Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 21 de Octubre de 2011

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto en fecha 28 de febrero de 2011 y 02 de marzo de 2011, por los abogados F.V. y M.V., en su condición de apoderados judiciales de la parte demandada y actora respectivamente, contra la decisión de fecha 24 de febrero de 2011, emanada del Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano C.R.P.V. contra la empresa GRUPO BOULLOSA C. A.

Por auto de fecha 28 de marzo de 2011 se dio por recibido el expediente y por auto de fecha 04 de abril de 2011 se fijó la celebración de la audiencia oral y pública de apelación para el día 24 de mayo de 2011, para las 10:00 AM, oportunidad en la cual no se pudo llevar a cabo la audiencia por cuanto la ciudadana Jueza de este Tribunal permaneció de reposo médico debidamente avalado por la Dirección de Servicios Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, desde el 20 de mayo de 2011 y, trascurrido como fue el receso judicial decretado por el Tribunal Supremo de Justicia, tiempo durante el cual la misma hizo disfrute de sus vacaciones legales, todo lo cual impidió realizar actuaciones procesales en la presente causa, procediendo el día 20 de septiembre de 2011 a reincorporarse a sus labores judiciales habituales y dictando el 21 de septiembre de 2011 auto por el cual ordenó la notificación de las partes a los fines de garantizar mayor certeza respecto la oportunidad de la celebración de la audiencia de apelación y en aras del debido proceso y derecho a la defensa.

Por cuanto el apoderado judicial de la parte actora presentó diligencia el 26 de septiembre de 2011, mediante la cual se da por notificado del auto de fecha 21 de septiembre de 2011, y vista la consignación efectuada en fecha 29 de septiembre de 2011, por el ciudadano J.G.M., en su condición de Alguacil de este Circuito Judicial del Trabajo, donde deja constancia de haber practicado la notificación de la empresa GRUPO BOULLOSA, C. A, por medio de su apoderada judicial, abogada F.D.V.V.F., esta alzada en auto del 04 de octubre de 2011 fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública a que se refiere el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para el día 18 de octubre de 2011, a las 11:00 AM, oportunidad en la cual fue efectivamente realizado dicho acto, procediendo inmediatamente este Tribunal a proferir sentencia dando lectura del dispositivo oral del fallo. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad acordada por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la Secretaria al verificar la identificación de las partes y sus apoderados, luego de señalar el motivo de la audiencia, participó al Tribunal respecto a la inasistencia o incomparecencia de la parte demandada recurrente de la decisión de la primera instancia, ni por si ni por intermedio de apoderado judicial alguno.

En consecuencia, vista la incomparecencia de la parte demandada recurrente a la audiencia oral de apelación celebrada en fecha 18 de octubre de 2011, conforme a la norma prevista en el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se declara el desistimiento de la apelación interpuesta por la parte demandada pasando esta alzada a pronunciarse solo respecto a la apelación interpuesta por la parte actora. ASÍ SE DECIDE.

Así pues, en la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora expone como fundamento de dicho recurso, lo siguiente:

Que apela por la negativa de procedencia de las indemnizaciones por despido injustificado, al considerar que dichos conceptos les corresponde a su representado por cuanto el mismo puso fin a la relación laboral presentado renuncia justificada, ya que no se le reconocía sus derechos como laborante y le debían comisiones por venta, así por no haber recibido el pago de salario correspondiente al 15 de diciembre de 2009, razones todas que le obligaron a emitir carta de renuncia conforme al contenido del artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que considera que el juez debio establecer que el retiro era justificado, pero en la sentencia se incurre en falso supuesto al señalar que había renunciado voluntariamente.

En segundo lugar, manifiesta el apoderado judicial de la parte recurrente que en relación a los días de descanso y feriados demandados, yerra el juez al considerar que los mismos eran improcedentes por cuanto su representado no cumplió con su carga de demostrar que los había trabajado, cuando su reclamación solo estaba destinada a reclamar la diferencia de los salarios pagados durante los días de descanso y festivos generadas por la inclusión de la incidencia de la parte variable de su salario compuesto por las comisiones de acuerdo con el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, que fueron obviados por el patrono en el momento de hacer los respectivos cálculos, y no de acuerdo a lo previsto en el artículo 154 ejusden, como erróneamente fue establecido en la sentencia.

Asimismo, y como tercer punto aduce el recurrente que apela de la sentencia recurrida por la condenatoria en costas a la demandada, considerando que al ser procedente los dos (2) puntos anteriores, esta debe ser igualmente procedente al resultar la demanda con lugar y totalmente vencida en la controversia.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS FORMULADOS

EN LA AUDIENCIA DE APELACION

Expuestos los argumentos de apelación de la parte actora recurrente, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto, bajo las siguientes consideraciones:

De acuerdo con los fundamentos esgrimidos por la parte actora apelante, su recurso lo circunscribe a la reclamación de las indemnizaciones establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y una diferencia en el pago de los días domingos y feriados, fundamentada esta ultima en la aplicación del contenido de la norma prevista en el artículo 216 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que este Juzgado Superior se limitará a la revisión de tales conceptos y de ser procedente a su condenatoria.

Así, observa esta Juzgadora que la parte actora en su libelo de la demanda alega que comenzó a prestar servicio para la demandada de autos desempeñando el cargo de Ejecutivo de Negocios en fecha 01 de noviembre de 2006 hasta el 17 de diciembre de 2009, fecha esta última en la cual su representado renunció a su cargo justificadamente; que su jornada era de lunes a viernes de 08:00 AM hasta las 05:00 PM, que entre sus funciones se encontraba la búsqueda y captación de clientes, visitas y atención a clientes, entrega de facturas, cobranzas, preparación y entrega de cotizaciones, análisis de estados y asesoría financiera; y que la función principal era captar clientes a los cuales la empresa pudiera suministrar personal de limpieza.

Que devengaba un salario mixto compuesto por un salario básico y un salario variable determinado por comisiones de la facturación mensual que pagaban los clientes que captaba la empresa, en el mes de marzo de 2007 la comisión fue de un 9% y a partir de abril de 2007 era de 3%; que su salario inicial era de Bs. 1.000,00 y a partir del mes de marzo del año 2007 comienza a percibir comisiones, desde el mes de mayo su salario básico era de Bs. 1.500,00 básico más comisiones y a partir de octubre de 2007 su salario era de Bs. 2.100,00 más comisiones por venta.

Que desde el mes de enero de 2008 hasta diciembre 2009, la parte demandada retuvo las comisiones correspondientes a la facturación del cliente MoviStar, por lo que desde febrero hasta agosto de 2009 la parte demandada adeuda diferencias de comisiones correspondientes a la facturación del cliente MoviStar y adeuda las comisiones de los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2009.

Que el 26 de noviembre de 2009 recibió el pago incompleto de las comisiones, razón por la cual le reclamó a la presidenta de la empresa el pago deficitario de su sueldo, quien le indicó que esas eran las normas y que si no estaba de acuerdo podía irse. Posteriormente, el 15 de diciembre de 2009 no le cancelaron la quincena por lo que nuevamente fue a reclamar a la presidenta quien le indico que esas eran sus normas, por lo que ante tales hechos no le quedó otra alternativa que renunciar justificadamente conforme a lo previsto en los literales “f” y “g” del artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Por lo antes expuesto, reclama el pago de los siguientes conceptos de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, vacaciones y bono vacacional fraccionado, utilidades, utilidades fraccionadas, indemnización por despido injustificado y sustitutiva de preaviso, comisiones por cuenta no pagadas MoviStar Región Gran Caracas, diferencia generadas y no cobradas MoviStar Nivel Nacional, comisiones por MoviStar Nivel Nacional, días feriados y festivos, más los intereses de antigüedad, intereses de mora e indexación.

Por su parte, la demandada en su escrito de contestación admitió la prestación de servicios alegando que la misma era realizada de manera independiente por la actora y negó las funciones alegadas por el actor en el libelo siendo que como gestor de negocios realizaba pago de impuestos ante diferentes organismos, realización de balances y estado general de ganancias y pérdidas, análisis de estados financieros, asesoría financiera, se encargaba de buscar auditores, actividades que realizada sin supervisión de la demandada quedando del libre arbitrio del actor la forma de prestar el servicio en el ejercicio de su profesión como contador público y se presentaba en la empresa quincenalmente para retirar cheques llevárselos, cobrarlos en los bancos y llevarlos nuevamente a la empresa y recibía dinero para cancelar seguro social obligatorio de los trabajadores, impuestos ante diferentes organismos y gestiones por trámites administrativos de la empresa.

Niega que cumpliera horario ni tenía supervisión ni control toda vez que era autónomo en su actividad; señaló que prestaba servicios para otras empresas; niega los salarios señalados en el libelo por cuanto lo cancelado era por honorarios profesionales que él mismo fijó; niega que su función principal era la de captar clientes; niega que recibiera un salario variable por comisiones del 3% y 9 %.sobre la facturación mensual que pagaban los clientes; niega que se le haya aperturado una cuenta de ahorro en el Banco de Venezuela pues el actor solicitó a la empresa la apertura de una cuenta corriente a fin de movilizar sus ingresos; niegan haber cancelado monto alguno por comisiones por ventas de la empresa MoviStar; niega que las herramientas y suministro de útiles de trabajo suministrado por la parte accionada; negó la procedencia de los conceptos demandados.

Que el reclamante prestaba servicio para el grupo de empresa donde llevaba la contabilidad, pagaba impuestos sobre la renta, retiraba dinero para el pago de empleados y lo hacía sin control por su conocimiento de contador por lo que era trabajador independiente. No cumplía horario porque realizaba gestiones como pagando impuesto sobre la renta y el Ince; se niega de manera absoluta las comisiones por lo que el actor tiene la carga de la prueba; se niega la captación de clientes lo cual el actor debía demostrar; se servía de otros contadores; los únicos materiales que utilizaba de la empresa eran las hojas con el membrete de las empresas.

Asimismo, advierte esta Alzada que el Tribunal de la Primera Instancia declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, en consecuencia, declaró entre otros aspectos, improcedente el pago de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y los días feriados y festivos y condenó a la demandada solo a cancelar al actor los conceptos de antigüedad, utilidades, utilidades fraccionadas, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, bono vacacional fraccionado y comisiones.

Así las cosas, vista la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia oral de apelación queda confirmada la sentencia de la primera instancia en cuanto a la existencia de la relación de trabajo alegada por el actor y acordada por el a quo, de manera que el accionante prestaba sus servicios personales para la demandada con regularidad, a cambio de una cantidad para beneficio de la demandada, la cual se asignaba de manera expresa las funciones a realizar, como un trabajador asalariado, no logrando la parte demandada desvirtuar la presunción de existencia de la relación de trabajo, quedando evidenciados los elementos que configuran la relación de trabajo por cuenta ajena, la contraprestación por la labor cumplida y la subordinación en el desempeño de la labor. ASÍ SE DECIDE.

Observa esta alzada que el primer punto de apelación de la parte actora se refiere a la declaratoria de improcedencia de las indemnizaciones por despido injustificado y, en su escrito de fecha 02 de marzo de 2011 expuso lo siguiente:

1).- En cuanto al no otorgamiento de la Indemnización prevista en el artículo 125 L.O.T, ya que quedó demostrado en autos, que la demandada se negó al pago de las comisiones del actor; se demostró que en fecha 15 de Diciembre del 2.009, la demandada no depositó el salario del actor de su quincena del salario fijo, ni le pagó sus comisiones, y en virtud de ello mi mandante no tuvo otra alternativa sino renunciar justificadamente a su trabajo, y le indicó a la demandada cual era la causal de su renuncia conforme a lo previsto en el artículo 103 literales ‘F’ y ‘G’ de la Ley Orgánica del Trabajo, y en consecuencia a parte de sus prestaciones sociales, le correspondía la Indemnización por Despido prevista en el artículo 125 ejusdem, por mandato de lo previsto en el artículo 100 parágrafo Único de la mencionada Ley.

Respecto a este punto, advierte esta Alzada que el Tribunal de la primera instancia declaró la improcedencia tal concepto, bajo el fundamento que no se encuentra demostrado a los autos que el actor estuviera siendo sometido a constante presiones y amenazas psicológicas y un ambiente hostil y intimidatorio y ofensivo.

En este sentido, observa igualmente esta Alzada que de acuerdo con lo expuesto por la parte actora en su escrito de apelación y en el libelo de la demanda, ratificado además en la audiencia de juicio, el trabajador procedió a renunciar justificadamente a su trabajo por cuanto el 26 de noviembre de 2009 había recibido el pago incompleto de las comisiones que le correspondía, ante lo cual reclamó a la presidenta de la empresa quien le indicó que esas eran sus normar y que si no estaba de acuerdo se podía ir, aduciendo que a partir de ese momento comenzó en su contra una política de hostigamiento, de persecución y hostilidad hasta llegar a no cancelarle la primera quincena de diciembre lo cual fue objeto de reclamo, por lo que ante la aptitud violatoria de sus derechos no tuvo otra alternativa que renunciar justificadamente conforme a lo previsto los literales F y G del artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Observa esta alzada que la carga de la prueba corresponde al actor, debiendo demostrar los hechos que, a su decir, justificaron el retiro, en cuyo caso las indemnizaciones se equiparan a la del despido injustificado.

Cuando se dan los supuestos del despido indirecto el trabajador puede optar por participar a la empleadora que se retira justificadamente dando así finalizada la relación de trabajo por voluntad unilateral del trabajador.

En este sentido, estima conveniente esta juzgadora hacer referencia además al criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la interpretación de la norma prevista en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Trabajo, norma rectora que el juez ha de aplicar en caso de valorar la existencia o no de un despido injustificado. Al efecto, prevé el artículo 99 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

Artículo 99.-Se entenderá por despido la manifestación de voluntad del patrono de poner fin a la relación de trabajo que lo vincula a uno o más trabajadores.

Parágrafo Único.- el despido será:

a) Justificado, cuando el trabajador ha incurrido en una causa prevista por la Ley; y

b) Injustificado, cuando se realiza sin que el trabajador haya incurrido en una causa que lo justifique

Al respecto, señala el Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente:

(…) Pues bien, de la disposición antes señaladas se infiere, que el despido injustificado se determina cuando el trabajador no haya dado razón para ello, o lo que es lo mismo y como lo señala la misma Ley, cuando el trabajador no haya incurrido en causa que lo justifique, señalando a su vez la Ley Orgánica de Trabajo en su artículo 102, los hechos del trabajador que se consideran causas justificadas de despido por parte del patrono, en todo caso y como lo señala el autor R.A.G. en su obra Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo “El incumplimiento debe ser grave para ser considerado causal justificada de despido, o de retiro. Aunque el catálogo de faltas del

trabajador (Artículo 102), o del patrono (Artículo 103), representa un enunciado de hechos objetivamente graves, ello no excluye que por lo regular, la apreciación de la gravedad de la causal quede a criterio del juzgador (Inspector, Juez). De ese modo, si la inasistencia injustificada al trabajado durante tres días hábiles en un mes, constituye una falta cuya gravedad no requiere ser especialmente ponderada, por estar presupuesta claris verbis por el legislador, las restantes causales exigen del funcionario encargado de calificar la falta la valoración del hecho en sí, sus consecuencias dañosas, y demás circunstancias concurrentes, a fin de que el despido o el retiro luzcan como una consecuencia lógica, proporcionada e inmediata del incumplimiento de la otra parte.

En este sentido al no presentarse estos supuesto o al no estar subsumido el despido del trabajador en uno de estas causales, previa la calificación de la falta por parte del juzgador según la valoración del hecho, se considerara que el despido es injustificado. Igualmente considera la Ley Orgánica del Trabajo, que el despido es realizado sin justa causa, cuando en el procedimiento de estabilidad el patrono que despida a uno o más trabajadores no haya participado dicho despido al Juez de Estabilidad Laboral.” (Fuente: www.gov.ve)

Ahora bien, en el caso subexamine se estima conveniente resaltar que el actor de autos alegó como causa de terminación laboral, un retiro voluntario y justificado, signado por la conducta intencional del patrono de desmejorar sus condiciones de trabajo, mediante una serie de actos o mecanismos directos y violentos para obligarle a renunciar, y en este sentido se advierte que al folio 74 de la primera pieza de expediente cursa el original de carta de renuncia de fecha 17 de diciembre de 2009 suscrita por el accionante y dirigida a la empresa demandada, la cual no fue impugnada ni desconocida por la parte contra quien se opone, por lo se le otorga valor probatorio desprendiéndose el retiro forzoso al cargo de Asesor de Negocios alegando como motivos justificados la falta pago por concepto de quincena de diciembre de 2009, y que durante las últimas semanas fue sometido a constante presiones y amenazas psicológicas de tipo, acoso psicológico, irrespeto y ambiente hostil e intimidatorio y ofensivo y, que desde el primero de abril de 2008 le fue rebajado el monto de las comisiones.

Al respecto observa esta alzada que no se encuentra demostrado a los autos el motivo alegado por la parte actora en relación a la falta de pago por concepto de quincena de diciembre de 2009 aunado que del libelo de la demanda no se desprende reclamo alguno por tal concepto, igualmente, como lo sostuvo el a quo, no se evidencia los hechos alegados en relación a las presiones y amenazas psicológicas de tipo, acoso psicológico, irrespeto y ambiente hostil e intimidatorio y ofensivo cometidos por la demandada, sin embargo, en cuanto al motivo alegado referente a la retención del pago y disminución del porcentaje de las comisiones, aprecia esta Alzada que el a quo ordenó en el fallo recurrido el pago al actor por concepto de las comisiones demandadas, por lo que al dejar demostrado que efectivamente el patrono no se había efectuado el pago de las mismas, debió el Juzgador de la Primera Instancia haber llegado a la conclusión que ese hecho del patrono de retener el pago del salario del trabajador y así desmejorar sus condiciones laborales, constituía una causa justificada de retiro del actor de conformidad con los literales F y G del artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual por aplicación del parágrafo único del artículo 100 ejusdem, le genera los efectos patrimoniales equiparables a los del despido injustificado, es decir, correspondiéndole además de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales derivados de la relación, las indemnizaciones económicas previstas en el artículo 125 ibidem, conceptos éstos que según la más calificada doctrina patria e internacional le abrieron el camino para acudir ante la vía jurisdiccional ordinaria para reclamar sus derechos, todo lo cual impone declarar la procedencia de las indemnizaciones por despido injustificado. ASI SE DECIDE

En cuanto al segundo punto de apelación alegado por la parte actora referente a los domingos y feriados demandados con base al promedio de lo devengado en la semana respectiva al devengar un salario variable a comisiones, se observa en su escrito de fecha 02 de marzo de 2011 que expuso lo siguiente:

2). Otro punto objeto de Apelación, es en lo referente a que el juez de juicio señaló en su sentencia que no se ordenaba el pago de los domingos y feriados, ya que el actor no demostró haberlos laborados. En el presente caso, no se demandó los domingos y feriados laborados conforme al 154 L.O.T, sino que lo se demandó y ha debido ser acordado, fue que dado que el actor devengaba un salario variable a comisiones, el artículo 216 en su segundo párrafo ordena que cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la semana respectiva.

El Tribunal de la primera instancia declaró la improcedencia de tal concepto bajo el fundamento que no se encuentran demostrados los domingos trabajados.

En relación con los domingos y feriados, se observa que la parte actora reclama su pago, por tratarse de un trabajador con salario a comisión que devenga un salario variable.

El artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196.

Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

(...).

Señala el legislador en el los artículos 216 y 217 eiusdem:

Articulo 216: “El descanso semanal sera remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días habiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un días, igualmente sera remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las par5tes conforme al artículo 196.

Cuando se tarte de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado sera el promedio de los devengados en la respectiva semana.

El trabajador no perdera ese deercho si durante la jornada semanal de tarabajo en la empreas faltare un (1) dia de su trabajo.

Articulo 217: “Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, (...).”

El artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

Para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por causa del descanso semanal y días feriados, de horas extras y del trabajo nocturno, se tomará como base el salario normal devengado por él, durante la semana respectiva.

De acuerdo con las disposiciones sustantivas copiadas en precedencia, los trabajadores con salario variable tienen derecho a tener un día de descanso a la semana que debe ser remunerado y el pago de la comisión no está incluido el pago del día de descanso semanal, por lo que el patrono deberá pagarlo adicionalmente al salario no variable por el promedio de la semana.

En el presente caso, al haber acordado el a quo el pago por concepto de comisiones, condenatoria que quedó firme al quedar desistida la apelación de la parte demandada, debió declarar procedente tal concepto al establecer que el actor percibía una remuneración variable, por lo que se declara el recalculo de los días domingos y feriados indicados en el escrito libelar al salario que en definitiva corresponde al actor para la fecha en que se causaron. Advirtiendo esta alzada que en el libelo de la demanda al folio 8 se encuentra la información para precisar los días de descanso semanal y días feriados. ASI SE DECIDE.

De manera que al haber sido condenado por el a quo el pago de las comisiones al actor y al haber quedado firme su condenatoria en virtud del desistimiento del recurso de apelación formulado por la parte demandada, y al quedar evidenciado que el hecho del patrono del no pago de las comisiones constituye una causa justificada de retiro del actor de conformidad con los literales F y G del artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, y al declararse que el actor percibía una remuneración variable, impone declarar CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora al proceder las diferencias demandadas y anular la decisión apelada al resultar procedente todos los conceptos reclamador por el actor. ASI SE DECIDE.

Resueltos los puntos objeto de apelación pasa esta alzada a indicar los conceptos que debe cancelar la demandada condenados por esta alzada en la presente decisión.

En cuanto a las comisiones y diferencia no generadas y cobradas, la parte actora señala que en principio su salario era fijo y luego pasó a ser mixto compuesto por un salario fijo más comisiones. Este concepto fue acordado por el a quo bajo el fundamento que la demandada de logró desvirtuar el pago de las referidas comisiones y lo relativo al pago de salario mixto compuesto por una porción fija más comisiones, condenatoria que queda confirmada al quedar desistida la apelación de la parte demandada, lo que impone declarar su procedencia desde el mes de marzo 2007 hasta diciembre del año 2009 en Bs. 114.846,44. Asimismo procede tomar como cierto los salarios señalados por la parte accionante en el petitum libelar. Así se establece.-

Tomando en consideración el tiempo de servicio comprendido entre el día 01 de noviembre de 2006 hasta el 17 de diciembre de 2009, es decir 3 años, 1 mes y 16 días y en virtud que estamos en presencia de un Salario Variable dada la naturaleza de la funciones ejercidas por el actor, se deberán realizar los cálculos de la antigüedad tomando en cuenta el promedio de lo devengado durante el último año de prestación de servicio de conformidad con el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo conforme a los salarios básicos que se indican en el libelo de la demanda, lo cual queda firme al quedar desistida la apelación de la parte demandada, a saber: Bs. 1.000,00 mensuales en el año 2006, Bs. 1.000,00 desde enero hasta abril de 2007, Bs. 1.500,00 desde mayo hasta septiembre de 2007 y Bs. 2.100,00 desde octubre de 2007 hasta diciembre de 2009 y las comisiones que se indican en el libelo de la demanda. Así se Establece.-

En relación a lo demandado por concepto por antigüedad del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se considera procedente al no demostrarse su pago por lo que se ordena el pago para una antigüedad de 3 años, 1 mes y 16 días, para 45 días el primer año, 60 días el segundo año, 60 días el tercer año y 5 días por 1 mes, para un total de 165 días, más 6 días adiciones, a ser calculada con base al salario promedio indicado supra, más la alícuota de utilidades y bono vacacional, lo cual se determinará por experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la demandada. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a las vacaciones correspondientes a los años 2006-2007, 2007-2008 y 2008-2009, se declara su procedencia correspondiéndole por vacaciones 15 días el primer año, 16 días el segundo año y 17 días el tercer año para 48 días que multiplicados por el salario promedio devengado durante el año inmediatamente anterior, todo lo cual deberá ser determinado por experticia complementaria realizada por un perito designado por el Tribunal de ejecución. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a las vacaciones fraccionadas 2009-2010 se declara su procedencia por un mes completo laborado para la fracción de 1,42 días que multiplicados por el salario promedio devengado durante el año inmediatamente anterior, todo lo cual deberá ser determinado por experticia complementaria realizada por un perito designado por el Tribunal de ejecución. ASÍ SE DECIDE.

Con relación al bono vacacional 2006-2007, 2007-2008 y 2008-2009 se declara su procedencia correspondiéndole por bono vacacional 7 días el primer año, 8 días el segundo año y 9 días el tercer año para 24 días que multiplicados por el salario promedio devengado durante el año inmediatamente anterior, todo lo cual deberá ser determinado por experticia complementaria realizada por un perito designado por el Tribunal de ejecución. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al bono vacacional fraccionado 2009-2010 se declara su procedencia por 1 mes completo laborado para la fracción de 0,75 días que multiplicados por el salario promedio devengado durante el año inmediatamente anterior, todo lo cual deberá ser determinado por experticia complementaria realizada por un perito designado por el Tribunal de ejecución. ASÍ SE DECIDE.

Con relación a las utilidades 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009 se declara su procedencia correspondiéndole 15 días por cada año para 45 días que multiplicados por el salario promedio devengado durante el año inmediatamente anterior, todo lo cual deberá ser determinado por experticia complementaria realizada por un perito designado por el Tribunal de ejecución. ASÍ SE DECIDE.

Con relación a las utilidades fraccionadas 2009-2010 se declara su procedencia correspondiéndole por un mes laborado la fracción de 1,25 días que multiplicados por el salario promedio devengado durante el año inmediatamente anterior, todo lo cual deberá ser determinado por experticia complementaria realizada por un perito designado por el Tribunal de ejecución. ASÍ SE DECIDE.

Se acuerda el pago de los domingos y feriados transcurridos durante la relación de trabajo calculado con base al promedio del salario devengado por el trabajador en la semana correspondiente, lo cual se determinará por experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

Corresponden al actor la indemnización por despido injustificado en 90 días e indemnización sustitutiva de preaviso en 60 días calculados con base al salario promedio de lo devengado durante el último año de prestación de servicio, más la alícuota de utilidades y bono vacacional, lo cual se determinará por experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

Igualmente, le corresponden al actor los intereses de prestaciones sociales, tomando en cuenta la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela en cada período a calcular, conforme lo establece el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando como fecha de ingreso desde el 01 de noviembre de 2006 hasta el 17 de diciembre de 2009, a ser cuantificados por experticia complementaria del fallo. Así se decide.

Asimismo, este Juzgado Superior, acuerda la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar, sobre la prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 17 de diciembre de 2009 y, sobre los demás conceptos, desde la notificación de la parte demanda de autos, 18 de febrero de 2010, con base al índice nacional de precios al consumidor conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, hasta la fecha del pago, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o paralizado por motivos no imputables a ellas. En caso de incumplimiento por la parte condenada se ordena la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser cuantificados por experticia complementaria. Así se decide.

De igual forma, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora de acuerdo con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 17 de diciembre de 2009, hasta la ejecución del fallo, con base a las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se calcularán por experticia complementaria del fallo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización. No se excluye la aplicación posterior del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, es forzoso para esta Alzada declarar desistida la apelación interpuesta por la parte demandada, con lugar la apelación de la parte actora, ANULAR la sentencia apelada y con lugar la demanda, y así será establecido en la parte dispositiva de esta sentencia. ASI SE DECIDE.

VI

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: