Decisión nº 11 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 11 de Febrero de 2014

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Con sede en Maracaibo.

Expediente Nº 14.369

MOTIVO: Querella Funcionarial.

PARTE QUERELLANTE: El ciudadano R.S.G.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 16.846.394, domiciliado en el Municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DEL QUERELLANTE: Los abogados en ejercicio L.A.C. y M.O., venezolanos, mayores de edad, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado con los Nº 139.425 y 51.892 respectivamente, titulares de las cédulas de identidad Nº 14.090.733 y 7.811.581 respectivamente; carácter que se evidencia en poder judicial apud acta que riela al folio veinticinco (25) y su vuelto de las actas procesales, otorgado en fecha 02 de marzo de 2.012.

PARTE QUERELLADA: INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO, adscrito a la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA: La abogada en ejercicio S.J.F.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.007.986, inscrita en el Inpreabogado con el No. 14.614 y domiciliada en el Municipio Maracaibo del estado Zulia; carácter que se evidencia en instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Novena de Maracaibo de fecha 23 de febrero de 2.011, anotado con el Nº 80, Tomo 12 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Resolución No. D.G. 023-2011, dictada por el Comisario General en su carácter de Director del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, donde se acordó la Destitución del ciudadano R.S.G.R., notificado en fecha 06 de agosto de 2.011.

Sustanciada como ha sido la causa, pasa la Juzgadora a analizar el fondo de la controversia en los siguientes términos:

1. PRETENSIONES DEL QUERELLANTE:

   Alega la parte querellante que ingresó como funcionario policial del INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO, adscrito a la Alcaldía del Municipio Maracaibo, hasta el día 06 de agosto de 2.011 cuando fue destituido según Resolución No. D.G. 023-2011, dictada por el Comisario General en su carácter de Director del referido Instituto.

   Que la Administración Pública fundamentó su destitución en la causal establecida en el numeral 3 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 86, numerales 2 y 6 ejusdem.

   Denuncia el querellante que el acto administrativo de destitución fue dictado por el Comisario General E.R.V.B., en su condición de Director General del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, pero su designación por la Alcaldesa no cumplió con lo establecido en la Resolución No. 510, del año 2.010 del Despacho del Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y de Justicia en su artículo 1, en concordancia con el artículo 28, numeral 3 y el artículo 32 de la Ley Orgánica de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, por cuanto su designación por la Alcaldesa no contó con la aprobación del órgano rector, lo que hace nula su designación y todas las actuaciones por él suscritas; así pide que sea resuelto por el Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 138 de la Constitución Nacional y el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Que fue destituido por los hechos ocurridos el día 19 de octubre de 2.010 en el distribuidor de la Circunvalación número uno con avenida La Limpia, a la altura del elevado J.P.S., cuando se le acusó de tratar de sobornar a la ciudadana NAIJIOVY DEL VALLE RIOS RIOS, titular de la cédula de identidad No. 16.835.193, por la cantidad de CIENTO CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 150,oo). Que el día 25 de octubre de 2.010 le dieron una Boleta de Suspensión por seis meses pero al otro día lo llamó el Inspector R.R. diciéndole que se presentara a trabajar en la Garita del Taller por orden del Sub Comisario D.B. y se mantuvo trabajando allí hasta el día 27 de septiembre de 2.011, cuando lo notifican que por Resolución No. D.G.023-2011 había sido destituido de su cargo.

   Que cuando publicaron por prensa la destitución contenida en la Resolución No. D.G. 023-2011 se hizo mención de que la Consultoría Jurídica del Instituto Autónomo Policía de Maracaibo dictaminó procedente la destitución, lo cual era totalmente falso y a tal efecto consignó escrito de opinión jurídica.

   Que en su caso se violó la presunción de inocencia consagrado en el artículo 49, numeral 2 de la Constitución Nacional, porque se le imputa un delito que no cometió y por el que se le pretendió destituir con base en el artículo 97, numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con el artículo 86, numerales 2 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Por los argumentos expuestos solicita al Tribunal que declare la nulidad del acto administrativo de su destitución, contenido en la Resolución No. D.G. 023-2011 de fecha 06 de agosto de 2011 y pide que se condene al INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO a su reincorporación al cargo que venía ejerciendo como Policía, más el pago de los salarios caídos, aumentos o incrementos salariales por decreto presidencial, aguinaldos, o cualquier otro beneficio que reciban los funcionarios policiales del INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO. Asimismo pide que una vez firme la sentencia, se oficie al Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de seguridad ciudadana para notificarle la sentencia dictada en la presente causa y sea agregada al sistema automatizado del registro policial.

   Finalmente pide que la presente querella sea admitida, que se tramite y declare Con Lugar en la sentencia definitiva con los demás pronunciamientos de ley.

2. DEFENSA DE LA RECURRIDA:

   Cumplidos los trámites de la citación, compareció la abogada en ejercicio S.F.V., plenamente identificada y procedió a presentar los argumentos de defensa a favor de su representado de la siguiente manera:

   Negó, rechazó y contradijo en todas sus partes el recurso contencioso administrativo funcionarial y señaló que la designación del Director General del INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO está ajustada a derecho según lo establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, conforme al cual dicho cargo era de libre nombramiento y remoción, por lo que el Director General tenía plena competencia para dictar el acto en cuestión.

   Que al querellante se le inició una averiguación administrativa en fecha 24 de enero de 2.011 por la Oficina de Control de Actuación Policial, con ocasión de la denuncia realizada en fecha 19 de octubre de 2.010 por la ciudadana NAIJIOVY RÍOS, quien manifestó que en un operativo en la avenida La Limpia un oficial la detuvo y a cambio de no imponerle una multa por no poseer los documentos del vehículo, le solicitó CIENTO CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 150,oo) de los cuales recibió CIEN BOLÍVARES (Bs. 100,oo) y en esa misma fecha la denunciante reconoció al funcionario R.G.R. a través del registro fotográfico de la institución y seguidamente la institución, con fecha 26 de mayo de 2.011 le determinó cargos con fundamento en el artículo 97, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y el numeral 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Que la suspensión del cargo con goce de sueldo se le aplicó al quejoso como medida cautelar administrativa con ocasión de la averiguación disciplinaria y en el presente caso, al funcionario querellante se le notificó de la misma el día 25 de octubre de 2.010, pero quedó sin efecto debido a que la Administración Pública reconoció un error al aplicar el artículo 91 y no el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, más sin embargo, en fecha 21 de febrero de 2.011 decide declarar la ineficiencia de la boleta de suspensión emitida por la Oficina de Respuestas a las Desviaciones Policiales realizada en fecha 25 de octubre de 2.010, ya que el funcionario no se había separado del cargo, cumpliendo con su servicio policial en sede administrativa.

   Negó, rechazó y contradijo lo alegado por el recurrente y referido a que invoca que la Resolución No. D.G.023-2011, de fecha 06 de agosto de 2.011 se hace mención a lo que la Consultoría Jurídica del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo refiere en la opinión jurídica emitida en fecha 20 de julio de 2.011, que no era procedente la destitución del funcionario R.G.R.; en ese sentido cabe resaltar que la mencionada Opinión Jurídica no era vinculante de acuerdo a lo establecido en el artículo 89, numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Por todo lo expuesto en nombre de su representado pide que la querella funcionarial interpuesta en contra de su representado sea declarada SIN LUGAR en la sentencia definitiva que recaiga sobre el fondo de la controversia, ya que no se encuentra acreditada ninguna de las causales previstas en la ley para declarar la nulidad del acto administrativo impugnado.

   La representante judicial del ente querellado consignó copia fotostática simple del expediente administrativo sancionatorio llevado por la Oficina de Control de Actuaciones Policiales (OCAP).

3. VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS:

   En fecha 27 de julio de 2.012 se efectuó la Audiencia Preliminar, oportunidad en la que ninguna de las partes solicitó la apertura del lapso probatorio. Sin embargo, con fundamento en el principio de adquisición de la prueba es menester analizar los instrumentos documentales traídos a las actas por ambas partes y en ese sentido se observa:

    Pruebas aportadas por la parte querellante:

   1) Copia fotostática del escrito de Opinión emitido por la Consultoría Jurídica del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, relacionada con la averiguación disciplinaria instruida en contra del funcionario R.S.G.R., donde se lee: “ En virtud de los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos esta Consultoría considera que la DESTITUCIÓN al funcionario R.S.G.R. (…) NO ES PROCEDENTE; por cuanto no se logró demostrar plenamente la responsabilidad administrativa en los hechos investigados, los cuales no quedaron debidamente demostrados.”

   2) Copia fotostática del auto de evacuación de pruebas efectuado por la Oficina de Control de la Actuación Policial del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, de fecha 22 de junio de 2.011, donde consta la declaración jurada de la ciudadana denunciante NAIJIOVY DEL VALLE RIOS RIOS, oportunidad en la que estuvo presente el funcionario policial R.S.G.R. y donde la testigo manifestó que ese funcionario presente no era el mismo que la abordó el día 19 de octubre de 2.010 en el puente J.P.I. de la Circunvalación I. Asimismo se lee en la declaración jurada que la testigo manifestó que los policías que la abordaron en la referida oportunidad no le exigieron dinero para no imponerle multa; que su firma no era la que aparecía al pie de la denuncia que consta en Acta Policial de fecha 19 de octubre de 2.010 suscrita por los funcionarios D.B. y D.L., adscritos s la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales; continuó manifestando la testigo que los funcionarios de investigación D.B. y D.L. no le mostraron en ningún momento los registros fotográficos de personal donde supuestamente ella había identificado al ciudadano R.G.; que nunca le habían exigido 150 bolívares a cambio de no imponerle una multa; que su esposo había sido el que la instó a denunciar a los policías porque estaban molestos por la pérdida de tiempo que les habían hecho pasar.

   3) Copia fotostática de la Resolución No. D.G. 023-2011, de fecha 06 de agosto de 2.011 donde se acordó la destitución del ciudadano R.S.G.R. del cargo de Oficial adscrito al instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, donde se lee: “Que una vez instruido el expediente conforme al procedimiento establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, garantizándole al nombrado funcionario sus derechos constitucionales de defensa y debido proceso, la Consultoría Jurídica dictaminó PROCEDENTE la destitución del funcionario R.S.G.R., antes identificado; y el C.D.d.I. APROBÓ y recomendó la destitución del funcionario.”

   4) Copia fotostática del Acta de Nombramiento expedida por el Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, de fecha 01 de marzo de 2.008, donde se lee que el ciudadano G.R.R.S., fue designado para ocupar el cargo de OFICIAL.

    Pruebas promovidas por la parte querellada:

   5) Constante de sesenta y tres (63) folios útiles, consignó copias fotostáticas del expediente administrativo del ciudadano R.G.R., donde constan las actuaciones efectuadas por el Instituto Autónomo Policía de Maracaibo en la averiguación disciplinaria instruida contra el querellante, signada con el No. OCAP-018-2011.

   Las pruebas documentales identificadas con los numerales 1, 2, 3, 4 y 5 son copias fotostáticas de documentos administrativos, que no fueron impugnadas por la contraparte en su oportunidad, en virtud de lo cual se deben tener como fidedignas de sus originales a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y en consecuencia se observa que las referidas copias fotostáticas contienen declaraciones de voluntad, conocimiento, juicio y certeza, emanadas de un funcionario competente con arreglo a las formalidades legales del caso, y están destinadas a producir efectos jurídicos. Respecto a su valor probatorio, éstas constituyen una categoría intermedia entre los documentos públicos y los privados, equiparables al documento auténtico, el cual hace o da fe pública hasta prueba en contrario, pudiendo constituirse en plena prueba. Por todo lo expuesto el Tribunal les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil venezolano según el criterio establecido en la sentencia Nº 207 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y publicada el 1° de febrero de 2.000, todo en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   Estando la presente causa en estado de dictar sentencia, pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previa las siguientes consideraciones:

4. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   Constituye un hecho no controvertido y suficientemente demostrado a través de las pruebas identificadas y valoradas que el ciudadano R.S.G.R. ingresó al Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo en fecha 01 de marzo de 2.008, cuando es designado por el Director General según Acta de Nombramiento de esa misma fecha, para ocupar el cargo de OFICIAL DE POLICÍA, placa No. 0289, cargo que ocupó hasta el día 27 de septiembre de 2.011, cuando lo notifican que por Resolución No. D.G.023-2011 había sido destituido de su cargo según Resolución Nº D.G. 023-2011, de fecha 06 de agosto de 2.011, dictada por el Comisario General E.R.V.B. en su condición de Director General del referido cuerpo de policía municipal.

   Si bien no se desprende de las actas procesales que para su ingreso el querellante hubiese aprobado el concurso público a que se refiere el artículo 146 de la Constitución Nacional y los artículos 40 y 41 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 26 y 27 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, ésta Juzgadora acoge el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 14 de agosto de 2.008, expediente Nº AP42-R-2007-000731, con ponencia del Magistrado Alejandro Soto Villasmil, que estableció:

   Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración).

   (...)

   De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra N.F. le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública. De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:

   PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;

   SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;

   TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;

   Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

   Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

   (…)

   Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.

   Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública…

   (Negrillas del Tribunal).

   Siguiendo el criterio expuesto y toda vez que la relación de empleo público que unió a las partes superó el lapso de seis (6) meses, concluye ésta Juzgadora que el ciudadano R.S.G.R. se encontraba revestido provisionalmente del derecho a la estabilidad en el ejercicio de esas funciones como funcionario policial y sólo podía ser retirado por las causas establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con la Ley del Estatuto de la Función Pública, previo el cumplimiento del procedimiento establecido en el artículo 89 ejusdem. Así se declara.

   Ahora bien, alega el quejoso que fue destituido del cargo mediante acto administrativo dictado por el Comisario General del Cuerpo de Policía del Estado Zulia, quien era incompetente para dictar el acto ya que había sido designado por la Alcaldesa del Municipio Maracaibo sin cumplir con la Resolución Nº 510, de fecha 01 de diciembre de 2.010, emitida por el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y de Justicia, cuyo tenor es el siguiente:

   Para la designación de los Directores o Directoras de los Cuerpos de Policía se requerirá la aprobación previa de este Órgano Rector, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28, numeral 3 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional. En atención a ello la Gobernadora o el Gobernador, la Alcaldesa o el Alcalde, deberá presentar una terna con la identificación de los postulados, acompañado de la respectiva síntesis curricular, con el fin de seleccionar aquella o aquel que resulte mejor evaluado para ocupar el cargo...

   Al respecto, no consta en las actas procesales la autorización del Ministro competente para la designación del Comisario General E.R.V.B. como Director General del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, tal como lo dispone la Ley del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional en su artículo 28 numeral 3, publicada en Gaceta Oficial Nº 5.880 Extraordinario, de fecha 09 de abril de 2.008 y la Resolución Nº 510 parcialmente citada, pero debe tomarse en consideración que en v.d.p.d. organización y reestructuración que atraviesan los cuerpos de policías nacionales, estadales y municipales con ocasión de la Disposición Transitoria Tercera de la mencionada Ley especial que rige la materia, los Directores y Directoras de los distintos cuerpos policiales que hacen vida en el territorio nacional se encuentran ejerciendo funciones, a pesar de no contar con la autorización referida, en virtud del oficio Nº 1.852 de fecha 21 de junio de 2.011, emanado del Despacho del Viceministro del Sistema Integrado de Policía, donde informa la decisión del Ministerio en virtud de la designación de todo Director o Directora de cualquier cuerpo policial sobre el cual no haya recaído aún la aprobación del órgano rector y en ese sentido se instruye que las mismas “deberán ser consideradas como legítimamente realizadas, con carácter de provisional y temporal y entendido su ejercicio a partir de la entrada en vigencia de la Ley del Servicio de Policía, hasta la total culminación del proceso de reestructuración y reconsideración al que están sometidos todos los cuerpos de policías”. Esta Juzgadora tiene conocimiento del oficio citado por notoriedad judicial, ya que en caso análogo decidido por éste Despacho se consignó el referido instrumento (ver expediente No. 14.095 contentivo de la querella funcionarial incoada por el ciudadano J.G.D.M. en contra del ESTADO ZULIA por órgano del CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO ZULIA, sentencia No. 120, de fecha 20 de diciembre de 2.012).

   Así las cosas, a pesar de la falta del cumplimiento de la formalidad a que se refiere el artículo 28, numeral 3, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, es forzoso para el Tribunal concluir que el ejercicio de las funciones como DIRECTOR GENERAL del INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO que ejerció el ciudadano Comisario General E.R.V.B. fue legítimo y en consecuencia, resulta improcedente la denuncia sobre la incompetencia manifiesta que efectuó el querellante, ya que no está dado el supuesto del artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que la destitución del quejoso se dictó en ejercicio de la competencia atribuida en los artículos 29 y 30, numeral 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, en concordancia con el artículo 100 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y así se decide.

   En segundo lugar, la parte querellante alega la violación del derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el numeral 2° del artículo 49 de la Constitución Nacional por cuanto se le imputó un hecho que no cometió y en el mismo sentido denunció que no se le permitió ejercer su derecho a la defensa en el procedimiento administrativo sancionatorio.

   Considerando que el quejoso ha alegado en su querella que se vulneró su derecho a la defensa es propicio recordar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01668 del 18/07/2000, se refirió a los aspectos esenciales que el Juzgador debe constatar previamente, para declarar la violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna, señalando primordialmente entre dichos aspectos, el que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta, que los particulares, cuyos derechos e intereses puedan resultar afectados por un acto administrativo, pudieran haber participado en la formación del mismo (Sentencia de fecha 11 de octubre de 1995, caso: Corpofin, C.A., Exp. 11.553).

   Asimismo la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1.541, del 04/07/2000, estableció que:

   "(…) la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública.”

   La prueba del cumplimiento de tales garantías enunciadas, lo constituye la formación de un expediente administrativo, como una manifestación del deber de documentación que tiene su origen en la necesidad de acreditar fehacientemente actos, hechos o actuaciones, siguiendo un orden lógico, de acuerdo a cuándo se produjeron los hechos y así demostrar la legitimidad de las actuaciones, la veracidad de los hechos y el fundamento de la sanción que se imponga a quien disciplinariamente se investiga (Sala Político Administrativa, Sentencia No. 00220 del 07/02/2002).

   Para resolver lo conducente, observa ésta Juzgadora que el procedimiento sancionatorio en cuestión se inició por denuncia interpuesta el día 19 de octubre de 2.010 por la ciudadana NAIJIOVY DEL VALLE RIOS RIOS, titular de la cédula de identidad No. 16.835.193, quien acudió al Departamento de Respuesta a las Desviaciones Policiales del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo para manifestar que recibió la orden de detenerse en su vehículo a la derecha por un policía que estaba en un operativo de la Policía del Municipio Maracaibo ubicado en la avenida La Limpia, a la altura del elevado J.P.I. de la Circunvalación I, y que ese funcionario policial le solicitó la licencia, carta médica y los papeles del carro; que ella le había dicho que no los tenía y el policía le preguntó si era la propietaria del carro; que le respondió que sí era la propietaria con su esposo, entonces el policía le dijo que si no tenía los documentos tendría que ponerle una multa a lo que ella le respondió “ponémela” pero el policía le dijo que no, que llamara a alguien para que le llevara la cartera, así que llamó a su esposo y al rato su esposo llegó con los papeles. La denunciante refirió que el policía le solicitó la cantidad de CIENTO CINCUENTA BOLÍVARES, de los cuales recibió CIEN BOLÍVARES y los dejó ir.

   Con base en esa denuncia, en la misma fecha el organismo de investigaciones procedió a entrevistar al funcionario policial R.S.G.R. y presuntamente impusieron a los denunciantes de los registros fotográficos de los funcionarios adscritos al cuerpo de seguridad municipal, oportunidad en la que supuestamente identificó al querellante.

   Consta en el expediente administrativo que en fecha 24 de enero de 2.011 se procedió a la apertura de investigación administrativa disciplinaria en contra del funcionario policial suficientemente identificado, actuación que fue debidamente notificada al funcionario, como se lee en el folio sesenta y nueve (69) de las actas procesales, mediante boleta recibida el día 18 de febrero de 2.011.

   De una revisión a las actas que conforman el procedimiento administrativo sancionatorio se evidencia que el ente querellado instruyó un procedimiento atendiendo a las normas de la Ley del Estatuto de la Función Pública y del Estatuto de la Función Policial y que al investigado se le permitió participar en el mismo mediante entrevistas efectuadas los días 19 de octubre de 2.010 y 21 de febrero de 2.011 (folio 70), así como también se recibieron solicitudes de copias de expediente administrativo en fechas 14 de febrero de 2.011 y 07 de junio de 2.011 (folios 70 y 77), las cuales le fueron expedidas, y se le permitió la consignación en actas de escrito de descargos (folios 90 al 94) y finalmente de escrito de promoción y evacuación de pruebas (folios 96 al 104).

   Ahora bien, no puede dejar de observar ésta Juzgadora que en el acto de determinación de cargos de fecha 26 de mayo de 2.011 que corre inserto en los folios 81 y 82, la Oficina de Control de la Actuación Policial subsumió los hechos denunciados en contra del funcionario en las causales de destitución previstas en el numeral 6 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y en el numeral 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo tenor es el siguiente:

   Artículo 97 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Policial: “Son causales de aplicación de la medida de destitución las siguientes:

   (…)

   6. Utilización de la fuerza física, la coerción, los procedimientos policiales, los actos de servicio y cualquier otra intervención amparada por el ejercicio de la autoridad de policía, en interés privado o por abuso de poder, desviándose del propósito de la prestación del servicio policial.”

   Artículo 86, numeral 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública: “Serán causales de destitución:

   (…)

   11. Solicitar o recibir dinero o cualquier otro beneficio, valiéndose de su condición de funcionario o funcionaria publico.”

   Dichos cargos fueron notificados al investigado mediante Boleta de la misma fecha (ver folio 83), así como también en el Acta de Formulación de Cargos de fecha 07 de junio de 2.011, que riela al folio 85, en el Escrito de Formulación de Cargos que le fue entregado al funcionario investigado esa misma fecha (folios 86 al 88) y en el escrito de Opinión de la Consultoría Jurídica que riela los folios 106 a 114 de las actas.

   Pero es el caso que al momento de resolver la destitución, el C.D.d.I.A.P.d.M.M., mediante Acta No. 21, de fecha 02 de agosto de 2.011, por unanimidad acordó al destitución del funcionario investigado por encontrarse incurso en las causales de destitución contempladas en el numeral 3 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en los numerales 2 y 6 del artículo 86 de la Ley de la Función Pública. Es decir, en causales distintas a aquellas por las cuales se le había instruido el expediente al querellante y de las cuales él no tuvo oportunidad de defenderse. Consecuencia de ese error, el Director General del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo acordó la destitución del ciudadano R.S.G.R. con fundamento en las causales de destitución contempladas en el numeral 3 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en los numerales 2 y 6 del artículo 86 de la Ley de la Función Pública, que son del tenor siguiente:

   Artículo 97 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Policial: “Son causales de aplicación de la medida de destitución las siguientes:

   (…)

   3. Conductas de desobediencia, insubordinación, obstaculización, sabotaje, daño material o indisposición frente a instrucciones de servicio o normas y pautas de conducta para el ejercicio de la Función Policial.”

   (…)

   Artículo 86, numerales 2 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública: “Serán causales de destitución:

   (…)

   2. El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas.

   (…)

   6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.

   Así las cosas a criterio de quien suscribe, se configuró en el presente caso el vicio de falso supuesto de derecho, porque el ente querellado erró en la norma invocada como fundamento de su decisión porque los hechos que dieron origen a la investigación no constituían el supuesto de hecho de las normas invocadas y además, hubo violación del derecho a la defensa del querellante, toda vez que se le impuso una sanción de destitución fundamentada en causales de ley distintas a las que le fueron señaladas en el acto de imposición de cargos y en consecuencia él no tuvo la oportunidad de defenderse.

   Pero además, el acto administrativo de destitución está infectado del vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto en su tercer considerando se lee que una vez instruido el expediente la Consultoría Jurídica dictaminó “procedente” la destitución del funcionario, pero de una revisión del escrito de Opinión se estableció que en la evacuación de las pruebas testimoniales, los ciudadanos NAIJIOVI RIOS y O.A.S.C. (esposo de la denunciante) se contradecían en relación al acta de denuncia realizada por los mismos el día 19 de octubre de 2.010, debido a que plantean, que el funcionario no les solicitó dinero, que no les fue mostrado el archivo fotográfico de la institución y tampoco reconocieron al funcionario R.S.G.R., quien se encontraba presente en el lugar donde rindieron declaración, como el funcionario que cometió el acto de concusión, por lo que no estaba demostrada la responsabilidad administrativa del mismo en los hechos investigados, de manera que a criterio de ese Departamento de Consultoría Jurídica, no era procedente la aplicación de la sanción.

   En adición a lo anterior se observa que el C.D. valoró como pruebas fundamento de su decisión el Acta Policial de fecha 19 de octubre de 2.010 contentiva de la denuncia de la ciudadana NAIJIOVI RIOS y O.S., así como el Acta Policial de la misma fecha donde se dejó constancia que los denunciantes a través de los registros fotográficos reconoció al funcionario R.S.G.R. como el que les había solicitado dinero. Respecto a éstos instrumentos es preciso destacar que fueron pruebas obtenidas durante la fase de investigación previa llevada por la Oficina de Respuestas a las Desviaciones Policiales y no por ante la Oficina de Control de Actuación Policial que es la competente para instruir el procedimiento administrativo sancionatorio a tenor de los artículos 77 (numeral 3), 100 y 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial. A la par, se observa igualmente que el C.D. omitió absolutamente el análisis de la prueba testimonial de los referidos denunciantes evacuada en el lapso probatorio del procedimiento disciplinario, donde contradijeron sus propios dichos y principalmente, manifestaron que el funcionario policial investigado nunca les solicitó dinero.

   Es necesario destacar que a tenor de los artículos 79 y 91 de la Ley del Estatuto de la Función Policial los cuerpos de policía pueden desarrollar una actividad de inteligencia o investigación previa con el propósito de determinar los indicios sobre la comisión de hechos constitutivos de faltas graves o delitos cometidos por el personal del cuerpo de policía y en ese sentido pueden levantar, procesar y sistematizar información que le permita detectar, contener y responder a las desviaciones policiales. Ahora bien, esta labor de inteligencia se efectúa de espaldas a los funcionarios presuntamente involucrados en las desviaciones denunciadas porque hasta ese momento, no se ha determinado ningún tipo de responsabilidad; pero es el caso que una vez establecidos los indicios de la comisión de alguna falta a través de los medios probatorios recopilados, esas actas deben ser pasados a la oficina competente (Oficina de Control de Actuación Policial) para que ella inicie y sustancie el procedimiento administrativo sancionatorio previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, donde es de obligatorio cumplimiento la notificación del funcionario investigado así como su participación en la actividad probatoria a fin de respetar y garantizar el derecho constitucional a la defensa y al debido procedimiento.

   Como se destacó antes, en la fase probatoria del procedimiento administrativo sancionatorio quedó desvirtuado el valor probatorio del Acta Policial de fecha 19 de octubre de 2.010 contentiva de la denuncia de la ciudadana NAIJIOVI RIOS y O.S., ya que éstos mismos ciudadanos reconocieron que era falso que el funcionario policial denunciado les hubiese solicitado dinero, sino que acudieron motivados por la molestia que les causó la pérdida del tiempo e igualmente testificaron que no era cierto que se les hubiese impuesto el registro fotográfico de los funcionarios, ni reconocieron al ciudadano R.S.G.R., el cual se encontraba presente en el momento de las deposiciones juradas. Así, quedó desvirtuado igualmente el valor probatorio del Acta Policial de la misma fecha donde se dejó constancia que los denunciantes a través de los registros fotográficos reconoció al funcionario R.S.G.R. como el que les había solicitado dinero.

   De manera pues que el ente querellado incurrió en una errónea interpretación de los hechos al fundamentar su decisión en instrumentos cuyo valor probatorio había sido desvirtuado totalmente durante la fase de pruebas, lo que constituye un vicio de falso supuesto que infecta de nulidad absoluta el acto de destitución.

   En virtud del análisis que precede y con fundamento en el criterio jurisprudencial trascrito, considera esta Juzgadora que el acto administrativo de destitución del ciudadano R.S.G.R. está viciado de nulidad absoluta, a tenor de lo previsto en el numeral 1° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que reza: “Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo (…omisis)”. En consecuencia, se declara nulo el acto administrativo de destitución del recurrente, contenido en la Resolución Nº D.G. 023-2011, de fecha 06 de agosto de 2.011, dictada por el Director General del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo que acordó su destitución y retiro del cargo de Oficial de Policía. Así se decide.

   Se ordena la reincorporación del accionante al cargo de Oficial de Policía o en otro cargo de igual remuneración y jerarquía dentro del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo.

   A título de indemnización, se ordena a la parte querellada cancelar los salarios caídos dejados de percibir por el ciudadano R.S.G.R., con los correspondientes aumentos decretados u otorgados por la institución, desde el día de su retiro hasta la fecha en que se ordene el cumplimiento voluntario de ésta sentencia.

   Se niega la pretensión del ciudadano R.S.G.R. en relación al pago de aguinaldos por cuanto las utilidades son una remuneración que requiere la prestación efectiva del servicio y ante la a.d.n. legal que imponga a la administración querellada el pago de éste beneficio en caso de litigio, es forzoso para el Tribunal declarar su improcedencia. Se niega asimismo el pago de “cualquier otro beneficio” por ser una pretensión pecuniaria genérica y no fundamentada en norma jurídica alguna. Así se decide.

   En consecuencia, éste Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia declara Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide.

   Se condena en costas al ente querellado de conformidad con lo establecido en los artículos 274 del Código de Procedimiento Civil y 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

5. DISPOSITIVO:

   Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano R.S.G.R. en contra del INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO, en consecuencia: