Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito de Carabobo, de 25 de Marzo de 2009

En el presente expediente corren insertas entre otras actuaciones las siguientes:

1. Escrito de cuestión previa, de fecha 04 de julio de 2008, presentado por el abogado M.P.R., en su carácter de defensor ad-litem de la accionada, en el cual se lee:

   …Yo, M.P.R., Abogado en ejercicio de este domicilio, inscrito en el I.P.S.A., bajo el N° 39.950, con domicilio procesal en Avenida Paseo Cuatricentenario, Urbanización Parque Mirador, tercera calle, casa N° 130, V.E.C., actuando con el carácter de defensor Ad-litem de la ciudadana V.B.T., identificada en autos y en su carácter de Gerente General de MI CASITA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 26 de septiembre de 1991, bajo el N° 12, tomo 24-A y actuando dentro de la oportunidad procesal para ello, ante usted respetuosamente ocurro para exponer: En fecha 30/6/08 fui intimado por este Tribunal a fin de que pague o haga oposición al pago que se me intima, antes de formular mi oposición como punto previo debo señalar lo siguiente: el documento presentado como constitutivo de hipoteca no llena los requisitos que exige el artículo 1879 del Código Civil que establece: "La hipoteca NO TIENE EFECTO si no se han registrado con arreglo a lo dispuesto en el titulo XXII de este libro NI PUEDE SUBSISTIR sino sobre los bienes especialmente designados, Y POR UNA CANTIDAD DETERMINADA DE DINERO". Pues bien ciudadana Juez, el citado documento que cursa a los autos al folio 8, NO SEÑALA UNA CANTIDAD DETERMINADA DE DINERO, dicho documento indica un préstamo presuntamente recibido por la ciudadana V.B.T., pero no señala por cuanto se constituye la pretendida hipoteca. Al faltar ese requisito de UNA CANTIDAD DETERMINADA DE DINERO, la pretendida hipoteca NO PUEDE SUBSISTIR de conformidad con el artículo 1879 del Código Civil por lo que el documento base de la acción que cursa al folio 8 no puede ser estimado por este Tribunal como constitutivo de hipoteca alguna y el crédito que señala NO ESTA GARANTIZADO POR HIPOTECA por faltarle uno de los requisitos que ordena el Código Civil en el artículo citado, y así solicito se declare ya que la jurisprudencia de los Tribunales de la República, volumen V, página 258, publicada por el Código Civil Venezolano, tomo II de E.C.B., "La ejecución no puede llevarse a cabo sino por las cantidad conocida a deber y así se declara, toda vez que la ley al exigir que sea menester determinar la cantidad por la cual se constituye la hipoteca, se erige ella en obstáculo para proceder a la ejecución sobre cantidades inciertas, como meando el actor exige de una manera indeterminada, empleando meramente la imprecisa formula "gastos de cobranzas".

   Observe la Sentenciadora el párrafo 11 del libelo de demanda llamado GARANTIA HIPOTECARIA, la indeterminación de las supuestas cantidades a deber y la completa omisión de las cantidades por la cual se constituye una pretendida y NULA por demás hipoteca, por lo que si se le diera validez como constitutivo de hipoteca, se estaría amolando el artículo 1879 del Código Civil. En vista de las consideraciones anteriores opongo la CUESTION PREVIA contenida en el ordinal11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, vale decir prohibición de la ley de admitir la acción propuesta ya que a presunta hipoteca no puede subsistir sino sobre una cantidad determinada de dinero y en el documento presentado por el actor para intentar el presente juicio existe una indeterminación en cuanto a la cantidad garantizada por la hipoteca, por ello, al no poder subsistir la hipoteca tampoco se puede pretender su ejecución, razón por la cual no puede admitirse el cobro intentado por vía de ejecución de hipoteca, en consecuencia la demanda debe quedar desechada y extinguido el proceso de conformidad con el artículo 356 del Código de Procedimiento Civil. Consigno marcado "A" Jurisprudencia 2448-03. R.G..

   En el párrafo denominado GARANTIA HIPOTECARIA, el actor señala: para garantizar a nuestro representado la devolución del crédito recibido, sus intereses compensatorios y moratorios (los cuales no determina) el cumplimiento de las demás obligaciones contraídas por dicho préstamo (NO LO DETERMINA) Y los gastos que efectuare nuestro representado, para preservar sus derechos y los de cobranzas judicial y extrajudicial (tampoco determina a cuanto ascienden los gastos, colocando en indefensión a mi representada al no saber cuanto se le solicita por esos rubros), entonces cabe preguntarse, por que en el libelo no se encuentra ni se encuentra en el documento presuntamente constitutivo de hipoteca, cuanto es la cantidad real que debe pagar por cada uno de esos concepto. Coloca igualmente en indefensión a mi representada el hecho de que el actor reclama 1° La cantidad de TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 30.000.000,00), igualmente las costas procesales y los honorarios profesionales de abogado en la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs 5.000.000,00), pero en el documento con el cual pretendió constituirse una hipoteca (cosa no lograda) falta de los requisitos exigidos en el artículo 1879 del Código Civil, se estableció que presunta y no lograda hipoteca cuyo monto ni siquiera fue estipulado garantizaría, (folio 16 y siguiente del documento del folio 8) "la devolución de la suma de dinero recibid; préstamo, sus intereses, así como los de mora al tipo antes identificado e igualmente gastos de cobranzas judicial y extrajudicial INCLUYENDO HONORARIOS PROFESIONALES DE ABOGADO los que sin derecho a retasa quedan estipulado en la cantidad de cinco millones de bolívares, constituyo a su favor hipoteca de segundo grado sobre un inmueble propiedad de mi representada antes identificada", y en el libelo de demanda tal parece que los honorarios de abogado son fuera del crédito de los treinta millones de bolívares por lo que mi representada tendría que pagar según el libelo treinta y cinco millones mas las costas procesales y la indexación, esta última no procede o absoluto porque al solicitar la ejecución de una hipoteca solo puede demandarse el monto que aparece en el documento constitutivo y así solicito se declare.

   En virtud de todo lo expuesto hago formal oposición al pago que se me intima fundamentándome en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil ordinal 5: por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución" y por cuanto el instrumento constitutivo de la presunta hipoteca cursa en autos al folio 8, que es fundamento de mi oposición, remito a la sentenciadora a tal folio, dando así cumplimiento al ordinal 5 del artículo 663 ejusdem; por lo expuesto solicito a) que este Tribunal desestime el presunto documento contentivo de hipoteca y declare que NO EXISTE gravamen alguno sobre el inmueble. b) si así no fuere y este Tribunal considere existe hipoteca, declare CON LUGAR la cuestión previa opuesta. C) Declare CON LUGAR la oposición. …

2. Sentencia interlocutoria dictada el 12 de agosto de 2008, por el Juzgado “a-quo”, en al cual se lee:

   …Visto el contenido del escrito de fecha 04 de julio de 2008, presentado por el abogado M.P.R., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N" 39.950, procediendo con el carácter de DEFENSOR AD-LITEM de la Sociedad Mercantil "MI CASITA C. A.", demandada en el presente juicio, mediante el cual hace oposición al Decreto de Ejecución de Hipoteca e igualmente opone la cuestión previa contenida en el ordinal 1 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir, por la prohibición de admitir la acción propuesta, esta Instancia para decidir, observa:

   El procedimiento de ejecución de hipoteca se encuentra previsto en el Capítulo IV del Título 11 del Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil. Dicho procedimiento contempla dos fases bien definidas, a) la ejecución propiamente dicha, la cual se inicia al cuarto día (4") de despacho siguiente a la intimación, el demandado no acredita el pago; y b) la de oposición, que se inicia con la presentación del correspondiente escrito dentro de los ocho (08) días de despachos siguientes a dicha intimación. En el caso que se examina, la parte intimada formuló oposición al Decreto e igualmente opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. A los fines de fundamentar la cuestión previa opuesta, el demandado expuso: " ... el citado documento que cursa a los autos al folio 8, no señala una cantidad determinada de dinero, dicho documento indica un préstamo presuntamente recibido por la ciudadana V.B.T., pero no señala por cuanto se constituye la pretendida hipoteca. Al faltar ese requisito de una cantidad determinada de dinero, la pretendida hipoteca no puede subsistir de conformidad con el artículo 1.879 del Código Civil. Del contenido de esta norma sustantiva se deduce, que la hipoteca no puede subsistir sino sobre bienes especialmente designados, y por una cantidad determinada de dinero. El documento fundamental acompañado junto con el libelo de demanda expresa: "...Que recibo en este acto en calidad de préstamo del ciudadano RAFFAELE IARDINO STEFANELLI... la cantidad de TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES SIN CENTIMOS (Bs. 30.000.000,00) que devolveré al mencionado acreedor o a quien sus derechos represente, en el plazo de OCHO MESES (8) fijos... mediante el pago de ocho (8) cuotas mensuales ~ consecutivas de DOS MILLONES DE BOLÍVARES SIN CENTIMOS (Bs. 2.000.000,00), los cuales amortizarían los intereses del préstamo y una única cuota de TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES SIN CENTIMOS (Bs. 30.000.000,00) pagadera en la misma fecha de vencimiento de la última cuota de intereses; con la cual cancelaría la totalidad del capital. Para garantizar ...la devolución de la suma de dinero recibida en préstamo, sus intereses, así como los de mora al tipo antes indicado si hubiere lugar a ella e igualmente los eventuales gastos accesorios de cobranza judicial o extra judicial, incluyendo honorarios de abogados, los que sin derecho a retasa quedan estipulados en la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES SIN CENTIMOS (Bs.5.000.000.00), constituyo hipoteca de segundo grado sobre un inmueble... " ( sic ). De la anterior transcripción queda en evidencia, que en el documento consignado por la parte ejecutante, ciertamente existe un vacío en cuanto a la determinación de las sumas de dinero por las cuales se constituyó la garantía hipotecaria, contraviniendo de esta forma lo dispuesto en el artículo 1.879 del Código Civil. En efecto, la ejecución no puede llevarse a cabo sino por la cantidad conocida a deber, toda vez que la Ley, al exigir que sea menester determinar la cantidad por la cual se constituya la hipoteca, se erige ella en obstáculo para proceder a la ejecución sobre cantidades inciertas, como cuando el actor exige de una manera indeterminada, empleando meramente la imprecisa fórmula de gastos de cobranza. Este requisito de nuestra legislación proviene de haber sido tomado de la legislación italiana, que sigue el sistema absoluto de la especialidad, que impone el señalamiento preciso del crédito garantizado.

   De la forma en que consta la redacción del documento fundamental de la acción, forzosamente debemos arribar a la conclusión de que el mismo no puede producir los efectos jurídicos capaces de la constitución de un gravamen hipotecario, por lo que la cuestión previa opuesta es procedente, conforme se establecerá en el dispositivo de la presente decisión.

   DECISION

   Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, actuando en sede civil, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la cuestión previa opuesta por la parte intimada, contenida en el ordinal 11 ° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, esto es, por la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta. En virtud de la anterior declaratoria y en conformidad con lo dispuesto en el articulo 356 ibídem, la presente demanda queda desechada y extinguido el proceso. Se condena en costas a la parte actora en conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Notifíquese a las partes….

3. Diligencia de fecha 30 de septiembre de 2008, suscrita por la abogada N.G., en su carácter de apoderada judicial del acto, en al cual apela de la decisión anterior.

4. Auto dictado el 09 de octubre de 2008, por el Juzgado “a-quo”, en el cual se lee:

   …Vista la apelación interpuesta en fecha 30-09-2008, interpuesta por el abogado N.G., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 27.130 y de este domicilio, contra la Sentencia Interlocutoria (Cuestiones Previas) de fecha 12 de Agosto de 2.008, se oye la misma en ambos efectos, en consecuencia remítase el presente expediente N° 17.215 al Juzgado Superior (Distribuidor) en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo…

El abogado M.P.R., en su carácter de defensor ad-litem de la accionada, ciudadana V.B.T., que lo fue, en su carácter de Gerente General de MI CASITA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 26 de septiembre de 1991, bajo el N° 12, tomo 24-A en su escrito de oposición, presentado en fecha 04 de julio de 2008, señaló como punto previo que el documento presentado como constitutivo de hipoteca no llena los requisitos que exige el artículo 1879 del Código Civil, que en efecto el documento que cursa a los autos al folio 8, NO SEÑALA UNA CANTIDAD DETERMINADA DE DINERO, limitándose a señalar la existencia de un préstamo presuntamente recibido por la ciudadana V.B.T., pero no señala por cuanto se constituye la pretendida hipoteca. Siendo que al faltar ese requisito de establecer UNA CANTIDAD DETERMINADA DE DINERO, la pretendida hipoteca NO PUEDE SUBSISTIR de conformidad con el artículo 1879 del Código Civil; por lo que el documento, base de la acción, no puede ser estimado por este Tribunal como constitutivo de hipoteca alguna, ya que el crédito que señala NO ESTA GARANTIZADO POR HIPOTECA por faltarle uno de los requisitos que ordena el Código Civil en el artículo citado. Oponiendo la CUESTION PREVIA contenida en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, prohibición de la ley de admitir la acción propuesta; por ello, al no poder subsistir la hipoteca tampoco se puede pretender su ejecución, razón por la cual no puede admitirse el cobro intentado por vía de ejecución de hipoteca. Que en el párrafo denominado GARANTIA HIPOTECARIA, el actor señala: para garantizar a nuestro representado la devolución del crédito recibido, sus intereses compensatorios y moratorios los cuales no determina el cumplimiento de las demás obligaciones contraídas por dicho préstamo, los cuales no fueron determinados por el actor, además de los gastos que efectuare su representado, para preservar sus derechos y los de cobranzas judicial y extrajudicial, lo cual, tampoco fue determinado, que en el libelo ni en el documento presuntamente constitutivo de hipoteca, no se encuentra, cuanto es la cantidad real que debe pagar por cada uno de esos concepto. Coloca igualmente en indefensión a mi representada el hecho de que el actor reclama 1° La cantidad de TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 30.000.000,00), igualmente las costas procesales y los honorarios profesionales de abogado en la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs 5.000.000,00), pero en el documento con el cual pretendió constituirse una hipoteca falta de los requisitos exigidos en el artículo 1879 del Código Civil, se estableció que presunta y no lograda hipoteca cuyo monto ni siquiera fue estipulado garantizaría, "la devolución de la suma de dinero recibid; préstamo, sus intereses, así como los de mora al tipo antes identificado e igualmente gastos de cobranzas judicial y extrajudicial INCLUYENDO HONORARIOS PROFESIONALES DE ABOGADO, constituyo a su favor hipoteca de segundo grado sobre un inmueble propiedad de mi representada antes identificada", y en el libelo de demanda tal parece que los honorarios de abogado son fuera del crédito de los treinta millones de bolívares por lo que mi representada tendría que pagar según el libelo treinta y cinco millones mas las costas procesales y la indexación, esta última no procede o absoluto porque al solicitar la ejecución de una hipoteca solo puede demandarse el monto que aparece en el documento constitutivo.

Oponiendo la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en virtud que el documento fundamental de la demanda, no cumple con los requisitos del Código Civil para que a través de él, se tenga por constituida hipoteca alguna, ni con los requisitos establecidos en el Código de Procedimiento Civil, para el ejercicio de la acción por ejecución de hipoteca, fundamentándose en el artículo 1879 del Código Civil, y que en consecuencia de tal incumplimiento, existe una prohibición de la ley de admitir la acción por el procedimiento de ejecución de hipoteca.

El procedimiento de ejecución de hipoteca regulado en el Código de Procedimiento Civil, artículos 660 al 665, fue previsto exclusivamente para que a través de él se ventilen pretensiones que tengan por objeto hacer efectivo el cumplimiento de obligaciones de pagar una cantidad de dinero garantizadas con hipoteca. Este procedimiento especial no es idóneo entonces para obtener el cumplimiento de obligaciones de hacer, no hacer o de dar, distintas de las pecuniarias. Además, la ley exige que la garantía que se pretende ejecutar sea precisamente una hipoteca, contrato solemne que está sujeto al cumplimiento de unos requisitos de validez que no pueden ser ignorados.

En este sentido, la ley procesal exige que el acreedor hipotecario debe presentar: a) el contrato de hipoteca debidamente registrado; b) indicar el monto del crédito con los accesorios garantizados; c) señalar al tercero poseedor del inmueble hipotecado; d) copia certificada de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere sido objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita.

El juez debe revisar, además de los extremos contemplados en los tres ordinales del artículo 661, los requisitos de validez del contrato de hipoteca ya que únicamente a través de ese examen puede cerciorarse de que el documento que se le presenta es en verdad una hipoteca y no un documento de distinta naturaleza como lo sería por ejemplo una prenda o una fianza.

El Tribunal para decidir el fondo de las Cuestiones Previas promovidas y la oposición formulada a la Ejecución de Hipoteca, en la presente causa, valora el documento constitutivo del préstamo con garantía hipotecaria, por haber sido promovido en tiempo útil:

Corre a los folios 8 al 10 documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio V.d.E.C., que fue agregado en original conforme lo establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y al no haber sido tachado dicho instrumento dentro de la oportunidad legal establecida, el Tribunal le confiere al mismo el valor probatorio que señala el artículo 1.359 Código Civil Venezolano, toda vez que éste fue autorizado con las solemnidades legales por un Registrador. Constituyendo el instrumento fundamental por el cual, la parte actora, demanda por procedimiento de Ejecución de Hipoteca,

Este Tribunal visto como ha quedado planteada la Litis en el presente proceso, observa el contenido del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el cual en su ordinal 11° prevé como cuestión previa:

:…11°) La prohibición de la Ley de admitir la acción Propuesta, o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda.

Es necesario determinar la importancia y funcionalidad de las Cuestiones Previas, y al respecto Ricardo Henríquez La Roche en su comentario al Código de Procedimiento Civil señala:

…Las cuestiones previas actúan como el despacho saneador del Código brasileño…La función de saneamiento, al correcto decir de Barbosa Moreira, supone la solución de cualesquiera cuestiones susceptibles de distraer la atención de la materia referente al meritum causae. Esto es, a resolver cuestiones que no dicen relación con el mérito (fondo) de la cusa, facilitando la labor del tribunal en el futuro (abreviación). Y evitando todo el trámite posterior para concluir en una sentencia final que declare la nulidad del proceso o la falta de un presupuesto procesal

En este sentido, se hace necesario apuntar que se entiende por cuestiones de inadmisibilidad como son las señaladas en los ordinales 9°, 10° y 11° del artículo in supra señalado, a las mismas indica el autor arriba mencionado:

De manera que cuando el demandado alega una de estas cuestiones previas de inadmisibilidad, está aseverando que existe un impedimento legal para que sea dilucidada en el proceso la petición del demandante, postulada en su libelo. Ese impedimento obvia la contestación al merito de la pretensión, a su procedencia, obvia la instrucción y la decisión de la causa…c) En la 11° cuestión previa del artículo 346, concerniente a la prohibición de la Ley de admitir la demanda, queda comprendida toda norma que obste la atendibilidad de una pretensión determinada, sea en forma absoluta, sea en atención a la causa de pedir que se invoca (causales no tipificadas en relación legal taxativa)

El contrato de hipoteca es un contrato solemne, sometido a un cúmulo de formalidades que inciden directamente sobre su validez y eficacia; la más significativa de ellas es la exigencia de que la hipoteca debe constar en un documento inscrito en el Registro de la Propiedad Inmobiliaria. El Código exige también que se determine específicamente el bien sobre el cual se constituye la garantía y la cantidad de dinero por la cual ella se establece. El artículo 1879 del Código Civil condensa tales requisitos de validez y eficacia de la hipoteca.

En este sentido, señala el artículo 1879 del Código Civil:

La hipoteca no tiene efecto si no se ha registrado con arreglo a lo dispuesto en el Título XXII de este Libro, ni puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados, y por una cantidad determinada de dinero.

El documento fundamental acompañado junto con el libelo de demanda expresa:

"...Que recibo en este acto en calidad de préstamo del ciudadano RAFFAELE IARDINO STEFANELLI... la cantidad de TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES SIN CENTIMOS (Bs. 30.000.000,00) que devolveré al mencionado acreedor o a quien sus derechos represente, en el plazo de OCHO MESES (8) fijos... mediante el pago de ocho (8) cuotas mensuales ~ consecutivas de DOS MILLONES DE BOLÍVARES SIN CENTIMOS (Bs. 2.000.000,00), los cuales amortizarían los intereses del préstamo y una única cuota de TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES SIN CENTIMOS (Bs. 30.000.000,00) pagadera en la misma fecha de vencimiento de la última cuota de intereses; con la cual cancelaría la totalidad del capital. Para garantizar ...la devolución de la suma de dinero recibida en préstamo, sus intereses, así como los de mora al tipo antes indicado si hubiere lugar a ella e igualmente los eventuales gastos accesorios de cobranza judicial o extra judicial, incluyendo honorarios de abogados, los que sin derecho a retasa quedan estipulados en la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES SIN CENTIMOS (Bs.5.000.000.00), constituyo hipoteca de segundo grado sobre un inmueble... " ( sic ).

Asimismo señala el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, como requisitos para la procedencia de la acción por esa vía, es decir por el procedimiento de Ejecución de Hipoteca:

Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes: 1°. Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble. 2°. Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción. 3°. Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.

Del artículo trascrito se desprende qué extremos deben ser llenos al momento de ejercer la acción por el procedimiento de la Ejecución de hipoteca, previsto en el Código de Procedimiento Civil en sus artículos 660 y siguientes, siendo conteste la práctica jurídica que en caso de no lograrse la totalidad de los mismos, se debe recurrir por la vía dejada por el mismo legislador en el encabezamiento del artículo 665 ejusdem, que contempla:

La ejecución de las obligaciones garantizadas con hipoteca que no llene los extremos requeridos en el Artículo 661 de este Capítulo, se llevará a cabo mediante el procedimiento de la vía ejecutiva.

Conforme a la doctrina y al ordenamiento jurídico expuesto, y del análisis del documento constitutivo del préstamo con garantía hipotecaria, documento fundamental de la presente acción, se evidencia que, el mencionado documento carece del requisito sine qua non para que el mismo tenga eficacia para llevar adelante una acción por los trámites del procedimiento de Ejecución de Hipoteca, como lo es: 1-. La falta de determinación del límite o monto que garantiza conforme a lo establecido en la parte final del artículo 1879 del Código Civil, exigido igualmente en la normativa del derecho adjetivo en su artículo 661.

A este respecto señala A.S.N. en su obra Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos, que:

“Al juez se le confiere el poder de examinar la solicitud y tomar decisiones al momento de admitirla que pueden ir desde la modificación del petitorio hasta la negativa de admisión de la misma, con lo cual se da “al procedimiento desde su inicio una garantía de certeza y la estabilidad tan descuidada en el sistema vigente que aseguran su eficaz resultado”, como lo señala la Comisión Redactora del Código de Procedimiento Civil. Por tal razón, el juez debe ser muy celoso en el examen que haga de la solicitud a fin de que cumpla el cometido que el legislador le ha señalado. Al examinar la solicitud para su providenciación, el juez debe determinar:…d. Que la hipoteca se haya constituido por una cantidad determinada de dinero. (Art. 1879 CC).”

De lo cual queda evidenciado que, para hacer valer un documento con una obligación garantizada con hipoteca, éste debe determinar el monto que se garantiza con dicha hipoteca, razón por la cual, le es necesario a este Operador de Justicia, declarar que el documento fundamental de la acción no llena los extremos exigidos legalmente, para la continuación de la presente acción por el procedimiento elegido por el actor, es decir, Ejecución de Hipoteca, Y ASÍ SE ESTABLECE.

Como corolario de lo anteriormente establecido, se observa que en el contrato, cuya ejecución se solicita, se evidencia que la pretendida hipoteca garantiza la devolución del préstamo, los intereses, inclusive los honorarios de abogados y los gastos de cobranza. Sin especificar ni la cantidad por concepto de intereses ni los gastos de cobranza, ya que obviamente se trata de rubros cuyo monto, en principio, se desconocen; y si bien, la cuantía del préstamo sí se señala expresamente al ser establecida en la cantidad de TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (hoy, BsF. 30.000,00), una cosa es el monto de la obligación principal garantizada –el préstamo- y otra distinta el límite máximo por el cual se constituye la hipoteca.

En efecto, ambas obligaciones –la principal y la accesoria- tienen su propia cuantificación económica, que las hace mensurables, porque sólo así el deudor puede conocer 1º) cuanto debe; 2º) cuál es el límite por el que puede seguirse ejecución sobre el bien especialmente dado en hipoteca.

En el primer caso, es innecesario abundar en razones que expliquen porque la obligación principal debe estar perfectamente delimitada en su monto, se trata de una noción básica del derecho de obligaciones. Por lo pronto, basta con precisar -en lo que al préstamo de dinero se refiere- que la cuantificación económica de la obligación viene insita en la propia regulación que respecto de este negocio jurídico contempla el artículo 1737 Código Civil: “la obligación que resulta del préstamo de una cantidad de dinero, es siempre la de restituir la cantidad numéricamente expresada en el contrato…”.

Es el propio precepto legal el que señala con claridad meridiana la necesidad de que el préstamo verse sobre un quantum específicamente determinado en el contrato. El fundamento de este precepto radica en la seguridad del deudor: Que él pueda saber hasta donde llega su obligación de restituir.

En cambio, la necesidad de que la hipoteca se constituya por un monto determinado –que puede coincidir con el monto de la obligación que garantiza o excederlo, para cubrir sus accesorios; viene dada por el artículo 1879 del Código Civil; cuyo fundamento es el de proteger el crédito del constituyente de la hipoteca permitiéndole demostrar (incluso frente a terceros) hasta qué punto está especialmente afectado el bien hipotecado al acreedor correspondiente

En el caso subjudice, esta Alzada aprecia que en el contrato de hipoteca se hace especial mención a la cuantía de la obligación garantizada –el préstamo-, pero se silencia notablemente el monto por el cual se constituyó la hipoteca ya que en el documento se dice que para garantizar la devolución de la suma recibida en préstamo, (BsF.30.000,00), sus intereses, la mora, y los gastos accesorios de cobranza, constituye una hipoteca de segundo grado, sobre el bien inmueble allí descrito en su ubicación y linderos, pero sin determinar como lo exige el artículo 1879 del Código Civil la cantidad que constituiría el límite máximo por la que podía trabarse ejecución sobre dicho inmueble.

Para explicarlo gráficamente, si la hipoteca pretendía cubrir la devolución del préstamo, más los intereses y los gastos de cobranza, es obvio, en sana lógica, que la garantía debió constituirse por una suma mayor a la del préstamo, digamos especulativamente en cuarenta y cuatro mil bolívares fuertes (Bs. 44.000,00), ya que de esta manera la acreedora se aseguraba de que la hipoteca efectivamente le permitiría cobrar una vez verificado el remate del inmueble el préstamo íntegro, los intereses cuantificados en el libelo y, eventualmente, los gastos de cobranza.

Las sumas señaladas en el libelo, BsF. 30.000,00, y BsF. 5.000,00, costas incluidos los honorarios de abogados, no se sabe si están garantizadas ya que en el documento fundamental no se dice la cantidad máxima que garantiza la hipoteca, tan sólo se menciona el quantum del préstamo, el cual, como vimos, es una exigencia distinta a la prevista en el artículo 1879, cuyo fundamento jurídico es el artículo 1737 Código Civil, conforme con el cual en el contrato se debe mencionar la cantidad numérica que debe ser restituida por el prestatario.

En opinión del connotado jurista J.L.A.G., en Venezuela la hipoteca es especial desde un triple punto de vista:

1. no puede subsistir sino sobre bienes especialmente designados,

2. por una cantidad de dinero determinada,

3. para garantizar una determinada obligación principal.

Señalando que “la exigencia de que se determine la obligación principal garantizada por la hipoteca, aunque no está explícita en la ley, resulta de la noción misma de la hipoteca”.

De acuerdo con el referido autor el contrato de hipoteca, por su especialidad, debe hacer referencia a: 1.- los bienes sobre los cuales se constituye; 2.- la cantidad por la cual se constituye y 3.- la obligación que garantiza, la cual debe estar determinada o, por lo menos, debe ser determinable.

Con relación al requisito señalado en el número 2 del párrafo anterior jurisprudencia de la Sala Político Administrativa (Sentencia 1639 del 28/6/2006) ha establecido lo siguiente:

“…En consonancia con el anterior particular, es una condición de validez de la hipoteca que ésta sea debidamente registrada, conforme a lo establecido en el Título XXII del Código Civil, constituyéndose en uno de los llamados contratos solemnes. Igualmente, una de las características de la hipoteca es la designación especial del bien o de los bienes sobre los cuales va a ser constituida, describiendo todas las circunstancias que sirvan para la plena identificación e individualización de dichos bienes, denominada doctrinalmente “principio de especialidad de la hipoteca”. Por último, de conformidad con el dispositivo legal transcrito, es otro de los requisitos de validez de la hipoteca, la determinación de la cantidad de dinero por la cual se constituye.

En cuanto a este último particular, observa esta Sala, que la doctrina más autorizada ha expresado, que la condición de la determinación de la cantidad de dinero no implica necesariamente el establecimiento de cantidades específicas para garantizar cada uno de los conceptos cubiertos por la hipoteca; por el contrario, es perfectamente permisible que se fije un límite máximo por el cual la garantía respondería por la deuda principal y por los conceptos accesorios y conexos, siempre y cuando se expresen contractualmente cuáles son dichos conceptos. A este tipo de situación en la que se fija un límite máximo al gravamen hipotecario sobre un bien inmueble se denomina “crédito abierto…”.

Así las cosas, este sentenciador estima que la hipoteca cuya ejecución ha sido solicitada se constituyó defectuosamente, ya que en el documento constitutivo, producido junto con el libelo, si bien se especificó el inmueble afectado por la garantía, la obligación garantizada y sus accesorios, se omitió toda referencia al monto máximo hasta por el cual podía trabarse ejecución, omisión que vicia la hipoteca al carecer de un requisito sustancial previsto en el artículo 1879 Código Civil, que frustra su idoneidad en orden a la persecución del inmueble por el procedimiento especial reglamentado en los artículos 660 al 665 del Código de Procedimiento Civil; en consecuencia la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, debe ser declarada con lugar, tal como se dispondrá en el dispositivo del presente fallo, Y ASÍ SE DECIDE.

Por todo lo antes expuesto, es forzoso concluir, que la presente ejecución de la hipoteca no es admisible habida cuenta que el documento presentado no llena los requisitos que permitan considerarla como una hipoteca regularmente constituida ya que en palabras del legislador civil la hipoteca no puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados y por una cantidad determinada de dinero. Sin embargo, queda a la acreedora la alternativa de pedir la satisfacción de su acreencia mediante el procedimiento de la vía ejecutiva como lo prevé el artículo 665 del Código Procesal. Por lo que estando conforme a derecho la sentencia dictada por el Juzgado “a-quo” la presente apelación no puede prosperar, Y ASÍ SE DECIDE.

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO.- SIN LUGAR la apelación interpuesta el 30 de septiembre de 2008, interpuesta por la abogada N.G., en su carácter de apoderada judicial del accionante RAFFAELE IARDINO STEFANELLI, contra la sentencia interlocutoria dictada el 12 de agosto de 2.008, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial.- SEGUNDO.- CON LUGAR la cuestión previa opuesta por el defensor ad-litem, abogado M.P.R., de la parte intimada, contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia queda desechada la presente demanda y extinguido el proceso.

Que así CONFIRMADA la sentencia interlocutoria objeto de la presente apelación.

Se condena en costas a la parte apelante de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE

DEJESE COPIA

Dada, firmada, y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- En Valencia, a los veinticinco (25) días del mes de marzo del año dos mil nueve (2009). Años 198° y 149°.

El Juez Titular,

Abg. F.J.D.

La Secretaria,

M.C.G.M.

En la misma fecha, y siendo las 10:0 a.m., se dictó y publicó la anterior sentencia.

La Secretaria,

M.C.G.M.