de Anatomopatología forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, para luego proceder a tomar al hermano de la víctima, a quien previamente habían golpeado, apuntándola a nivel de la cabeza con el fin de causarle la muerte, no obstante al sitio llegaron varios vecinos del sector por lo que se vieron en la obligación de huir del sitio, siendo visualizados por todos los presentes, quienes aseguran que los autores materiales del hecho son los ciudadanos J.D.A.B., apodado J.S. EL POLICIA, J.A.F.A., y un sujeto apodado el cara de queso.

En fecha 05 de Enero del año 2.011, la Representación del Ministerio Público solicitó vía Oficina de Recepción y Distribución de Documentos, la Medida Cautelar Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos J.A.F.A. y J.D.A.B., ello de conformidad con el párrafo primero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que en fecha 10 de Enero del año 2011, en virtud de la referida solicitud Fiscal, la Juez Décima Octava (18°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, acordó Orden de Aprehensión, en contra de los precitados ciudadanos, a tenor de lo dispuesto en los tres numerales del artículo 250, en relación con los artículos 251 numerales 2, 3 y párrafo primero, y el artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 22 de Febrero de 2011, se produce la audiencia de presentación del imputado J.A.F.A. luego que este se pusiera a disposición del Tribunal Décimo Octavo (18°) de Primera Instancia en Funciones de Control. Ante tal situación, el ciudadano J.A.F.A., fue presentado por la Fiscal 98° en colaboración con la 104° Dra. R.O., del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, ante la Jueza Décima Octava (18ª) en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, quien luego de haber celebrado el acto de la audiencia para oír al imputado, acordó la prosecución de la investigación por medio de la aplicación del procedimiento ordinario, de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo la precalificación dada a los hechos por la Representación del Ministerio Público, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2 del Código Penal, en concordancia con el artículo 424 Ejusdem, en relación con la Agravante G. prevista en el artículo 217 de La Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, y decretando en contra del aludido ciudadano, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, contra dicho fallo el Profesional del Derecho R.J. INDRIAGO SALAZAR, en su carácter de defensor del ciudadano J.A.F.A., interpone escrito de apelación, señalando que a su juicio, la Juez en Funciones de Control al dictar la respectiva Orden de Aprehensión, tiene que valorar que el investigado haya sido contumaz para comparecer al acto de imputación, así como, el Ministerio Público debe demostrar que el investigado fue debidamente citado para ser imputado, por lo que a criterio del recurrente, la audiencia de presentación de imputado, no puede servir de justificación para haber ratificado la medida de coerción decretada en contra de su defendido.

Así las cosas, es oportuno destacar, que la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, a objeto de dictar en contra del ciudadano J.A.F.A., la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, consideró que se encontraban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza:

Artículo 250.- Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la privación preventiva de Libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

(omisis)

Es importante señalar, que de la norma transcrita se infiere, que el Juez en el ejercicio de su función jurisdiccional, a objeto de dictar la medida de coerción personal en cuestión, debe valorar cada uno de los supuestos establecidos por el Legislador, previstos en los tres numerales de la mencionada disposición legal, para la procedencia de la misma, debiendo considerar que tales supuestos tienen que ser aplicados de manera concurrente, es decir, que la inexistencia de uno de los supuestos en mención, impide la aplicación de la referida medida cautelar; por lo que una vez analizados y debidamente fundamentados tales supuestos, que acrediten su existencia, el Juez podrá decretar la medida en cuestión.

Decisión que por demás obedece al uso de la discrecionalidad que le confiere el poder autónomo jurisdiccional de conocer de un determinado asunto, en la cual la Juez de Primera Instancia del caso, estimó que se encontraban llenos los extremos a que se contraen los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual hubo de revisar los elementos que dimanaron de las actuaciones que acompañan al recurso, y que al ser revisadas dejan ver claramente que se encuentran satisfechos los extremos de las normas jurídicas aludidas por la Juez.

Sobre la discrecionalidad del Juez para evaluar las circunstancias que acreditan el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, es pertinente traer a colación, la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, que de modo reiterado ha sostenido que basta que para el juzgador sea racional el peligro de fuga, en atención a la duda razonable que se desprenda del caso, para que resulte ajustada a derecho la imposición de alguna cualquiera de las medidas cautelares. Así lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 723 en el expediente No. 01-0380 de fecha 15 de mayo de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. A.G.G., que reza:

...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, la cual obedece a que exista un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor de tal delito y una presunción razonable de peligro de fuga. De lo anterior se desprende entonces, que lo que determinará la inconstitucionalidad de una medida privativa de libertad, será que el órgano jurisdiccional no se haya ceñido a los supuestos establecidos en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretarla. Ahora bien, la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3º de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho...

Decisión que aún cuando hace un tratamiento de acuerdo al articulado del Código Orgánico Procesal Penal antes de la última reforma, pero que resulta plenamente identificado todos sus supuestos con la normativa vigente sobre ese asunto en particular.

Asimismo, en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el legislador describió cuidadosamente los elementos requeridos para que proceda la medida de privación judicial preventiva de la libertad, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público. De allí que, en el proceso penal la aplicación de esta medida se estipula para lograr el aseguramiento del imputado. De igual manera, dicho artículo debe ser entendido de manera restrictiva, lo que significa, que no hay lugar a apreciaciones subjetivas por parte del Juez al momento de aplicarlo, tal y como lo establece el artículo 247 de la misma Ley Adjetiva, el cual contempla:

Interpretación restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente

.

Cabe señalar como se ha hecho en otras decisiones emanadas por esta Sala, lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 274 de fecha 19-02-2002, con ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando, a saber:

La Sala considera… que las medidas a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial.

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Así mismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 499 del 14 de abril del 2005, con ponencia del Magistrado Rafael Rondón Haaz, ha establecido con relación a la motivación de las decisiones que se dicten en la etapa preparatoria del proceso, el siguiente criterio, el cual es oportuno señalar, a propósito del caso que nos ocupa:

…Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado…, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que,… conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos…

En tal sentido, en relación a la existencia del numeral primero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Juez de Primera Instancia, señaló las circunstancias por la cual quedó plenamente probada la comisión de un hecho delictivo que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, en virtud, de haber establecido que del acta policial, cursante del folio dos (02) al cuatro (04), del Cuaderno de Incidencias, de fecha 18 de Julio del año 2010, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, División Homicidio, se dejó constancia. Del traslado de dichos funcionarios hasta el nosocomio donde procedieron a inspeccionar el cadáver de la victima, así como entrevistarse con la madre del adolescente ciudadana Y.D.C.E.C., quien entre otras cosas manifestó que se encontraba en su residencia con sus hijos de 12 y 15 años de edad así como con un amigo, cuando fueron sorprendidos por varios sujetos pertenecientes a una Banda delictiva del tercer plan de la Silsa, los cuales de manera violenta ingresaron a su vivienda y dieron muerte a su menor hijo después de golpearlos a todos.

Lo descrito anteriormente, se encuentra corroborado con Acta de Entrevista formal a la ciudadana Y.D.C.E.C..

Al folio diecisiete (17), cursa acta de entrevista del ciudadano W.A.P.G., quien deja constancia de cómo sucedieron los hechos donde perdiera la vida el adolescente J.A.R.E., ya que el mismo se encontraba en la casa del hoy occiso cuando irrumpieron en la vivienda los sujetos que golpearon y luego ultimaron al referido menor.

Al folio Veinticuatro (24) cursa Acta de entrevista del adolescente YEFERSON SEQUERA ESCRIBANO, hermano de la victima quien también deja constancia como cuando se encontraba en su residencia con su madre hermanos y un amigo, ingresaron violentamente sujetos armados quienes los golpearon, e hirieron a su menor hermano quienes luego de cometido el hecho huyeron del lugar.

Aunado a lo anterior, se encuentran las Actas de entrevista de los ciudadanos E.D. ALTUVE SALAZAR, J.J.D.R., quienes dejan constancia de los hechos, asimismo cursa Protocolo de Autopsia.

Así las cosas, de las mencionadas actas procesales, surgen suficientes elementos para acreditar la existencia del numeral primero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA , cuya acción penal no se encuentra prescrita.

Ahora bien, en relación a la acreditación del numeral 2 del artículo 250 de la Ley Penal Adjetiva, esta Sala observa, que de las actuaciones cursa al folio Acta de Transcripción de Novedades Diarias …Acta de Entrevistas, suscritas por los ciudadanos: Y.D.C. ESCRIBANO CAMPOS, WINTONS A.P.G., E.D. ALTUVE SALAZAR, J.J.D.R., R.A.P., en la que existen numerosos señalamientos en contra del ciudadano J.A.F.A., por ser conjuntamente con el ciudadano J.D.A.B., el …. Igualmente cursa Acta de Defunción ….Acta de Levantamiento del Cadáver y el Protocolo de Autopsia.

Así las cosas, a juicio de este Tribunal Colegiado, los elementos de convicción antes referidos y tomados en consideración por la juez de la instancia, fueron valorados correctamente, a los fines de decretar en contra del imputado de autos, la medida de coerción personal, ya que existen fundadas sospechas de su participación en la comisión del delito que se le imputó en la audiencia de presentación del imputado; en tal sentido, es necesario advertir al recurrente que todos los elementos de convicción antes mencionados, fueron valorados acertadamente por la Juez A quo, a los fines de decretar la medida de coerción personal en contra del ciudadano J.A.F.A., y si bien es cierto el ciudadano referido no fue imputado ante la sede del Ministerio Público, no es menos cierto que el presente caso, es un hecho de naturaleza grave, pues se atentó contra el bien jurídico más protegido por el Legislador Patrio, como lo es el derecho a la vida, a quien el legislador venezolano ha previsto una presunción legal o tacita, de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegarse a imponer, y el daño social causado, toda vez que se trata de un delito cuya pena excede en su limite máximo de 10 años, por lo que se encuentran dados los elementos necesarios para presumir el peligro de fuga, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y más aún cuando se trata de la muerte de un menor de edad, motivo por el cual este Tribunal Colegiado, estima que los elementos cursantes en la presente causa, se constituyen en esta etapa inicial del proceso como suficientes elementos de convicción en contra del ut supra mencionado imputado.

No obstante, para decidir este punto, evidencia esta Alzada que ciertamente en contra del ciudadano J.A.F.A., se decretó una orden de aprehensión, sin que dicho ciudadano haya demostrado una conducta contumaz como lo ha alegado el recurrente, sin embargo, acogiendo el criterio establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia N° 526, de fecha 09/04/2001, con ponencia del Magistrado IVAN RINCON URDANETA, considera que la violación de los derechos constitucionales causada al subjudice, por haber sido aprehendido en contraposición a lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cesó al momento en que éstos fueron presentados ante la Juez de Control, como oportunamente lo señaló la Juez A quo en la decisión recurrida.

Como corolario de lo expuesto, este Tribunal Colegiado estima que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta por el Profesional del Derecho R.J. INDRIAGO SALAZAR, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano J.A.F.A., plenamente identificado en autos; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión proferida en fecha 22 de Febrero de 2011, por el Juzgado Décimo Octavo (18°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del precitado ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de “HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA”, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2 del Código Penal, en concordancia con el artículo 424 ejusdem, con la aplicación de la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente. Y ASÍ SE DECLARA.-

V

DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el Profesional del Derecho R.J. INDRIAGO SALAZAR, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano J.A.F.A., plenamente identificado en autos.

SEGUNDO

Se CONFIRMA la decisión proferida en fecha 22 de Febrero de 2011, por el Juzgado Décimo Octavo (18°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del precitado ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de “HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA”, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2 del Código Penal, en concordancia con el artículo 424 ejusdem, con la aplicación de la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.

Regístrese y publíquese la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.

LAS JUEZAS;

DRA. E.D.M.H.

PRESIDENTA

DRA SONIA ANGARITA DRA. G.G.

PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. I.C. VECCHIONACCEI

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. I.C. VECCHIONACCEI

EDM/GG/SA/ICV/Vanessa.-

EXP. Nro. 2587