Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 28 de Enero de 2010

JUZGADO CUARTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, veintiocho (28) de enero de dos mil diez (2010)

199° y 150°

Asunto N° AP21-R-2009-001684

PARTE ACTORA: RAILIN BATISTA, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 14.965.651.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: A.P., abogado en ejercicio, inscrito en Inpreabogado bajo el N° 63.145.

PARTE DEMANDADA: REPRESENTACIONES LA AUYAMA, C. A., inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 05 de diciembre de 1997, bajo el N° 29, Tomo 61-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: L.G., abogado en ejercicio, inscrito en Inpreabogado bajo el N° 65.377.

MOTIVO: CALIFICACIÓN DE DESPIDO

La sentencia apelada, de fecha 19 de noviembre de 2009, inserta a los folios del 88 al 97, en su parte dispositiva, declara:

CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano RAILIN BATISTA venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. 14.965.651, contra la sociedad mercantil REPRESENTACIONES LA AUYAMA C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, Petare, en fecha 13 de agosto de 2004, anotado bajo el Nro. 29, Tomo 79. En consecuencia se ordena a la sociedad mercantil REPRESENTACIONES LA AUYAMA C.A.

PRIMERO: Reenganchar al ciudadano RAILIN BATISTA, a su puesto de trabajo en las mismas condiciones en que se encontraba para el momento en que fue despedido.-

SEGUNDO: Cancelar los Salarios caídos, desde la fecha de la notificación de la parte demandada, es decir, (31 de marzo de 2009), hasta la fecha de la efectiva reincorporación del trabajador a sus labores habituales, excluyendo los días de paralización no imputables a las partes. Los cuales serán calculados en base a un salario mensual de DOS MIL DOS CIENTOS BOLIVARES FUERTES (2.200,00) mas el promedio del diez (10%) por servicio y las propinas percibidas por el actor y a los fines de su determinación se ordena una experticia complementaria de fallo, a tal efecto se designara un experto contable, cuyos gastos serán sufragados por ambas partes el cual se tomara en cuenta los recibos de pagos consignados por ambas partes los cuales cursan a los folios (23 al 31 y del 38 al 42,) del expediente en cuanto a dichos salarios se le deberán aplicar los correspondientes aumentos salariales decretados por el Ejecutivo nacional, contractuales o convencionales que pudieran corresponderles.-

TERCERO: Se condena en costa a la parte completamente perdidosa de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La parte demandada –apelante- en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su recurso que habían convenido en reenganchar al trabajador y que ese convenio no fue homologado solicitando se hiciera la homologación; agregó que en el expediente están todos los recibos de pago del trabajador, en cuyo caso no se justificaba el nombramiento de un experto para cuantificar el salario.

La parte actora expuso que se trataba de una doble obligación –reenganchar y pagar salarios caídos- lo cual no había hecho en conjunto la parte patronal y que el ningún momento habían ofrecido cantidad alguna para el pago de salarios caídos.

Cumplidas las formalidades legales se pronuncia este juzgador, previas las consideraciones siguientes:

Manifiesta el actor en su libelo que ingresó a prestar servicios para la demandada el 13 de noviembre de 2008, siendo despedido injustificadamente el 16 de marzo de 2009l laborando como mesonero, a su decir, por más de cuatro meses, devengando un salario de “BsF 2.000,00 mensual por la casa, más BsF 2.400,00 del promedio mensual por porcentaje y por propina”, esto es, un salario mensual de Bs. 4.400,00. En virtud del despido injustificado el actor solicita se califique el despido y se ordene el reenganche con el pago de los salarios dejados de percibir.

La demandada, por exposición oral en la audiencia de juicio y por escrito contentivo de la contestación de la demanda –folios 44 al 49- admitió la existencia de la relación de trabajo, su inicio el 13 de noviembre de 2008, el cargo de mesonero desempeñado por el accionante, el salario variable por básico y porcentaje, el despido injustificado el 16 de marzo de 2009 y, por último, cuatro meses y tres días como tiempo de duración de la relación de trabajo.

Negó y rechazó la demandada, entre otros hechos, el monto del salario expuesto por el demandante, señalando concretamente que el salario básico mensual era de Bs. 800,00 y no Bs. 2.000,00 como se afirma en el libelo; negó igualmente el monto de los porcentajes alegados por el actor de Bs. 2.400,00 por mes, señalando otras cifras, cuantificadas por casi todas las semanas de duración de la relación de trabajo. Convino también expresamente en el reenganche, pero sin aceptar el horario manifestado por el trabajador y el salario expuesto por éste.

De la manera como la demandada dio contestación a la demanda, queda fuera de la controversia el despido y su motivo, pues la demandada confesó que lo hizo sin justa causa, aceptando el reenganche, quedando pendiente por resolver el salario para establecer el monto dejado de percibir desde la fecha de la notificación de la demanda hasta su definitiva reincorporación. En cuanto a la carga probatoria, la accionada expuso en su escrito de contestación los diferentes salarios que, a su decir, percibió el laborante, estando obligada a demostrar sus afirmaciones.

En la oportunidad legal para ello –inicio de la audiencia preliminar- las partes hicieron uso de su derecho, promoviendo la parte actora documentales, testimoniales, exhibición e informes; las de la demandada consistieron en documentales. El Tribunal de la primera instancia, por autos de fecha 10 de julio de 2009 –folios 60 a 62- admitió las pruebas promovidas confundiendo las pruebas de una parte con las de la otra, lo cual fue aclarado en la audiencia de juicio, pues cada parte promovió correctamente sus pruebas; a la vez el Tribunal a quo hizo saber a las partes la obligación de comparecer a la audiencia de juicio, a los efectos de la declaración de parte. En la audiencia de juicio, la parte actora desistió de la prueba de informes promovida por ella.

Procede ahora esta alzada con el análisis y valoración de las pruebas, conforme las reglas de la sana crítica y el principio de la comunidad de la prueba.

A los folios del 23 al 31, consignados por la parte accionada, cursan recibos de pago atribuidos al actor, los cuales no fueron atacados por la representación judicial de la parte demandante, siendo apreciados por esta alzada. Los mismos se refieren a pagos quincenales y semanales percibidos por el trabajador, por la prestación del servicio, donde aparece el salario quincenal, bono nocturno, domingo y porcentaje semanal percibidos por el laborante, sólo que no están todos los pagos durante la relación de trabajo, constando únicamente salarios del 16 al 31 de enero de 2009 –folio 23- y 01 al 15 de febrero de 2009 –folio 25-; porcentajes 28 de noviembre al 04 de diciembre de 2009 –folios 27 y 40-, 05 al 18 de diciembre de 2008 –folios 29, 38 y 40-, 09 al 15 de enero de 2009 –folio 29-, 16 al 22 de enero de 2009 –folios 31 y 42-, 23 al 29 de enero de 2009 –folio 24-, 30 de enero al 05 de febrero de 2009 –folio 39-, 06 al 12 de febrero de 2009 –folios 26 y 39-, domingo, bono nocturno y feriado 16 al 30 de noviembre de 2008 –folio 38-, 01 al 15 de diciembre de 2008 –folio 28-, 16 al 31 de diciembre de 2008 –folios 30 y 41-, 01 al 15 de enero de 2009 –folio 41-,16 al 31 de enero de 2009 –folio 23-, y 01 al 15 de febrero de 2009 –folio 25-.

Al folio 35 cursa constancia de trabajo, consignada por la parte actora, en papel con membrete de la accionada, la cual fue desconocida por la parte accionada por no tener dicha constancia el “sello”, indicando además que era una fotocopia.

El examen de la documental aprecia este sentenciador, que independientemente que el membrete y el texto de la constancia fueran una fotocopia, lo cierto es que la firma sí es original y por tanto hace prueba, salvo que la misma –la firma- fuera desconocida. La parte accionada desconoce la constancia, no porque la firma no fuera de la persona a la cual se le atribuye, sino porque la constancia no lleva “sello” de la empresa y no le merece fe dicha constancia.

El artículo 87 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se refiere exclusivamente a la firma; no hace mención a ningún otro requisito, en cuyo caso no exige que se estampe un sello o que tenga membrete, sólo que esté suscrita, en este caso, por quien representa a la empleadora.

Consecuente con lo expuesto, se concluye que la constancia de trabajo se tiene como cierta, quedando demostrado con ella la prestación del servicio, el cargo desempeñado, la fecha de inicio de la relación de trabajo y que para el 11 de marzo de 2009 el actor devengaba “un salario integral mensual de Bf. 2.000,00”.

A los folios 36 y 37, agregados por el trabajador, se encuentran recibos, cuentas o comprobantes de atención a clientes, admitidos expresamente por la representación judicial de la parte demandada, en los cuales aparecen montos por consumo, servicio o porcentaje cobrado al cliente y monto del IVA, persiguiendo la parte que los promovió demostrar que en el establecimiento de la demandada se cobra el 10% a los consumidores, cuestión ésta no discutido por la demandada, quedando demostrado que el actor, mesonero, percibía una suma del porcentaje cobrado a la clientela.

A los folios del 38 al 42, consignados por la parte actora, cursan varios recibos del monto percibido por el demandante y pagado por la demandada, en relación con la prestación del servicio, los cuales fueron expresamente admitidos por la parte accionada, cuya valoración se efectuó en precedencia.

En relación con la exhibición, la parte demandada, obligada a exhibir, manifestó que no lo hacía porque se refiere a hechos que no corresponde ventilar en un juicio de calificación de despido.

Esta prueba de exhibición está contenida en el Capítulo IV del escrito de pruebas de la parte actora –folios 33 y su vuelto-, conteniendo la solicitud de exhibición del registro de horas extras y registro de días y horas de descanso y de horarios de trabajo, información no necesaria en el presente juicio, habida cuenta que la empleadora admitió el hecho del despido y lo injustificado del mismo, por lo que quedaba resolver era la oportunidad para el reenganche y el pago de los salario dejados de percibir, por lo que no procede aplicar la consecuencia jurídica prevista por el legislador en el artículo 82 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo.

Consta a los autos que se presentaron a declarar los ciudadanos F.J.P. y E.D.D.M., promovidos por la parte actora, quienes fueron interrogados y repreguntados por la contraparte y el Tribunal de Juicio.

El ciudadano F.J.P. declaró que conoce al actor desde la Auyama; que el declarante trabajó en la Auyama como mesonero; que él –el testigo- devengaba como Bs. 2.000,00 o 2.100,00 por la casa y como Bs. 80,00 diarios por propina, Bs. 2.000,00 a 2.300,00; indicó la jornada de trabajo que tenía el testigo, que era la misma que tenía el actor.

Al ser repreguntado por la contraparte manifestó que fue despedido un día después que al actor y que no se acordaba la fecha exacta del inicio y terminación de su relación en la demandada, pero que fueron tres meses y cuatro días; que tenía una parte de su salario que era el básico y bono nocturno que lo pagaba la casa y otra parte que eran los porcentajes y propinas; que su relación con el actor era de las relaciones por trabajo.

Al ser interrogado por el Tribunal, señaló que fue despedido pero que no demandó; que no recuerda cuándo fue despedido, que fue en marzo, fueron tres o cuatro personas; que todos los compañeros cobraban igual; que devengaba Bs. 1.150,00 quincenal que era el de la caso y el porcentaje y propina era semanal, dependiendo de la venta de la semana.

El ciudadano E.D.D.M. manifestó que conoce al actor por el trabajo en el restaurant La Auyama; que ingresó en la auyama en febrero de este año -2009- y que actualmente –noviembre de 2009- no trabaja en La Auyama; que trabajo solamente un mes en La Auyama; que no tiene demanda contra La Auyama; explicó el horario que él –el testigo- tenía en La Auyama; que le pagaban por la casa dos mil bolívares fuertes y la propina y el porcentaje eran ochenta bolívares diarios.

Al ser repreguntado por la contraparte, dijo que conoció al actor veintiún días; que no sabía cuánto ganaba el actor, pero que imaginaba que era lo mismo que él, porque eran mesoneros; que ganaba dos mil bolívares mensuales y ochenta bolívares diarios por porcentaje y propina, cuatro mil y pico mensual.

El Tribunal de Juicio procedió a evacuar la prueba de declaración de parte, en la persona del demandante, manifestando éste que tenía una parte fija por la casa, dos mil mensuales, mil cien quincenales, más propinas y porcentaje; que sacaba 20 ó 25 semanales por porcentaje y propina, dependiendo de sábados y domingos por los clientes, lo normal eran 80 diarios –?-; que el porcentaje se pagaba semanal y el sueldo se pagaba quincenal.

No hay más pruebas por analizar y valorar.

Al respecto se observa:

En un juicio por calificación de despido, lo que debe someterse a la consideración del Tribunal, a los efectos de dictar sentencia es considerar, examinar, los motivos del despido, si éste se produjo, para poder acordar o no la continuación de la relación de trabajo mediante el reenganche y pago de los salarios dejados de percibir.

En el presente caso no hubo necesidad de verificar el despido y la causa del mismo porque la demandada confesó expresamente que se había procedido al despido y que el mismo era injustificado, manifestando su intención de reenganchar al trabajador demandante.

De esta manera ya no había despido que calificar ni reenganche que ordenar, sólo quedaba pendiente el pago de los salarios dejados de percibir, que es el punto de contradicción entre las partes, ya que el actor señala tener un salario mayor y la empleadora arguye que tenía un salario menor, pero además alega la empleadora que debió homologarse el reenganche en el cual convino, y dejar el monto del salario para dilucidarlo por separado.

En materia de calificación de despido, la pretensión del actor es que una vez calificada con lugar su solicitud, se acuerde el cumplimento conjunto del reenganche con el pago de los salarios dejados de percibir. Son dos actuaciones concurrentes –reenganchar y pagar- no siendo posible, como pretende la parte apelante –demandada- obtener de los Tribunales del Trabajo una homologación de convenir en el reenganche, si no está consumado el pago.

En cuanto a los salarios y con base al principio de la comunidad de la prueba, las partes en el proceso han sostenido que el salario se pagaba de dos formas: la parte del salario que paga la empresa –llamada la casa- pagaderos por quincenas, y la parte que correspondía a porcentaje cobrado a los clientes, que se pagaba semanal, más los bonos nocturnos, domingos y feriados.

La demandada, en su escrito contentivo de la contestación de la demanda, afirmó que el salario percibido por el actor en concepto de porcentaje fue:

i. Desde el 22 al 27 de noviembre de 2008, Bs. 60,00. ii. Desde el 28 al 04 de diciembre de 2008, Bs. 246,06. iii. Desde el 12 al 18 de diciembre de 2008, Bs. 295,95. iv. Desde el 19 al 25 de diciembre de 2008, Bs. 263,10. v. Desde el 26 al 01 de enero de 2009, Bs. 234,75. vi. Desde el 02 al 08 de enero de 2009, Bs. 251, 19. vii. Desde el 09 al 15 de enero de 2009, Bs. 80,85. viii. Desde el 16 al 22 de enero de 2009, Bs. 230,28. ix. Desde el 23 al 29 de enero de 2009, Bs. 362,4. x. Desde el 30 al 05 de febrero de 2009, Bs. 152,31. xi. Desde el 06 al 12 de febrero de 2009, Bs. 215,37. xii. Desde el 13 al 19 de febrero de 2009, Bs. 120,27. xiii. Desde el 27 al 05 de marzo de 2009, Bs. 231,66. xiv. Desde el 06 al 12 de marzo de 2009, Bs. 307,44. xv. Desde el 13 al 16 de marzo de 2009, Bs. 133,44.

De acuerdo con el contenido del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en este punto, la parte demandada dio cumplimiento a la norma adjetiva, pues rechazó y expuso los motivos del rechazo, debiendo demostrar la empleadora la certeza de los datos ofrecidos para rechazar los expuestos por la demandante.

Examinadas las pruebas de autos, las partes acompañaron recibos que fueron admitidos por ambos, sólo que no están todos los pagos durante la relación de trabajo, constando únicamente salarios del 16 al 31 de enero de 2009 –folio 23- y 01 al 15 de febrero de 2009 –folio 25-; porcentajes 28 de noviembre al 04 de diciembre de 2009 –folios 27 y 40-, 05 al 18 de diciembre de 2008 –folios 29, 38 y 40-, 09 al 15 de enero de 2009 –folio 29-, 16 al 22 de enero de 2009 –folios 31 y 42-, 23 al 29 de enero de 2009 –folio 24-, 30 de enero al 05 de febrero de 2009 –folio 39-, 06 al 12 de febrero de 2009 –folios 26 y 39-, domingo, bono nocturno y feriado 16 al 30 de noviembre de 2008 –folio 38-, 01 al 15 de diciembre de 2008 –folio 28-, 16 al 31 de diciembre de 2008 –folios 30 y 41-, 01 al 15 de enero de 2009 –folio 41-,16 al 31 de enero de 2009 –folio 23-, y 01 al 15 de febrero de 2009 –folio 25-.

En cuanto al monto del salario básico pagado por la empresa, únicamente cursan a los autos los recibos relativos del 16 al 31 de enero de 2009 –folio 23- y 01 al 15 de febrero de 2009 –folio 25-, esto es, que de ocho quincenas que prestó servicios el actor, sólo constan a los autos el pago de dos de ellas, quedando sin demostración el pago del salario básico en los lapsos desde la segunda quincena de noviembre de 2008 hasta la primera quincena de enero de 2009, ambas inclusive –cuatro quincenas- y desde la segunda quincena de febrero hasta la primera quincena de marzo de 2009, ambas inclusive –dos quincenas-, desprendiéndose de los recibos insertos a los folios 23 y 25 que el salario quincenal pagado por la empresa era de Bs. 400,00 y no de Bs. 1.1.00,00 como erradamente se asienta en la apelada.

Consecuente con lo expuesto, se concluye que la parte demandada no logró demostrar el salario básico devengado por el trabajador desde la segunda quincena de noviembre de 2008 hasta la primera quincena de enero de 2009 y desde la segunda quincena de febrero hasta la primera quincena de marzo de 2009, debiendo tenerse como cierta la información suministrada por el trabajador, en cuyo caso, en los lapsos indicados supra, en los cuales no hay prueba, el ingreso del actor fue de Bs. 1.000 ó 1.100,00 quincenales, debiendo tenerse como salario básico la cantidad de Bs. 2.000,00 ó 2.200,00 por mes, pero como el actor manifestó en su libelo que el salario básico era de Bs. 2.000,00 mensuales, éste será el monto a considerar, modificando en este punto la sentencia recurrida. Así se decide.

En cuanto al salario variable –porcentaje cobrado al cliente- de acuerdo con una simple revisión de un calendario, se obtiene que durante la relación de trabajo el actor laboró por un tiempo de diecisiete semanas, dentro de las cuales percibió por salario, los siguientes montos: Semana 1, no hay prueba; semana 2, no hay prueba; semana 3, Bs. 246,06, semana 4, Bs. 233,22; semana 5, Bs. 295,95; semana 6, no hay prueba; semana 7, no hay prueba; semana 8, no hay prueba; semana 9, Bs. 80,85; semana10, Bs. 230,29; semana 11, Bs. 362,40; semana 12, no hay prueba; semana 13, Bs. 215,37; semana 14, no hay prueba; semana 15, no hay prueba; semana 16, no hay prueba; y, semana 17, no hay prueba, en cuyo caso, debe tenerse como cierta la información suministrada por la parte actora en aquellas semanas en las cuales el patrono lo logró demostrar el ingreso que alegó en su contestación de la demanda, esto es, que para las semanas 1, 2, 6, 7, 8, 12, 14, 15, 16 y 17, se tiene que considerar que el trabajador devengaba por porcentaje y propina la cantidad de Bs. 2.400,00 por mes, esto es, Bs. 600,00 semanales, incluidos porcentaje y propina, pero no fue lo acordado por el Tribunal de la primera instancia, sin que apelara el actor, por lo que la cuantificación del porcentaje se remitirá a experticia complementaria. .

Consta a los autos únicamente el pago del porcentaje en las semanas 3, 4, 5, 9, 10, 11 y 13, por lo que habría que determinar el recibido en las otras semanas; pero también debemos considerar la propina como integrante del salario a los efectos del cálculo de los derechos laborales, sólo que ésta es estrictamente voluntaria del cliente.

El artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

En cuanto a la propina, la disposición transcrita supra señala que la propina “se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes”; no consta a los autos que su monto se estimara por convención colectiva o por acuerdo entre las partes, por lo que al no estar de acuerdo las partes, dicha estimación la hará el Tribunal. Por máximas de experiencia para este tipo de comercios, considerando en el demandado la calidad del servicio y el nivel profesional, este juzgador está conciente que los clientes de estos locales en los cuales se les cobra un porcentaje –regularmente el 10%- acostumbran a dejar una propina al trabajador, la cual regularmente es el 5% del consumo o, dicho en otros términos, la mitad del porcentaje que se cobra por el servicio.

De esta manera, el salario del trabajador está compuesto por una parte fija –surge de los recibos y de los comprobantes que debe suministrar el patrono-, una parte variable integrada por el porcentaje por servicio –surge de los recibos y de los comprobantes que debe suministrar el patrono- y otra parte variable representada por la propina –a determinar por el 50% del porcentaje recibido por el laborante-, conformándose de esta manera el salario percibido por el trabajador. Así se establece.

En razón de que el actor devengaba un salario compuesto por una parte pagada por el patrono –salario básico- y otra pagada por el consumidor –porcentaje y propina-, resultando ésta variable, se requiere determinar el monto de la parte variable, conforme pauta el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dice:

El salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con el artículo 125 de esta Ley, será el devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.

En caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, la base para el cálculo será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior.

(…).

De esta manera, esta alzada remite a una experticia complementaria la cuantificación del salario variable –porcentaje y propina- percibido por el actor, en cuyo caso el promedio del variable será sumado al básico, para obtener el ingreso que debe recibir el trabajador por los salarios dejados de percibir desde el momento de la notificación de la demandada, hasta la de su definitiva reincorporación, excluyendo, de ser el caso, los períodos en los cuales la causa fue suspendida por acuerdo de las partes; igualmente se excluirán para el cálculo de los salarios caídos, los lapsos en los cuales estuvo paralizada la causa por motivos no imputables a las partes, así como los lapsos por inactividad procesal, tales como vacaciones judiciales, huelgas de funcionarios tribunalicios, si fuere el caso, acordándose una experticia complementaria para la correspondiente cuantificación de los salarios caídos. Así se establece.

Por las razones expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada y CON LUGAR la solicitud de calificación de despido incoada por el ciudadano Railin Batista contra la empresa Representaciones La Auyama, C. A., partes identificadas a los autos, condenándose a ésta a reenganchar al trabajador a su puesto habitual de trabajo y a pagarle los salarios dejados de percibir desde la fecha de notificación de la presente solicitud hasta la definitiva reincorporación, salario a determinar por experticia complementaria, conforme el siguiente fundamento: 1.- La experticia se llevará a cabo por un experto, designado por el Tribunal encargado de la ejecución. 2.- El experto considerará que la relación de trabajo transcurrió desde el 13 de noviembre de 2008 hasta el 16 de marzo de 2009, esto es, con una duración de cuatro meses y tres días. 3.- El experto tendrá en cuenta que la demandad fue notificada el 31 de marzo de 2009. 4.- El experto calculará el monto de los salarios, tomando en consideración que el mismo estaba conformado por una parte básica y una variable, siendo la básica de Bs. 2.000,00 mensuales y la variable el promedio de lo devengado por porcentaje y propina en los cuatro meses de duración de la relación de trabajo. 5.- El experto cuantificará el porcentaje obtenido por el trabajador en las semanas 1, 2, 6, 7, 8, 12, 14, 15, 16 y 17 de la duración de la relación. 6.- El experto calculará la propina de la forma indicada en la parte motiva del presente fallo, luego de que se tengan los montos del porcentaje en las dieciséis semanas laboradas. 7.- La demandada suministrará al experto la información que este le requiera para hacer sus cálculos, en el entendido que de no hacerlo o hacerlo de manera falsa o incompleta, el experto hará sus cálculos con la información que obre a los autos. 8.- Los honorarios del experto son por cuenta de la demandada, habida cuenta que alegó montos que luego no demostró y es por ello que ha de practicarse la experticia.

Se modifica la sentencia apelada. No hay condenatoria en costas al no resultar totalmente vencida alguna de las partes.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de enero del año dos mil diez (2010).

EL JUEZ

JUAN GARCÍA VARA

LA SECRETARIA

OMAIRA ALEJANDRA URANGA

En el día de hoy, veintiocho (28) de enero de dos mil diez (2010), se publicó el presente fallo.-

LA SECRETARIA

OMAIRA ALEJANDRA URANGA

JGV/oau/mb.-

ASUNTO N° AP21-R-2009-001684