Decisión nº 180 de Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 7 de Junio de 2006

¿Diga el testigo si conoce de vista, trato y comunicación a la ciudadana E.L.? CONTESTÓ: de vista.

¿Diga el testigo si conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano J.L.D.? COTESTÓ: de vista y trato.

¿Diga el testigo si sabe, y le consta que el ciudadano J.L.D. es propietario de un inmueble ubicado en la urbanización Monte Bello, en la calle J-K? CONTESTO: si, se.

¿Diga el testigo como le consta que el señor J.L.D. es propietario de ese inmueble? CONTESTO: el me lo comunicó en una oportunidad.

¿Diga el testigo en que estado se encuentra el inmueble antes mencionado, como se encuentra su estructura? CONTESTO: se encuentra en buenas condiciones.

¿Diga el testigo, que tiempo tiene viviendo en la urbanización Monte Bello, en la calle J-K? CONTESTÓ: veintinueve (29) años.

¿Diga el testigo si en ese tiempo que tiene viviendo en la urbanización Monte Bello, en la calle J-K de la Parroquia Coquivacoa, ha notado o visto un tractor destruyendo o deteriorando el inmueble propiedad del señor J.D.? CONTESTÓ: no.

¿Diga el testigo si sabe y le consta quien habita actualmente el inmueble al cual hacemos referencia? CONTESTÓ: J.L.D..

Por su parte la apoderada judicial de la parte actora, luego de impugnar y oponerse a cada una de las preguntas hechas por apoderado judicial de la co-demandada, procedió a repreguntar al testigo, de la siguiente manera:

1. - ¿Diga el testigo desde cuando conoce a la promovente ciudadana E.D.L.? CONTESTÓ: no recuerdo muy bien, pero desde que habito la casa, desde que arreglo y habito la casa, no recuerdo en que fecha.

2. - ¿Diga el testigo desde cuando conoce al ciudadano J.L.D.? CONTESTÓ: aproximadamente dos (02) años.

3. - ¿Diga el testigo si tal como manifiesta que conoce a J.L.D., de vista y trato, diga a parte de J.D., quien mas vive en el inmueble? CONTESTÓ: creo que su esposa.

4. - ¿Diga el testigo si aparte de su esposa de la cual diga el nombre si lo sabe, quien mas vive en el inmueble? CONTESTÓ: no se.

Así mismo, la ciudadana G.L.F.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 9.765.639 y de este domicilio, fue juramentada y respondió lo siguiente al interrogatorio:

¿Diga el testigo si conoce de vista, trato y comunicación a la ciudadana E.L.? CONTESTÓ: si, se quien es.

¿Diga el testigo si conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano J.L.D.? COTESTÓ: sé también quien es.

¿Diga el testigo si sabe, y le consta que el ciudadano J.L.D. es propietario de un inmueble ubicado en la urbanización Monte Bello, en la calle J-K? CONTESTO: si

¿Diga el testigo como le consta que el señor J.L.D. es propietario de ese inmueble? CONTESTO: porque cuan el se mudo para allá, se presentó diciendo que había comprado la casa y siempre lo veo entrar y salir.

¿Diga el testigo en que estado se encuentra el inmueble antes mencionado, como se encuentra su estructura? CONTESTO: está en buen estado en este momento.

¿Diga el testigo, que tiempo tiene viviendo en la urbanización Monte Bello, en la calle J-K? CONTESTÓ: veintinueve (29) años.

¿Diga el testigo si en ese tiempo que tiene viviendo en la urbanización Monte Bello, en la calle J-K de la Parroquia Coquivacoa, ha notado o visto un tractor destruyendo o deteriorando el inmueble propiedad del señor J.D.? CONTESTÓ: no, no lo he visto.

¿Diga el testigo si sabe y le consta quien habita actualmente el inmueble al cual hacemos referencia? CONTESTÓ: J.L.D..

Una vez oída la declaración del anterior testigo, la apoderada de la demandante repreguntó al testigo de la siguiente forma:

1. - ¿Diga el testigo como conoció a la ciudadana E.D.L.? CONTESTÓ: De verla en el frente.

2. - ¿Diga el testigo cuando conoció a la ciudadana E.D.L.? CONTESTÓ: como hace tres (03) años.

3. - ¿Diga el testigo si conoce a J.L.D. y desde cuando? CONTESTÓ: si, si lo conozco desde hace mas o menos dos (02) años.

4. - ¿Diga el testigo si sabe, si aparte de J.L.D., quien mas habita el inmueble? CONTESTO: hay una señora allí creo que es su esposa.

5. - ¿Diga la testigo si sabe y le consta si el ciudadano J.L.D., y su esposa, tienen el mismo tiempo habitando el inmueble? CONTESTÓ: sí creo.

Por otra parte, el ciudadano R.T.D.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 13.511.530, contestó lo siguiente:

¿Diga el testigo si conoce de vista, trato y comunicación a la ciudadana E.L.? CONTESTÓ: si la conozco de vista.

¿Diga el testigo si conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano J.L.D.? COTESTÓ: si lo conozco de vista.

¿Diga el testigo si sabe, y le consta que el ciudadano J.L.D. es propietario de un inmueble ubicado en la urbanización Monte Bello, en la calle J-K, No. 11-31, Maracaibo Estado Zulia, Parroquia Coquivacoa? CONTESTO: si.

¿Diga el testigo como le consta que el señor J.L.D. es propietario de ese inmueble? CONTESTO: porque lo he visto salir de allí.

¿Diga el testigo en que estado se encuentra el inmueble antes mencionado, como se encuentra su estructura? CONTESTO: actualmente por fuera se ve muy bien pero por dentro no lo conozco.

¿Diga el testigo en sabe quien habita el inmueble antes mencionado? CONTESTÓ: el señor Dávila.

Luego de oponerse e impugnar cada una de las preguntas realizadas a la anterior testigo, la apoderada de la parte actora procedió a repreguntarlo, de la siguiente forma:

1. - ¿Diga la testigo de que conoce a J.L.D.? CONTESTÓ: De vista lo vi, entrar una o dos veces en la casa de Monte Bello.

2. - ¿Diga la testigo si ha tenido trato y comunicación con J.L.D.? CONTESTÓ: no.

Continuando con la evacuación de testigos, el Juzgado Cuarto de Municipio, procedió a interrogar al ciudadano G.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 9.212.857 y de este domicilio, el cual respondió lo siguiente al interrogatorio sostenido por el apoderado judicial de la parte demandada:

¿diga el testigo si conoce de vista trato y comunicación a la Señora E.d.L.? CONTESTÓ: Sí, si la conozco.

¿Diga el testigo de vista trato y comunicación al señor J.L.D.? CONTESTÓ: Sí, si lo conozco.

¿Diga el testigo si sabe y la consta que el ciudadano J.L.D. es propietario de un inmueble ubicado en la Urbanización Monte Bello calle JK con el número 11-31 en el Municipio de Maracaibo del Estado Zulia? CONTESTÓ: Si, si me consta.

¿Diga el testigo como le consta? CONTESTÓ: soy amigo personal de la familia Font y de varias familias de esa misma calle desde hace 22 años.

¿Diga el testigo en que estado se encuentra el inmueble antes mencionado? CONTESTO: Bueno se encuentra en buenas condiciones o excelentes condiciones.

¿Diga el testigo quien habita actualmente el inmueble al cual hacemos referencia? CONTESTÓ: El señor J.L.D..

¿Diga el testigo en el tiempo que tiene conociendo a la familia Font y siendo vecino del sector Monte Bello si ha visto alguna vez en la propiedad del ciudadano J.D. un tractor caterpila o algo que se le parezca destruyendo dicho inmueble? CONTESTÓ: Nunca le he visto ni he sabido nada de ese hecho. Cabe destacar que la apoderada judicial de la demandante no ejerció el derecho de repreguntar por cuanto considera las preguntas irrelevantes, inoportunas e impertinentes.

Por último, se procedió a interrogar al ciudadano J.A.D.J.S., venezolano, titular de la cédula de identidad No. 11.390.396, y de domicilio. Seguidamente el Tribunal le toma el juramento de Ley y procede a interrogarlo de la siguiente manera:

¿Diga el testigo si conoce de vista trato y comunicación a la señora E.d.L.? CONTESTÓ: Si.

¿Diga el testigo so conoce de vista trato y comunicación al señor J.L.D.? CONTESTÓ: Si, si lo conozco.

Diga el testigo si sabe y le consta que el ciudadano J.L.D., es propietario de un inmueble ubicado en la urbanización Monte Bello, calle JK, con el número 11-31, en el Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia? Contesto: Si.

¿Diga el testigo en que estado se encuentra el inmueble antes mencionado, en referencia a su estructura? CONTESTÓ: Se encuentra habitable.

¿Diga el testigo quien habita actualmente el inmueble al cual hacemos referencia? CONTESTÓ: El Señor L.D..

La apoderada de la parte actora repregunta al testigo de la siguiente manera:

1. - ¿Diga el testigo como le consta que el señor J.L.D. es el propietario del inmueble objeto de este litigio? CONTESTÓ: porque yo fui vecino de esa zona y solo tengo un mes mudada de por allí y mi mama vive en esa zona y es vecina y frecuento mucho la casa del frente.

   Examinadas las Testimoniales anteriormente transcritas, este Sentenciador procede a valorarlas de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia por considerar que las declaraciones de los testigos aluden a meras manifestaciones realizadas por el co-demandado J.L.D., sin que eso constituya hechos ciertos del caso narrado, y por cuanto de un exhaustivo análisis de esas declaraciones considera este Juzgado que no son suficientes para demostrar lo pretendido por la co-demandada E.F.D.L. y por tratarse de testigos referenciales, en consecuencia este Tribunal desecha los referidos testigos y se abstiene de darle valor a las aludidas declaraciones. ASI SE DECLARA.

   Señaladas las pruebas invocadas por las partes y valorada la prueba testimonial, esta Sentenciadora pasa al análisis de las pruebas presentadas:

   Con relación a la invocación al mérito favorable que se desprende de las actas, realizado por la demandante R.O.M. y por la co-demandada E.F.D.L., este tribunal hace la observación que eso no constituye por si mismo un medio probatorio, ya que al invocarlo se solicita la aplicación de principios procesales, tales como el de concentración y comunidad de la prueba, los cuales deben ser apreciados de oficio por el juez, aun cuando y no se haya invocado. Por lo tanto, su valoración dependerá de la concentración de las pruebas, indistintamente de quien invoca el mérito de las actas, por pertenecer las mismas al proceso y no a la parte a quien favorezca. Esta valoración se encuentra sustentada por jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14-12-2004 con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo. Sentencia No. 1633. ASI SE ESTABLECE.

   En este sentido, considera necesario esta jurisdicente traer a colación lo pautado sobre instrumentos públicos en nuestro ordenamiento jurídico, a tales efectos, el artículo 1.357 del Código Civil, prevé lo siguiente:

   …Instrumento público o auténtico es aquel que ha sido autorizado con las solemnidades legales por un Registrador, por un Juez u otro funcionario o empleado público que tenga la facultad para darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado…

   .

   Igualmente, el artículo 1.359 del Código Civil, reza lo siguiente:

   …El instrumento público hace plena fe, así entre las partes como respecto de terceros, mientras no sea declarado falso: 1°, de los hechos jurídicos que el funcionario público declara haber efectuado, si tenía facultad para efectuarlos; 2°, de los hechos jurídicos que el funcionario público declara haber visto u oído siempre que esté facultado para hacerlos constar…

   En este sentido, el retracto convencional, según lo dispuesto en el artículo 1.534 del Código Civil: “…es un pacto por el cual el vendedor se reserva recuperar la cosa vendida, mediante la restitución del precio y el reembolso de los gastos que se expresan en el mencionado articulo…”

   Efectivamente, el contrato de compraventa se ha celebrado exactamente igual que cualquier otro, es decir, se ha convenido que el vendedor se obliga a transferir al comprador el dominio de una cosa y éste a pagar un precio y como consecuencia de ese convenimiento las partes cumplen y ejecutan sus obligaciones, pero al mismo momento de la celebración del contrato se ha introducido un pacto mediante el cual el vendedor se reserva el derecho de readquirir la cosa vendida, devolviendo al comprador el precio recibido así como los demás gastos establecidos en el artículo 1.544 del Código Civil.

   En relación al documento de venta con pacto de rescate, como documento público, celebrado entre la ciudadana R.M.O. (hoy demandante) y L.E.L. (demandado), esta Juzgadora observa que tal como se estableció en el aludido contrato, el término para ejercer el rescate era de NOVENTA (90) DÍAS (negritas y mayúsculas del Tribunal) contados a partir de la fecha cierta de ese contrato, es decir, el día treinta y uno (31) de mayo de 1999, extendiéndose dicho término para ejercer el rescate hasta el día veintinueve (29) de agosto del mismo año, pero que por ser día domingo, se prorrogaba automáticamente hasta el día próximo, es decir, el día lunes (30) de agosto de 1999.

   Por lo que, a los fines de constatar la procedencia de la pretensión del demandante observa esta sentenciadora que el lapso para ejercer el derecho de retracto por parte de la vendedora (hoy demandante), era hasta el día treinta (30) de agosto de 1999. Ahora bien, realizando un exhaustivo análisis de los documentos acompañados en el presente expediente, se infiere de la escritura libelar que la demandante manifiesta que en fecha veinticinco (25) y veintiséis (26) de agosto de 1999, le manifestó la voluntad de recatar el inmueble objeto del litigio y al mismo tiempo le notificó que en fecha veintisiete (27) de agosto de 1999, se procedería a llevarse a cabo la firma del documento de rescate por ante el Registro Subalterno del Primer Circuito de Registro del Estado Zulia.

   En relación a lo ut supra mencionado, este Juzgado observa, que la demandante en autos no demostró fehacientemente lo alegado anteriormente, pero que sin embargo, de conformidad con las pruebas acompañadas en actas y en vista del conjunto de actos de la parte demandante tendientes a la recuperación del inmueble, en virtud de su conducta diligente, constituidas por instrumentos públicos, los cuales no fueron impugnados ni tachados de falsos por los demandados en la oportunidad legal pertinente, es decir, la contestación de la demanda, y en tal sentido este Oficio Jurisdiccional los valora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil y 1360 del Código Civil y los tomará en cuenta en el dispositivo de este fallo.

   En este mismo sentido, el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, reza lo siguiente: “…Los jueces apreciarán los indicios que resulten de autos en su conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia entre sí, y en relación con las demás pruebas de autos…”. En consecuencia esta Jurisdicente procede a darles todo su valor probatorio a los instrumentos acompañados en actas. ASI SE DECLARA.

   De tal manera, se desprende de la Planilla de Liquidación de Derechos de Registro, de fecha veintiséis (26) de agosto de 1999, que la ciudadana R.M.O., canceló dichos derechos de liquidación dentro del lapso convencional establecido entre las partes, lo que hace presumir a esta Juzgadora que el ciudadano L.E.L. debió tener conocimiento de lo acontecido. Por otra parte, en cuanto al documento de rescate, acompañado en el libelo, se observa que el mismo fue visado y cancelado por ante la Notaría Pública Cuarta e introducido ante el Registro Subalterno del Primer Circuito de Registro del Estado Zulia, tal como consta de la referida planilla de liquidación No. 0005417, lo que confirma lo alegado por la demandante, y además de ello es ratificado por la Registradora Subalterna del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, y constatado por inspección judicial solicitada por la parte actora, llevada por este despacho en fecha once (11) de noviembre de 2002, la cual corre inserta en la pieza de medida, en la cual se dejó constancia que si fue presentado un documento de rescate el día veintiséis (26) de agosto de 1999 para su registro y asentada según planilla de liquidación No. 0005417.

   Aunado a esto, considera esta Juzgadora que para ejercer el derecho de rescate basta con la manifestación de voluntad de manera seria de rescatar el inmueble en tiempo hábil, aún cuando el perfeccionamiento del rescate u otorgamiento sea posterior. A tales efectos, A.R.M., en su obra Contratos, volumen II, págs. 217 -219, establece que:

   …El artículo 1.544 del Código Civil enumera las obligaciones que debe cumplir el vendedor que retrae y señala las causas de esas obligaciones, pero no precisa en forma terminante, clara y definitiva, el momento de hacer efectivos los reembolsos de las cantidades a que las mismas se refieren. (Omissis).

   Si el pacto de retracto consiste en una condición resolutoria, la resolución del contrato depende de la verificación del acontecimiento futuro e incierto que constituye su esencia y como quiera que en la compraventa con pacto de rescate es la manifestación del vendedor de querer hacer uso de su derecho, no será necesario nada más para que la condición surta su efecto y el contrato quede resuelto. Producido este fenómeno jurídico las partes quedan sujetas al cumplimiento de las obligaciones derivadas de la resolución; el vendedor a las que señala el artículo 1.544 y el comprador a devolver la cosa objeto del contrato. (Omissis).

   Esta ha sido la tendencia de la jurisprudencia nacional, la cual se ha puesto de manifiesto sobre todo en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, de fecha diecinueve de octubre de mil novecientos setenta y uno, al serle denunciada la infracción del artículo 1.544 por mala aplicación. Dice esta sentencia: “El artículo 1.544 del Código Civil, que se dice infringido, establece que “el vendedor que hace uso del derecho de retracto, debe reembolsar al comprador el precio recibido” y demás gastos allí señalados, agregando que “no puede entrar en posesión sino después de haber satisfecho todas sus obligaciones”(Omissis).Es decir, que el citado artículo establece que el retrayente debe reembolsar el precio pagado y de más gastos; pero no se desprende de este texto legal que el retracto, una vez ejercido no quede consumado con todos sus efectos y consecuencias, como lo pretende el recurrente por no haberse hecho ese reembolso toda vez que conforme al artículo 1.168 del mismo Código en los contratos que tienen por objeto la transmisión de la propiedad y otro derecho, la propiedad o derecho se transmiten y se adquieren por efecto del consentimiento legítimamente manifestado. Y este artículo tiene también aplicación en el caso del retracto, en el cual el consentimiento de las partes estaría constituido por el aviso que da el vendedor o comprador y por la manifestación de voluntad de ejercer el derecho de retracto que hace el que tiene ese derecho. Por consiguiente, el retracto queda consumado desde el momento en que ese consentimiento o acuerdo de voluntades tiene lugar en la forma dicha. El tratadista i.R.d.R. al hablar del pacto de retroventa, se expresa a este respecto así: “para ejercitar el retracto no precisa que todos los pagos indicados se hayan efectuado; basta que el vendedor declare de modo serio su voluntad de ejercer el retracto sin que precise entablar acción judicial ni oferta real del precio. En este momento, y no en el que se efectúe el reembolso del precio, es cuando la venta se resuelve y la propiedad vuelve libre al vendedor…”

   En consecuencia, vistas las anteriores consideraciones, este oficio jurisdiccional considera que el ejercicio del rescate se realizó en tiempo oportuno para ello, y procede a valorar las pruebas aportadas en este proceso a los fines de tomar una decisión. ASI SE DECIDE

   Por otra parte, con relación al telegrama dirigido al ciudadano L.E.L., llevado al Instituto Postal Telegráfico (IPOSTEL), este Juzgado observa, que el mismo se lee que fue llevado en fecha veintisiete (27) de agosto de 1999 a la oficina de IPOSTEL, con carácter de urgencia y que en fecha treinta y uno (31) de agosto de 1999 fue debidamente entregado. Con respecto al telegrama, este Juzgado observa que el mismo es un documento público administrativo, que da fe de lo expuesto en él, a su vez el artículo 1375 del Código Civil prevé:

   … El telegrama hace fe como instrumento privado, cuando el original lleva la firma de la persona designada en él como remitente, o cuando se prueba que el original se ha entregado o hecho entregar en la Oficina Telegráfica en nombre de la misma persona, aunque ésta no lo haya firmado, siempre que la escritura sea autógrafa.

   Si la firma del original se ha autenticado legalmente, se aplicará las disposiciones que quedan establecidas respecto de los instrumentos privados.

   Si la identidad de la persona que lo ha firmado o que ha entregado el original se ha comprobado por otros medios establecidos en los reglamentos telegráficos, se admitirá la prueba contraria.

   La fecha del telegrama establece, hasta prueba de lo contrario, el día y la hora en que fue efectivamente expedido o recibido por las Oficinas Telegráficas…

   En tal sentido, observa este Tribunal, que con la emisión del telegrama se quiso dejar constancia y certidumbre de la manifestación de voluntad de rescatar el inmueble por parte de la demandante, despejando dudas y reforzando lo narrado por la demandante en su libelo, dada la falta o ausencia del ciudadano L.E.L., para proceder a llevarse a cabo la firma del documento de rescate, en consecuencia esta Juzgadora lo valora como indicios que da fe debido a su concordancia con los otros medios probatorios existentes en actas, ya que tienden a esclarecer los hechos controvertidos en esta causa, de conformidad con el artículo 510 del código de Procedimiento Civil. Y ASI SE DECIDE.

   Así mismo, consta en el libelo notificación judicial dirigida al ciudadano L.E.L., en fecha treinta y uno (31) de agosto de 1999, practicada por el Juzgado Quinto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, firmada por el ciudadano V.L.F.. En tal sentido, este Juzgado considera que la misma, pese a no haberse realizado en tiempo hábil para ejercer el rescate, manifiesta la ratificación de ejercicio de ese derecho propuesta por la ciudadana R.M.O., en sus gestiones anteriores, ya que por ser esta notificación un instrumento público este Tribunal la valora de conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.

   En lo concerniente a la Copia del Cheque emitido por la Sociedad Mercantil MASIFLEX DEL ZULIA, C.A., contra el Banco Federal, por la cantidad de DOCE MILLONES SEISCIENTOS DIEZ MIL BOLIVARES (Bs. 12.610.000, oo), signado con el No. 05242173, de fecha veintisiete (27) de agosto de 1999, de la cuenta corriente No. 060-600210-6, con el sello “No endosable”, librado a favor de L.E.L.F., acompañado con el documento de rescate, este Tribunal observa que a pesar de no ser ese instrumento suficiente para garantizar la consecuencia del ejercicio del derecho de retracto, ya que lo idóneo hubiera sido el cheque de gerencia u otra vía, pero que por no ser impugnado en la contestación por los demandados, ni desvirtuado en la inspección judicial solicitada por el co-demandado J.L.D., quien no asistió para el momento de su evacuación, este Tribunal procede a valorarlo a los fines de tomar una decisión.

   Así mismo, con respecto a la Inspección Judicial realizada por este mismo Juzgado, en fecha seis (06) de noviembre de 2002, solicitada por el ciudadano J.L.D. al inmueble objeto de la controversia, este oficio jurisdiccional observa y corrobora las modificaciones realizadas al mencionado inmueble e igualmente procede a valorarlo de conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. De igual forma, se evidencia que el inmueble se encuentra en condiciones de habitabilidad.

   Con relación a la Inspección Judicial de fecha cinco (05) de octubre de 1999, practicada por el Juzgado Quinto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y, una vez analizado su contenido, esta Juzgadora observa, que en la misma se evidencia que ciertamente el inmueble fue objeto de demolición en parte de su estructura, que efectivamente se trataba de un trabajo realizado con antelación.

   En lo concerniente a la Solicitud de Copias Certificadas con sus resultas signada con el No. 0192, hecha por la ciudadana R.M.O., el día trece (13) de noviembre de 2002, por ante el Juzgado Quinto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia de las actuaciones que aparecen registradas bajo los Nos. 02, 03 y 04 del folio 6 del Libro Diario desde el día doce (12) de agosto de 1999 al ocho (08) de marzo de 2000, cuyas actuaciones son del día treinta y uno (31) de agosto 1999, este Juzgado observa que tales actuaciones corresponden al asiento diario del día en el cual se practicó la referida inspección judicial por ese juzgado en fecha treinta y uno (31) de agosto de 1999 y se notificó al ciudadano L.E.L. en la persona de su hermano V.L.F..

   Así mismo, con relación al documento de Venta entre el ciudadano L.E.L. y el ciudadano J.L.D., otorgado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro el día dos (02) de mayo de 2001, bajo el No. 33, Tomo 10, Protocolo 1°, anexo a la pieza de medida, esta Juzgadora constata de que ciertamente hubo una venta y que será objeto de estudio mas adelante.

   Por último, este Órgano Jurisdiccional, observa que vista la apelación de fecha cinco (05) de junio de 2003 de la sentencia interlocutoria de fecha dos (02) de junio del mismo año, formalizada por los ciudadanos L.E.L., E.D.L., V.L. y J.L.D., la cual fue oída en solo efecto por este Tribunal en fecha diecinueve (19) de junio de 2003, y vista la falta de indicación y consignación de copias, así como de de impulso por parte de los formalizantes para la tramitación de la apelación, este Juzgado la toma como no formalizada. ASI SE DECIDE.

   Una vez valorados los medios de pruebas, este sentenciador pasa a resolver previa las siguientes consideraciones:

   DE LA CONFESIÓN FICTA:

   En relación a la falta de contestación es necesario considerar a RENGEL- ROMBERG citando a COUTURE, el cual define a la contestación como “…el acto procesal del demandado, mediante el cual éste ejercita el derecho de defensa y da respuesta a la pretensión contenida en la demanda…”

   Por su parte M.O. la define como “… el acto procesal por el cual el demandado responde a las alegaciones de hecho y de derecho efectuadas por el actor en su demanda…”.

   De ambas definiciones se destacan tres elementos fundamentales, a saber:

1. La trascendencia jurídica por ser un acto procesal.

2. El ejercicio del derecho de defensa.

3. La respuesta a la pretensión contenida en la demanda.

   La falta de contestación da lugar a la confesión ficta, que representa la presunción de confesión que recae sobre los hechos narrados en la demanda, mas no sobre el derecho, en el caso en estudio se observa que el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil establece:

   …Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ochos (8) días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado…

   (omissis).

   RENGEL – ROMBERG expresa que el artículo anteriormente citado representa una innovación importante en la materia, debido a la celeridad del proceso, justificada en la actitud omisiva del demandado. De dicho artículo se desprende que son necesarias dos condiciones para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal:

1. Que el demandado no de contestación en el lapso procesal prefijado en la ley adjetiva;

2. Que la petición del demandante no sea contraria a derecho;

3. Si el demandado nada probare que le favorezca para desvirtuar la presunción iuris tantum de veracidad de los hechos aducidos en la demanda.

   En cuanto a este último punto, se observa que dicha facultad concedida por la Ley a los presuntos confesos, debe entenderse no en forma restrictiva sino amplia, además de establecer una excepción a la regla general que gobierna el régimen de excepción de la contestación. En el caso en concreto se tiene que siendo cuatro (04) las personas demandadas, a saber: L.E.L., E.D.L., V.L. y J.L.D., y siendo que en fecha dos (02) de junio de 2003, este Juzgado dictó fallo en el cual se resolvía la cuestión previa opuesta por los ciudadanos L.E.L. y J.L.D., referida a la caducidad de la acción y sin constar ningún escrito de contestación de los mismos dentro de los cinco (05) días siguientes luego de oída la apelación en un solo efecto, de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, numeral 4, esta Juzgadora observa, que por haber declarado este Tribunal la falta de cualidad de los ciudadanos V.L. y E.D.L., en consecuencia este Oficio Jurisdiccional los excluye del petitorio de confesión ficta.

   Por otra parte, pese a la conducta contumaz de los ciudadanos L.E.L., y J.L.D., se evidencia en actas que fue presentado escrito de promoción de pruebas por la ciudadana E.D.L., quien promovió la testimonial de los ciudadanos A.F.R., G.F.R., R.T.D.S., J.S. y G.P., cuyo interrogatorio este Tribunal los desestimó por no existir argumentos suficientes para desvirtuar la pretensión de la demandante, en vista de las anteriores consideraciones y por haberse cumplidos los requisitos previstos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia este Juzgado declara la CONFESION FICTA del ciudadano L.E.L., en lo referente a la demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE VENTA CON PACTO DE RETRACTO. ASÍ SE DECLARA.

   DE LA SIMULACIÓN:

   A este respecto, A.R.M., en su obra Teoría del Contrato en el Derecho Venezolano, volumen I, cita al autor J.M.O., el cual define a la simulación como: “…Un acuerdo secreto entre dos o mas personas tendientes a producir una declaración de voluntad discordante con la verdadera voluntad del declarante con el fin de crear una apariencia engañosa para los terceros…”

   Conforme a esa definición se deduce claramente que la figura de la simulación nace del acuerdo de los contratantes, quienes se han propuesto expresamente en crear una ficción, luego resulta ilógico pensar que esas mismas partes se hayan propuesto por un acto separado hacer una creación distinta y con efectos diametralmente opuestos.

   Igualmente, E.M.L., en su obra CURSO DE OBLIGACIONES, expresa que la simulación puede ser absoluta o relativa, resultando esta ultima: “…cuando el acto ostensible no es totalmente inexistente sino que solo lo es parcialmente porque en realidad las partes han celebrado un acto de distinta naturaleza…” (Omissis). La simulación relativa, puede ocurrir en varias hipótesis, siendo las más comunes las siguientes:

1. Cuando se encubre la naturaleza jurídica de un acto.

2. Cuando se simulan algunas de las cláusulas del acto ostensible (por ejemplo un precio mayor que el real).

3. Cuando se simula la fecha de un acto

4. Cuando por él se constituyen o transmiten derechos o bienes de personas interpuestas quienes en realidad no son las personas a quienes se transmite.

   Consecuencialmente considera importante esta Operadora de Justicia, señalar los preceptos legales que regulan los indicios y las presunciones, y como deben ser valorados por el juez, tales preceptos están contenidos en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil y 1.397 del Código Civil, los cuales dispone que:

   Artículo 510: Los jueces apreciarán los indicios que resulten de autos en su conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia entre sí, y en relación con las demás pruebas de autos.

   Artículo 1.394: Las presunciones son las consecuencias que la Ley o el Juez sacan de un hecho conocido para establecer uno desconocido.

   Así pues, la Ley define a las presunciones como la consecuencia que la propia Ley o el Juez sacan de un hecho conocido para comprobar la existencia de otro desconocido. El término se aplica igualmente al hecho que sirve de base a la inferencia como a esta misma.

   Cabe traer a colación lo señalizado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha seis (06) de julio de 2000, con ponencia del Magistrado Dr. C.O.V., expediente N° 99-754, en atención al juicio que por Simulación de Contrato de Compra Venta, propuso por ante el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas la ciudadana M.D.M.D.D.M., contra los ciudadanos FILORETO DE M.S. y B.S.D.D.M.. EL Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, actuando como tribunal de reenvío, en sentencia de fecha 13 de mayo de 1999, estableció que:

   (…Omissis…)

   La doctrina y la jurisprudencia son contestes en admitir que la figura de la simulación, por tratarse de actos con apariencias de verdad tras la cual se esconde la verdadera intención de las partes, solo es posible arribar a su comprensión mediante circunstancias y hechos que rodean el acto jurídico al cual se le imputa el carácter de simulado

   Tales hechos y circunstancias son variados, por cuanto que dependen del caso concreto, pero casi de manera uniforme se indican los que a continuación se exponen:

1. - EL PROPÓSITO DE LOS CONTRATANTES DE TRANSFERIR UN BIEN DE UN PATRIMONIO A OTRO EN PERJUICIO DE UN TERCERO;

2. - LA AMISTAD O PARENTESCO DE LOS CONTRATANTES;

3. - EL PRECIO VIL E IRRISORIO DE ADQUISICIÓN;

4. - INEJECUCIÓN TOTAL O PARCIAL DEL CONTRATO; y

5. - LA CAPACIDAD ECONÓMICA DEL ADQUIRENTE DEL BIEN… (…Omissis…) Por consiguiente, al existir indicios graves, precisos y concordantes que de la venta que realizó el ciudadano FILORETO DI MARINO a su progenitora B.S.D.D.M. e un inmueble perteneciente a la comunidad conyugal que mantenía o mantiene con la actora fue simulada, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.394 del Código Civil en concordancia con el 510 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal deberá declarar la SIMULACIÓN ABSOLUTA DE LA VENTA…”.

   En las consideraciones que la Sala de Casación Civil realizó con relación a la decisión ut supra transcrita, se evidencia que:

   (…Omissis…)

   Sobre el asunto de la simulación, es oportuno puntualizar, que ella puede configurarse: a) entre las partes que realizan un negocio jurídico, el cual aún cuando posee todas las características de veracidad, vale decir, que en él se cumplen todas las formalidades inherentes a su perfeccionamiento, se efectúa con intención de falsear una realidad; pues no está en el ánimo de los contratantes celebrar tal negocio; b) frente a terceros, quienes no han tomado parte en la relación simulada, mas pueden resultar afectados por su ejecución. Este sería, por ejemplo, el caso de un heredero cuyo causante celebre una venta aparente, con la intención de excluir del acervo hereditario, bienes que serían afectados a él.

   En los casos señalados y a los fines de establecer la simulación pueden utilizarse todos los medios de prueba que la ley contempla, salvo, evidentemente, aquellos que ella misma limita, así el artículo 1.387 del Código Civil, establece la inadmisibilidad de la prueba de testigos para probar la existencia de una convención celebrada con el fin de establecer una obligación o extinguirla, cuando el valor del objeto del contrato o convención, exceda de dos mil bolívares, ni para desvirtuar o modificar una convención contenida en documento público o privado, aún cuando se trate en ellos de un valor menor al supra señalado.

   En este orden de ideas, es oportuno señalar que la legislación vigente acepta y reconoce las presunciones, como medio de prueba, así lo establece el artículo 1.394 del Código Civil, y ellas, cuando no están previstas en la ley, quedarán a la prudencia del juez, por mandato expreso del artículo 1.399 eiusdem, quien deberá apreciarlas siempre que las presunciones o indicios reúnan los requisitos de gravedad, precisión y concordancia. (Negrillas del Tribunal).

   Igual criterio esboza la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha primero (1ero.) de octubre de 2004, con ponencia del Magistrado Dr. A.G.G., donde establece que:

   (…Omissis…)

   Ya para pronunciarse acerca del mérito del asunto, esta Sala debe indicar que la idea de fraude a la ley mediante la simulación se conecta con la posibilidad de servirse de normas jurídicas para lograr con ellas finalidades que no son las dispuestas por el Derecho. En tal sentido, el “fraude a la ley” consiste en una conducta que aparenta ser conforme a una norma (norma de cobertura), pero que produce un resultado contrario a otra (norma defraudada).

   Ahora bien, al igual que con el fraude procesal, el procedimiento de amparo constitucional no es la vía idónea para hacer declarar judicialmente la existencia del fraude a la ley, sino el juicio ordinario. No obstante, se advierte que aun cuando resulte inadmisible el amparo constitucional con ese propósito, si a juicio de la Sala, del expediente surgen elementos que demuestren inequívocamente la utilización de las leyes con fines diversos a los que constituyen su naturaleza, podrá ser declarado el fraude, por ende, la inexistencia del acto, cumpliendo así la función tuitiva del orden público que compete a este Alto Tribunal.

   …No obstante, observa la Sala que en los hechos planteados con ocasión de la acción de amparo se pretende solapar un contrato de préstamo con uno de venta con pacto de retracto, derivando esa actuación en una transacción que, aunque sometida aparentemente a Derecho, no es la razón de ser de la negociación original, lo que le permitió a la accionada… celebrar un contrato de opción de compra-venta con el ciudadano …, cuya resolución terminó en el secuestro y sobrevenidamente en la transacción cuestionada.

   No es intención de la Sala entrar a cuestionar la validez del proceso de resolución de contrato de compra venta, pero no puede hacerse eco de una actuación que abiertamente desdice de la intención final del proceso –alcanzar la justicia-, sobre todo, cuando afecta al orden público luego de hacer partícipe de tal situación a los órganos jurisdiccionales. Asimismo, infunde dudas a esta Sala que la indicada compañía, vencido el plazo para ejercer el retracto, vendió el inmueble a (…), y que ésta haya realizado un contrato de opción de compra venta, precisamente, con el ciudadano (…). Estos elementos, en su conjunto, infunden en la Sala la creencia de que se trata de un contrato de préstamo simulado de cuyo provecho no puede hacerse eco este Tribunal, razón por la cual, y sin afectar las actuaciones procesales anteriores a la transacción celebrada, el 4 de octubre de 1999, declara nula la transacción efectuada entre el ciudadano (…) así como también la decisión homologatoria dictada, el 13 de diciembre de 1999, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de manera que se ordena la continuación del procedimiento desde el estado en que se encontraba antes de efectuarse la transacción aquí anulada. Así se decide. (…Omissis…).

   Valorados como han sido los medios de pruebas aportados por las partes al proceso, considera oportuno esta Jurisdicente hacer pronunciamiento sobre los indicios y presunciones que resultan del análisis cognoscitivo de las actas que integran la presente causa, así pues, tenemos que del contrato de venta, protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, anotado bajo el No. 33, protocolo 1°, tomo 10, de fecha dos (02) de mayo de 2001, celebrado entre el ciudadano L.E.L.F. y J.L.D.M., nace la certeza irrebatible, que el co-demandado L.E.L.F. en autos, transfirió al co-demandado ciudadano J.L.D.M. el inmueble objeto de la venta ut supra señalizada, y consecuencialmente dicho inmueble sale de la esfera de su patrimonio.

   Delimitado así el thema deidedendum, considera oportuno esta sentenciadora en uso de las facultades jurisdiccionales, analizar la presunta simulación alegada por la parte demandante. En el caso in comento manifiesta la parte demandante, que tal como consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro de Maracaibo, el día dos (02) de mayo de 2001, anotado bajo el No. 33, tomo 10, protocolo 1°, el ciudadano L.E.L. dio en venta al ciudadano J.L.D., el inmueble objeto de este litigio, por un precio de treinta millones de bolívares (Bs. 30.000.000, oo).

   En este mismo orden de ideas, este Tribunal en la búsqueda de tomar la decisión oportuna, hace las siguientes observaciones: consta en ese mismo documento, que el inmueble enajenado al ciudadano J.L.D., poseía las siguientes características: “… constate de tres (3) dormitorios, dos (2) salas sanitarias, sala, comedor, cocina, estacionamiento descubierto y cerca de ciclón…”. Que el precio de la venta fue por la cantidad de TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 30.000.000, oo). Ahora bien, luego de un exhaustivo análisis de las actas, este Oficio Jurisdiccional constata que en primer término el ciudadano J.L.D., para el momento de la “compra-venta” debió tener conocimiento que sobre ese inmueble había sido objeto de una venta con pacto de retracto. Por otra parte, si se toma en consideración las características del inmueble observadas y narradas en la inspección judicial practicada por este Juzgado en fecha seis (06) de noviembre de 2002, la cual corre inserta en la pieza de medidas en el folio veintiuno (21), se desprende del acta levantada a tales efectos que el ciudadano J.L.D., se encuentra ocupando el inmueble con su concubina ciudadana I.V.M.M., quien se identificó como venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 5.842.049, que dicho inmueble se encuentra en buen estado en general y sin elementos que impidan el acceso al inmueble. De igual forma y reforzando lo anterior, de la mencionada inspección judicial promovida por la parte demandada, inserta en la pieza de medidas, se dejó constancia que el mencionado inmueble poseía las siguientes características: “…cuatro (04) dormitorios, tres (03) salas sanitarias, comedor, balcón…” (Negritas del Tribunal), lo que hace evidenciar a este Juzgado, que se omitieron las modificaciones realizadas sobre ese inmueble al momento de la enajenación. Sin embargo, esta Juzgadora luego de realizar un análisis sobre los elementos que pudieran presumir la existencia de una simulación en el presente juicio observa que a pesar de lo alegado por la parte actora en su libelo acerca de las pruebas que pudieran evidenciar la simulación, como los indicios y presunciones graves, el precio irrisorio y la continuidad de la posesión del ciudadano L.E.L., no fue demostrado en actas a través de los medios de pruebas permitidos por la ley y en consecuencia considera que los argumentos esbozados por la demandante R.M.O., por medio de su apoderada judicial, no son suficientes para declarar la simulación en la presente causa ASÍ SE DECLARA.

   Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, EN CONSECUENCIA:

1. CON LUGAR la demanda por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE VENTA CON PACTO DE RETRACTO, incoada por la ciudadana R.M.O., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 4.061.887 y domiciliada en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia en contra del ciudadano L.E.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 11.120.616 y de este domicilio, sobre la retroventa de fecha treinta y uno (31) de mayo de 1999, registrada por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, anotado bajo el No. 24, protocolo 1°, tomo 22. En consecuencia, se ordena al ciudadano L.E.L., a otorgar el documento de rescate a la ciudadana R.M.O., y esta a su vez deberá cancelarle al ciudadano L.E.L. la cantidad pactada en el señalado documento de venta con pacto de rescate, equivalente a la cantidad de DOCE MILLONES SEISCIENTOS DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs. 12.610.000,oo).

2. SIN LUGAR la demanda por SIMULACIÓN incoada por la ciudadana R.M.O., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 4.061.887 y domiciliada en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia en contra del ciudadano J.L.D., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 13.930.751 y de este domicilio, sobre la venta de fecha dos (02) de mayo de 2001 entre el ciudadano L.E.L., ya identificado, y el ciudadano J.L.D., también identificado, registrada por ante Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, anotado bajo el No. 33, protocolo 1°, tomo 10.

3. SIN LUGAR la cualidad de ocupantes de los ciudadanos V.L. y E.D.L., en el inmueble constituido por una casa quinta de dos plantas y parcela de terreno propio sobre la cual se encuentra construida con todas sus bienhechurías, adherencias, y pertenencias, distinguida con el No. 11-31, ubicada en la calle “JK” de la urbanización Monte Bello, en jurisdicción de la Parroquia Coquivacoa de esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

4. CON LUGAR demanda por DAÑOS Y PERJUICIOS, propuesta por la ciudadana R.O.M. en contra del ciudadano L.E.L., en tal sentido se ordena de conformidad con la potestad decisoria conferida por el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, realizar una experticia complementaria al presente fallo, en la cual se procederá a calcular los daños causados.

   No hay condenatoria en costas por cuanto no hubo vencimiento total en el proceso.

   Se deja constancia que los Abogados en ejercicio y de este domicilio: A.E.G., C.G.M. y D.V.S., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 18.139, 18.159 y 14.219, respectivamente, actúan como apoderados judiciales de la parte demandante. Y que los profesionales del derecho GRACIANO BRIÑEZ MANZANERO, MAYCOLT A.B.M., NAIROBIS M.F., A.B.R., O.R.S.N., A.I.P., GIAN C.M.M., F.D.M. y N.J.B.A., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 21.779, 82.793, 46.447, 8.300, 8.298, 6.163, 88.429, 77.701 y 103.441, respectivamente, actúan como apoderados judiciales de la parte demandada.

   REGISTRESE, PUBLIQUESE Y NOTIFIQUESE.

   Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de este Despacho del JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, a los siete (07) días del mes de junio de dos mil seis (2006). AÑOS: 196 de la Independencia y 147 de la Federación.

   LA JUEZ SUPLENTE ESPECIAL:

   DRA. D.M.R..

   LA SECRETARIA ACCIDENTAL:

   ABOG. L.R.F.M..

   En la misma fecha previa formalidades de Ley, se publicó la anterior sentencia en este Órgano Jurisdiccional, siendo las once y treinta (11:30) de la mañana.

   LA SECRETARIA ACCIDENTAL:

   ABOG. L.R.F.M..