Decisión de Tribunal Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 20 de Septiembre de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO DECIMO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

N° DE ASUNTO: AP21- L- 2010-005993.-

PARTE ACTORA: R.A.A.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 10.875.932.-

APODERADO JUDICIAL: A.R.R., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpre-abogado bajo el Nro. 88.662.-

PARTE DEMANDADA: MERCANTIL HISPANO PORTUGUEZ C.A., (Restaurant Jupiter), sociedad mercantil, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 16 de Noviembre de 1999, bajo el Nro. 14, Tomo 317-A Sgdo. Y solidariamente a los ciudadanos JOSE SIMAO DA ROCHE E SILVA y M.J.F.D.C..-

APODERADOS JUDICIALES: SOLANDA C.R., F.C.F. y M.M.B., abogadas en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajo el Nros. 17.942, 85.455 y 110.237 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

ANTECEDENTES PROCESALES.

Se inicia el presente procedimiento por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, interpuesto por el ciudadano R.A.A.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 10.875.932, asistido por el abogado A.R.R., inscrito en el Inpre-abogado bajo el Nro. 88.662, contra la sociedad mercantil MERCANTIL HISPANO POTUGUEZ C.A., sociedad mercantil, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 16 de Noviembre de 1999, bajo el Nro. 14, Tomo 317-A Sgdo., la cual fue presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) en fecha 08 de diciembre de 2010. Por auto de fecha 13 de Diciembre de 2010, el Tribunal Undécimo (11°) de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo, admitió la presente demanda, ordenando la notificación de las partes.- En fecha 11 de mayo de 2011, el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo, dio por concluida la audiencia preliminar, luego de varias prolongaciones, en la cual se dejó constancia mediante auto de fecha 19 de Mayo de 2011, de la Contestación de la demanda de la parte demandada, en consecuencia se ordenó la incorporación al expediente de las pruebas promovidas por las partes y se ordenó su remisión a los Tribunales de Juicio. Posteriormente verificado el trámite de insaculación de causas en fecha 20 de junio de 2011, le correspondió conocer el presente expediente a este Tribunal, quien lo dio por recibido mediante auto de fecha 23 de junio de 2011. Posteriormente el 01 de Julio de 2011, se admitieron las pruebas promovidas por ambas partes y se fijo oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 10 de agosto de 2011, a las 2:00 p.m., en dicha fecha se levanto acta, en la cual este Tribunal declaró Parcialmente Con Lugar la demanda incoada por el ciudadano antes identificados contra la sociedad mercantil supra señalada. Seguidamente este Tribunal pasa a reproducir el fallo bajo los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:

Alega la representación judicial de la parte actora en su libelo de demanda y en la audiencia de juicio, lo siguiente:

en fecha 18 de abril e 2005, nuestro representado ingresó a prestar sus servicios personales, en el cargo de mesonero,(…), para luego ser ascendido al cargo de Capitán de Mesoneros, el que ocupó hasta el día 08 de junio de 2010, fecha de su despido injustificado. En consecuencia, nuestro representado trabajó en dicho cargo 5 años, 01 mes, 19 días; la jornada de trabajo y del horario, de lunes a lunes, sin día de descanso, compuesto de la siguiente manera: De lunes a jueves de 10:00 a.m. a 4:00 pm., y de 5:00 p..m. a 10:00 p.m., (3 horas extras); los viernes y sábado de 10:00 a.m.,a 4:00 p.m., y de 5:00 p.m., a 5:00 a.m., (9 horas extras); que trabajó diariamente 5 horas extras extraordinarias, durante la relación laboral los días lunes, martes, miércoles, jueves y domingo; y los días viernes y sábados, trabajó diariamente 8 y 9 horas extraordinarias respectivamente. El empleador en ningún momento le pagó dichas horas, en consecuencia, le adeuda el mencionado concepto y sus respectivos interés moratorios, en virtud a lo previsto en el artículo 92 de la CBRV; nuestro representado tuvo un salario mixto: Salario fijo (salario mínimo obligatorio), más salario variable (servicio del 10% sobre el consumo + propina), compuesta de la forma siguiente: Junio 2010: Salario mínimo obligatorio Bs. 41,56; servicio consumo 10% Bs. 195,00; Propina Bs. 55,00; Salario Mixto diario Bs. 254,56; mes Junio 2010: Salario mínimo obligatorio Bs. 1.246,80; servicio consumo 10% Bs. 5.850,00; Propina Bs. 1.650,00; Salario Mixto mensual Bs. 8.746,80; el servicio del 10% sobre el consumo y la propina, lo cobraba semanalmente , aunque el empleador cuando el cliente pagaba la cuenta, recobraba: Importe consumido + servicio (10% 9 sobre el consumo + 12% de IVA, siendo para la fecha de su retiro aproximadamente Bs. 195,00 diario; en cuanto a la propina era totalmente para él no al compartía, y para la fecha de su retiro percibía aproximadamente Bs. 55,00 diarios, (…); el día de descanso semanal (Lunes),causado y no pagado por el patrono, sobre el salario variable, (…); el patrono durante la relación laboral, desde el 18/04/2005 hasta el día 08/06/2010, no le pagó el día de descanso semanal (lunes), sobre el cobró del 10% por el consumo y la propina, por lo que el empleador le adeuda al trabajador dicho concepto calculado en base al promedio del último salario, (…); salario mensual para el cálculo de las prestaciones sociales Bs. 7.500,00,(…); CONCEPTOS: 1) ANTIGÜEDAD: 335 Días pro Bs. 86.111,14; 2) Despido injustificado art. 125 LOT., ordinal d) más preaviso 60 días, son 210 días por Bs. 81.765,60; 3) Utilidades 2010: 120 días (6 meses) Bs. 23.361,60; 4) Vacaciones no canceladas: Art. 219 LOT., año 2006: 30 días x 10,71 Bs. 321,30; año 2007: 30 días x 20,49 Bs. 321,30; año 2008: 30 días x 26,64 Bs. 799,20; año 2009: 30 días x 31,96 Bs. 958,20; año 2010: 30 días x 41,56 Bs.1.246,80: Total Bs.3.940,20; 5) Diferencia de vacaciones 2011 Bs. 207,80; 6) Bono Vacaciones no canceladas: 2006, 07,días x 10,71 Bs. 74,97; año 2007: 08 días x 20,49 Bs.163,92; año 2008: 09 días x 26,64 Bs.239,76; año 2009: 10 días x 31,96 Bs. 319,60; año 2010: 11 días x 41,56 Bs.457,16: Total Bs.1.255,41; 7) Bono Vacaciones fraccionadas 2011, 12 días x Bs. 41,56 Bs. 83,12; 8) Días compensatorio de trabajo art. 216 LOT., año 2005, 36 días Bs., 119,96 Bs. 4.318,56; año 2006, 52 días Bs., 179,96 Bs. 9.357,92; año 2007, 52 días Bs., 242,94 Bs.12.632,88; año 2008, 52 días Bs., 303,73 Bs. 15.793,96; año 2009, 52 días Bs., 379,76 Bs. 19.747,52; año 2010, 16 días Bs., 389,36 Bs. 6.229,76; para total de Bs. 68.080,60; 9) pago de fracción del 50% LOT., (art. 154 ejusdem), pago de la fracción del 50% del día compensatorio de trabajo Bs. 34.040,30; 10) Horas Extraordinarias nocturna desde el año 2005 hasta el año 2010, de lunes a jueves de 7 p.m. a 10 p.m., 1775 días Bs. 49.441,82; horas extraordinarias nocturna de 7 p.m. a 4 a.m viernes a sábado desdel año 2005 al 2010, 2412 días Bs. 63.947,66; 11) Salarios mínimos obligatorios sin cancelar desde el año 2005 (8 meses) hasta el año 2010 (5 meses), el resto de los años 12 meses, Bs. 43.802,96; 12) Intereses de fideicomiso Bs. 501.532,73; por lo antes expuesto es por lo que ocurro para demandar el pago de las prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación laboral de trabajo, a la sociedad mercantil MERCANTIL HISPANO POTUGUEZ C.A., (Restaurant Jupiter), (…), y solidariamente a los ciudadanos JOSE SIMAO DA ROCHA E SILAVA y M.J.F.D.C., en su carácter de propietarios del 100% de la demandada para que convenga a ello o sea condenado a pagar la cantidad de Bs. 501.532,73, (…)

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ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

En su debida oportunidad legal la representación judicial de la parte demandada, adujo las siguientes defensas en su escrito de contestación de demanda:

“…Es cierto que el demandante prestó los servicios personales, en el cargo de Mesonero y no como Capitán de Mesonero, desde el 18 de Abril de 2005 para la demandada, hasta el día 08 de junio de2011, fecha en que fue despedido justificadamente, en consecuencia, no es cierto, que fue despedido injustificadamente. Los motivos que dieron origen al despido fueron los hechos que constan en la denuncia hecha por la ciudadana M.X.A., trabajadora de la empresa ante la Junta Parroquial del Municipio Sucre Estado Miranda, donde se demuestra que el accionante al reclamo o llamado de atención por consumir bebidas alcohólicas en horario de trabajo (1 p.m.), respondió en forma agresiva tanto verbal como material, al tomar un cuchillo y tirar una botella, delante de los presentes, por lo tanto incurrió en las causales justificadas de despido contenidas en el artículo 102 de LA Ley Orgánica del Trabajo en los ordinales “a”, “b”, “i”, en vista de la denuncia el denunciado se comprometió a evitar cualquier tipo de circunstancia agresivas contra la denunciante, y no podía acercarse al lugar de trabajo de la ciudadana M.A., cual es el Restaurat Júpiter; no es cierto que se le adeude la suma d Bs. 81.765,60 por concepto de indemnización por antigüedad; y por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso art. 125 LOT., a razón del salario mensual de Bs. 7.500,00, salario que nunca devengó el demandante; igualmente, el actor inició un procedimiento de Calificación de Reenganche y Pago de Salarios Caídos, que fue desistido por voluntad del demandante; no es cierto, que el demandante mantuviera una jornada y un horario de trabajo durante la relación laboral, de lunes a viernes, sin día de descanso, y que dicho horario fuere el establecido n la demanda, (…); el demandante laboró para mi representada el siguiente horario: Lunes, martes y miércoles de 10:30 a.m. a 2:00p.m; jueves de 10:30 a.m. a 2:00 p.m., y de 6:00 p.m. a 9:30 p.m., (horario de Carreras); viernes de 10:00 a.m. a 6:30 p.m. (horario de Carreras); sábado de 11:30 a.m. a 5:30 p.m; domingo descanso semanal; el demandante no trabajó 5 horas extraordinarias, durante los días Lunes, martes, miércoles, jueves y domingo; y los días viernes y sábados, no trabajó diariamente 8 y 9 horas extraordinarias, como lo señala en el libelo de demanda; por lo tanto no se le adeudan Horas extraordinarias Diurnas y Nocturnas por la suma de Bs. 49.441,82, del horario de 7:00 p.m. a 10:00 p.m. de lunes a jueves; así como tampoco, es cierto que laboraba horas extraordinarias de viernes a sábado en el horario que señala el actor en su demanda de 7 p.m a 4 a.m., niego y rechazo las horas extraordinarias Nocturnas y que le adeuden la suma de Bs. 63.942,66, (…); no es cierto que el demandante trabajaba solo, ya que trabajaba conjuntamente con el de barra y con otro mesonero; tampoco es cierto, que el Restaurant funcionaba ante del 2008, con el sistema denominado Zona; ( no es cierto que se le adeude la sma de Bs. 23.361,60, por concepto de 6 meses de utilidades fraccionada razón de 120 días por año; no es cierto que se le adeude la suma de Bs. 3.940,20 por concepto de vacaciones no canceladas de cinco años de servicio, a razón de 30 días por año, por cuanto consta de los recibos que le pagaron al demandante al suma de Bs. 492.509,67 en la liquidación de prestaciones sociales del periodo 01/01/2007 al 31/12/2007, (…), y Bs. 1.8800,0 pagado mediante recibo. En todo caso, al demandante todos los años se el pagaba las vacaciones vencidas, pero por descuido del administrador de la empresa los recibos de todos los años laborados se encuentran extraviados, y en todo caso se debe la diferencia ente lo pagado y lo demandado; reconozco que se les adeuda la suma de Bs. 207,80 por dos meses de vacaciones fraccionadas, cantidad que corresponde a la suma demandada; niego que se le adeuden la suma de Bs. 1.255,41 por concepto de Bono Vacacional no cancelados de cinco años de servicio , por cuanto le fue pagada la suma de Bs. 320,00 mediante recibo marcado B, por la suma de Bs. 1.880,00, reconozco deber la diferencia de Bs. 935,41; reconozco deber la suma de Bs. 83,12 por concepto de bono vacacional fraccionado; no es cierto que se le adeuda la suma de Bs.68.080,60, por concepto de días compensatorios por laborar el día domingo, el demandante no laboraba los días domingos, (…), niego que al demandante se le adeude la suma de Bs. 34.940,30, que establece el artículo 217 LOT., en concordancia con el artículo 154 ejusdem, por cuanto no laboraba los días domingos o feriados, no determinó como hizo el cálculo de este concepto; niego que se le deba intereses sobre la prestación de antigüedad por la cantidad de Bs. 45.499,52. No demuestra los salarios que utilizó para el cálculo de la prestación de antigüedad y el porcentaje mensual, (…). En todo caso consta en el expediente el pago de las siguientes cantidades por concepto de intereses sobre prestaciones sociales las siguientes sumas Bs. 10.483,68 me remito a la liquidación de prestaciones sociales del periodo 18/04/2005 al 31/12/2005. Bs.78.155,82, me remito a la liquidación de prestaciones sociales del periodo 01/01/2006 al 31/12/2006; Bs. 87.744,91 me remito a la liquidación de prestaciones sociales del periodo 01/01/2007 al 31/12/2007; Bs. 191,10 me remito a la liquidación de prestaciones sociales del periodo 01/01/2009 al 31/12/2009, total recibido por concepto de intereses Bs. 367,48; el salario del demandante estaba constituido por una parte fija de Bs. 60.000 hoy 60,00, mensual los dos primeros años de la relación laboral y los tres últimos años hasta la terminación laboral de Bs. 100,00 mensual, cantidad que era entregada en efectivo de moneda de curso legal al trabajador semanalmente sin firmar recibo alguno, además le pagaban el 10% sobre las ventas deducidas por consumo de los clientes que atendían en las mesas y las propinas otorgadas por los clientes, (…). El pago del salario realizado por la empresa es de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo arts. 133 y 134, (…); acepto la incidencia utilizada en el cálculo de la prestación de antigüedad que aparece en la demanda, con el nombre de PROPINAS + 10% ATENCIÓN AL CLIENTE; niego que mis representados tuviesen la obligación de pagar al demandante los salarios mínimos obligatorios señalados por la suma de Bs. 43.802,96,(…); niego los salarios integrales demandados, (…); niego que mis representados le deba al demandante las prestaciones de antigüedad por la cantidad de Bs. 86.111,14, ni de Bs. 88.111,14, como aparece en la demanda, por cuanto el cálculo de las alícuotas que forman parte del salario integral están erradas. Se le pagaron a cuenta de Prestación de Antigüedad la suma de Bs. 6.228,73,(…); no es cierto que mi representada le deba al demandante un total de prestaciones sociales y otros derechos derivados de la relación laboral por la cantidad de Bs. 501.532,73; por otra parte consigné diez (10) vales solicitados por el demandante durante la relación laboral que suman la cantidad de Bs. 2.686,28, (…)”.-

TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA

En el caso sub lite los puntos controvertidos se subsumen básicamente en determinar el horario de trabajo de la parte actora, la composición salarial devengada por la ciudadana a.M.V., así como la procedencia o no en derecho del pago de los conceptos reclamados por la accionante en el escrito libelar. Y determinar si hay responsabilidad solidaria entre los ciudadanos JOSE SIMAO DA ROCHE E SILVA y M.J.F.D.C. y la empresa demandada.-

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

Expuestos como han sido los alegatos de cada una de las partes, este Juzgador estima prudente señalar, que de conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la demandada en su escrito de contestación al fondo de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. Lo antes señalado estriba en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el p.l.. Así se Establece.-

Igualmente en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, cabe destacar la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 29 de marzo de 2006, caso Asociación Cooperativa de Carga Z.d.G.d.V. (COOZUGAVOL), declaró:

Es doctrina de la Sala que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

La circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el p.l..

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el p.l., y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, que no es el caso bajo examen.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

Sin embargo, en criterio de esta Sala, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias N° 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia N° 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias N° 35 de 5 de febrero de 2002; N° 444 de 10 de julio de 2003; N° 758 de 1° de diciembre de 2003, N° 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran).

(Cursivas de este Tribunal de Juicio”.-)

Así pues, conforme a la sentencia sub juidice antes explanada, se considera que el punto a resolver en el presente caso no sólo es de mero derecho sino también de hecho, por lo que este Tribunal en consecuencia, procederá a analizar el material probatorio traído por las partes al presente juicio, de conformidad con lo previsto en los artículos 1354 del Código Civil y 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Así como las reglas para valoración de las pruebas en el P.L. contenidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Todo ello a los fines de que este Juzgador pueda emitir su decisión definitiva con ocasión del juicio que aquí se debate, cuya valoración se realizará en la siguiente forma:

Pruebas de la Parte Actora:

Documentales:

Se deja constancia que la parte actora no promovió documental alguna para su análisis.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Exhibición de Documentos: Se deja constancia que la presente prueba fue negada en el auto de admisión de la misma, por lo que se deja constancia quo hay materia que a.e.e.p.Y. ASÍ SE ESTABLECE.-

Prueba de Testigos: De los ciudadanos P.H.S., J.R.R., C.B.A. y E.S., se desprende la incomparecencia a la audiencia de juicio de los ciudadanos, J.R.R. y C.B.A., motivo por el cual, quien decide no emite pronunciamiento alguno en relación a dicho punto. Así se establece.-

Pero se deja constancia de la comparecencia de los ciudadanos P.S. y E.S..- En cuanto al primero de los nombrados, se extrae lo siguiente: Que frecuentaba el restaurante al mediodía para almorzar; iba a jugar caballos y maquinita; que cerraba en la madrugaba pero no era estable, a veces cerraba y otras no; que a veces se quedaban los que eran clientes, y no siempre que era variable; que veía al actor todos los días, y se quedaba hasta tarde; Al respecto quien decide le otorga valor probatorio a dicha testimonial, al merecer fe y no ser contradictoria en sus dichos. Así se establece.-

En cuanto a las deposiciones del ciudadano E.S., se extrae lo siguiente: Señaló que prestó servicios en la demandada hasta el año de 2007.- Ahora bien, y visto que el testigo en estudio preste servicio hasta la referida fecha, y el actor culminó su relación en fecha 08/06/2010, es imposible a criterio de este Juzgador que el mismo tenga conocimiento concreto de la relación o convenio que haya podido tener el demandante con la demandada, por lo que quien decide no le otorga valor probatorio a dicha testimonial, por lo que se desecha.- Así se establece.-

PRUEBAS PARTE DEMANDADA

Documentales:

Marcada “A” y “B”, cursante a los folios 58 y 59, planilla de liquidación y pago de utilidades del 01/01/09 al 31/12/09 y liquidación y pago de vacaciones, del periodo 2009, con fecha de disfrute desde el 02/01/2010 al 24/01/2010, donde se evidencia que ambas están autografiada de quien lo emana, por tal razón quien decide, observa que tal documental se evidencia que la misma corresponda a la parte actora, motivo por el cual este Juzgador le confiere valor probatorio, por no haber sido atacado en su por oportunidad legal correspondiente. Así se establece.-

Marcada “C” inserta al folio 60, donde se evidencia la denuncia realizada por la ciudadana X.A., en fecha 08/06/2010, por ante la Junta Parroquial del Municipio- Edo Miranda, dichas documentales fue debidamente atacada por la parte actora en la audiencia de juicio, en tal sentido, quien decide no le otorga valor probatorio. Así se Establece.

Marcada “D” inserta a los folios 161, Acta levantada en fecha 17/06/2010, por la Junta Parroquial del Municipio- Edo Miranda, y suscrita entre la ciudadana X.A. y el ciudadano R.A., en donde se acordó caución entre ambas partes, la misma no fue objeto de ataque por la parte actora, en consecuencia se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Marcada 1, 2 y 3, inserta a los folios, 62, 63 y 64, planilla de Liquidación Final de Contrato de Trabajo fecha 31/12/2005, por la cantidad de Bs. 427.150,43, en donde se cancelan antigüedad e intereses sobre prestaciones sociales. Pago de Prestación de Antigüedad, Intereses sobre prestaciones sociales y utilidades del periodo 01/01/2006 al 31/12/2006, por la cantidad de Bs. 2.144.822,49. Por último pago de la Prestación de Antigüedad, Utilidades e Intereses, del periodo 01/01/2007 al 31/12/2007, pero en esta documental la parte actora desconoce lo subrayado, y la demandada convino en eso, por lo que sumando lo reconocido por el actor, tenemos la cantidad recibida por el actor de Bs. 2.238,489,00, ahora la cantidad de Bs.2.238,48, y por cuanto las mismas no fueron objeto de ataque alguno por la parte actora, solamente en lo antes señalado, en consecuencia, se le otorgan valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Cursante a los folios 65 y 66, marcadas 4 y 5, Planilla de Liquidación Final de Contrato de Trabajo del periodo de fecha 31/12/2009, por la cantidad de Bs. 3.243,50, en donde se cancelan antigüedad, días adicionales e intereses sobre prestaciones sociales, debidamente firmadas por la parte actora, quien decide le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por no haber sido atacadas en su oportunidad legal correspondiente, y a los fines de determinar los anticipos por prestaciones sociales recibidos por la parte actora en la empresa demandada. Así se Establece.-

Cursante a los folios 67, 68, 69, 70, 71y 72, marcada anexo 05, (1, 2,3, 4,5 y 6), documentales de información sobe las carreras de caballos, estas fueron impugnadas por la representación judicial de la parte actora, y además no están suscritas por la parte a quien se le opone, en consecuencia, este Juzgador no le confiere valor probatorio. Así se Establece.-

Inserto al folio 73, promovió vale de fecha 08/06/2010, donde se evidencia el pago por la cantidad de Bs. 200 al actor, dicha documental tiene firma autógrafa del trabajador como constancia de haberlo recibido, y por no haber sido atacado en su oportunidad legal correspondiente, quien decide le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.-

Inserto al folio 74, promovió vale de fecha 20/01/2010, donde se evidencia el pago por la cantidad de Bs. 700 al actor, dicha documental fue impugnada y desconocida por la parte actora en la audiencia de juicio, y la demandada no utilizó el medio idóneo para probar su veracidad, en tal sentido este Juzgador no le otorga valor probatorio. Así se Establece.-

Inserta a los folios 75, 76, 77, 78,79, 80, 81, y 82, facturas de consumo, dichas documentales fueron impugnadas y desconocidas por la parte actora en la audiencia de juicio, en tal sentido este Juzgador no le otorga valor probatorio. Así se Establece.-

Promovió las testimoniales de los ciudadanos J.J.O., E.M.D.Z., J.O.C., J.A.H. Y M.A.M., de los cuales solamente comparecieron los ciudadanos J.J.O., E.M.D.Z. y M.A.M..- Ahora bien, en cuanto a la declaración del ciudadano J.J.O., se extrae lo siguiente: Que hay carreras los días miércoles, jueves, viernes, sábados y domingo; que el horario de las carreras los sábados y d.e.d. 5:30 hasta las 6:00 p.m.- Al respecto quien decide le otorga valor probatorio a dicha testimonial, al merecer fe y no ser contradictoria en sus dichos. Así se establece.-

En cuanto a la declaración de la ciudadana E.M.D.Z., se extrae lo siguiente: Señaló que cuando se cierra las puertas del negocio cuando no hay carrera el negocio se cierra; que al cerrarse la cocina, y se cierra el Restarant con llave los lunes, martes y miércoles; que ella todos los días se va a las cuatro de la tarde; quien decide, no le merece fe suficiente, en virtud que dicha testigo actualmente, presta servicio para la empresa demandada, por lo que existe un interés indirecto en las resultas del juicio, en tal sentido se desecha. Así se establece.-

En cuanto a la declaración del ciudadano M.A.M., se extrae lo siguiente: Que los lunes, martes y miércoles, la demandada abre sus puertas tarde hasta las 7:00 p.m., y los viernes, sábado y domingo, hasta las 12:00 a.m: Quien decide, no le merece fe suficiente, en virtud que dicho testigo no aportó nada que le favorezca a su promovente, en tal sentido se desecha. Así se establece.-

DECLARACIÓN DE PARTE

En atención a lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, el ciudadano Juez que preside este Juzgado procedió a interrogar al ciudadano R.A.A., el cual señala en cada una de sus deposiciones lo siguiente: Que su último salario fue de Bs. 7.500,00, que le cancelaban la cantidad de Bs. 120, mensual, más el 10 % y propinas, que su salario muchas veces era de Bs. 7.000,00, Bs. 7.200,00 o Bs. 7.500,00, mensual; que trabajaba todos los días, sin día libre; que en la noche a veces se quedaban los clientes y se quedaban jugando maquinitas, y tenía que atenderlo hasta las 12:00 a.m; 1:00 a.m. 2:00 a.m., dependía de los clientes; que los lunes hay carrera en el Estado Bolívar; el martes no hay; que los clientes los martes y los miércoles se iban temprano, entre otros.-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados los elementos probatorios evacuados en la audiencia de juicio y con visto al asunto debatido, este Juzgador pasa a resolver la controversia en los siguientes términos:

La representación judicial de la parte demandada reconoció en su escrito de contestación y en la audiencia de juicio, la prestación de servicio del actor, desde el 08 de abril de 2005 hasta el 08 de junio de 2010, en el cargo de Mesonero, admitió el 10% del consumo, así como las propinas, no obstante a ello, negó rechazo y contradijo el horario de trabajo y la procedencia o no del pago de los días domingo, y salario, horas extras demandadas, en razón del supuesto salario variable devengado por la parte actora, para el caso de que sea procedente determinar si se encuentra ajustado o no los conceptos laborales reclamados por la parte actora. De igual manera establecer la composición salarial del accionante sobre la base del salario alegado por el actor, y sus alícuotas, y finalmente determinar su procedencia o no en derecho y su incidencia en los conceptos pretendidos por la parte actora en su escrito libelar.

En cuanto al horario la parte actora aduce en la demanda que su representada prestó servicio como Capitán de Mesonero en un horario, de lunes a lunes, sin día de descanso, compuesto de la siguiente manera: De lunes a jueves de 10:00 a.m. a 4:00 pm., y de 5:00 p..m. a 10:00 p.m., (3 horas extras); los viernes y sábado de 10:00 a.m.,a 4:00 p.m., y de 5:00 p.m., a 5:00 a.m., (9 horas extras); que trabajó diariamente 5 horas extras extraordinarias, durante la relación laboral los días lunes, martes, miércoles, jueves y domingo; y los días viernes y sábados, trabajó diariamente 8 y 9 horas extraordinarias respectivamente. Por el contrario la representación judicial de la parte demandada, negó rechazó y contradijo que el horario alegado por el demandante, y señalando uno diferente, y aduciendo que prestó servicios los Lunes, martes y miércoles de 10:30 a.m. a 2:00 p.m; jueves de 10:30 a.m. a 2:00 p.m., y de 6:00 p.m. a 9:30 p.m., (horario de Carreras); viernes de 10:00 a.m. a 6:30 p.m. (horario de Carreras); sábado de 11:30 a.m. a 5:30 p.m; domingo descanso semanal; además que el demandante no trabajó 5 horas extraordinarias, durante los días Lunes, martes, miércoles, jueves y domingo; y los días viernes y sábados, no trabajó diariamente 8 y 9 horas extraordinarias.- Al respecto observa quien decide que la parte demandada, al negar y contradecir la jornada de trabajo de la accionante, tiene la carga probatoria de demostrar el horario del ciudadano R.A.A., y dado que no logró demostrar con instrumentos probatorios fehaciente la verdadera jornada laboral de la accionante, este Juzgador toma como cierto lo dicho por la actora en la demanda. Así se decide.-

En relación al salario, la parte actora aduce en su demanda que su salario estaba compuesto por un salario mixto: Salario fijo (salario mínimo obligatorio), más salario variable (servicio del 10% sobre consumo + propina), y de la siguiente forma, para el mes de junio como salario mínimo tenía Bs. 41,56, más el 10% del servicio por consumo Bs. 195,00, más las propinas un promedio de Bs. 55,00, para un salario total de Bs. 254,56, diario, y mensual como salario básico Bs. 1.246,80, 10% por el consumo Bs. 5.850,00, propinas mensual Bs. 1.650, para un total de salario mensual de Bs. 8.746,80.- Por su parte, la representación judicial de la empresa señaló que el salario del demandante estaba constituido por una parte fija de Bs. 60.000 hoy 60,00, mensual los dos primeros años de la relación laboral y los tres últimos años hasta la terminación laboral de Bs. 100,00 mensual, cantidad que era entregada en efectivo de moneda de curso legal al trabajador semanalmente sin firmar recibo alguno, además le pagaban el 10% sobre las ventas deducidas por consumo de los clientes que atendían en las mesas y las propinas otorgadas por los clientes, y que el pago del salario realizado por la empresa, se realizaba de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo art. 133 y 134, asimismo, admitió la incidencia utilizada en el cálculo de la prestación de antigüedad que aparece en la demanda, con el nombre de propinas + 10% atención al cliente; negó que le deba pagar los salarios mínimos obligatorios, igualmente, negó los salarios integrales demandados.-

Resulta pertinente resaltar la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Nro. 1579, caso Rattan, de fecha 21 de octubre de 2008, el cual señala lo siguiente:

El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo define al salario como la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de sus servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

El Parágrafo Segundo establece que se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, salvo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial. Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre el mismo.

El concepto de salario normal ha sido tratado, ampliamente, en diversas decisiones, entre otras, en sentencia de fecha 30 de julio de 2003, caso F.B.d.H. contra Banco Mercantil, C.A. S.A.C.A., en la que de conformidad con lo establecido en los fallos de esta Sala del 10 de mayo de 2000 y 17 de mayo de 2001, se estableció que salario normal es todo lo que percibe el trabajador de manera habitual, es decir, con carácter regular y permanente, por la prestación de sus servicios, salvo las percepciones de carácter accidental y las que la ley considere que no tienen carácter salarial, entendiéndose por “regular y permanente” todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, pero en forma reiterada y segura”.-

Ahora bien, por cuanto reobserva que entre os puntos controvertidos, encontramos el pago de propinas y el 10 % por consumo, por lo que cabe destacar lo establecido en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual es a tenor siguiente:

Artículo 134. “En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso…

.-

En el presente caso, observa este Juzgador que las propinas tienen el carácter de voluntarias, son imprecisas en su monto, provienen de un tercero como regalo por un servicio prestado, y por tener la demandada la carga de probar el salario, y por no constar en autos, pruebas aportadas por ésta, y por haber sido admitido por ésta la incidencia utilizada por el actor en su calculo de la prestación de antigüedad que aparece con el nombre PROPINAS + 10% Atención la Cliente, por tal razón, se deja establecido que para el cálculo de las prestaciones sociales correspondiente al actor, el experto contable, tomará en cuenta estas incidencias.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Ahora Bien, en cuanto al 10% del Consumo por Servicio, y por su difícil cálculo, se ordena realizar una experticia complementaria a los fines de determinar la parte real en bolívares por este concepto, por lo que el experto Contable designado, deberá revisar los libros contables de la demandada, para determinar el monto a utilizar por este concepto, y conformará el salario mensual el actor.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

De manera que, determinado lo anterior, y aceptado estos conceptos por la parte demandada, sin lugar a dudas quedó establecido que la parte actora percibía el pago de un salario mixto, como fue alegado en su libelo de demanda, en tal sentido debe entenderse que dentro del salario normal devengado por la actora, debe incluirse su incidencia dentro de los conceptos laborales reclamados por la parte actora. Así se Decide.-

Ahora bien, quien decide analizará los conceptos demandados a fin de considerar si los mismos están ajustados a derecho o no, por lo que se observa que el actor demandó los siguientes conceptos y montos: 1) ANTIGÜEDAD: 335 Días por Bs. 86.111,14; 2) Despido injustificado art. 125 LOT., ordinal d) más preaviso 60 días, son 210 días por Bs. 81.765,60; 3) Utilidades 2010: 120 días (6 meses) Bs. 23.361,60; 4) Vacaciones no canceladas: Art. 219 LOT., año 2006: 30 días x 10,71 Bs. 321,30; año 2007: 30 días x 20,49 Bs. 321,30; año 2008: 30 días x 26,64 Bs. 799,20; año 2009: 30 días x 31,96 Bs. 958,20; año 2010: 30 días x 41,56 Bs.1.246,80: Total Bs.3.940,20; 5) Diferencia de vacaciones 2011 Bs. 207,80; 6) Bono Vacaciones no canceladas: 2006, 07,días x 10,71 Bs. 74,97; año 2007: 08 días x 20,49 Bs.163,92; año 2008: 09 días x 26,64 Bs.239,76; año 2009: 10 días x 31,96 Bs. 319,60; año 2010: 11 días x 41,56 Bs.457,16: Total Bs.1.255,41; 7) Bono Vacaciones fraccionadas 2011, 12 días x Bs. 41,56 Bs. 83,12; 8) Días compensatorio de trabajo art. 216 LOT., año 2005, 36 días Bs., 119,96 Bs. 4.318,56; año 2006, 52 días Bs., 179,96 Bs. 9.357,92; año 2007, 52 días Bs., 242,94 Bs.12.632,88; año 2008, 52 días Bs., 303,73 Bs. 15.793,96; año 2009, 52 días Bs., 379,76 Bs. 19.747,52; año 2010, 16 días Bs., 389,36 Bs. 6.229,76; para total de Bs. 68.080,60; 9) pago de fracción del 50% LOT., (art. 154 ejusdem), pago de la fracción del 50% del día compensatorio de trabajo Bs. 34.040,30; 10) Horas Extraordinarias nocturna desde el año 2005 hasta el año 2010, de lunes a jueves de 7 p.m. a 10 p.m., 1775 días Bs. 49.441,82; horas extraordinarias nocturna de 7 p.m. a 4 a.m viernes a sábado desdel año 2005 al 2010, 2412 días Bs. 63.947,66; 11) Salarios mínimos obligatorios sin cancelar desde el año 2005 (8 meses) hasta el año 2010 (5 meses), el resto de los años 12 meses, Bs. 43.802,96; 12) Intereses de fideicomiso Bs. 45.499,52; Para un total de Bs. 501.532,73.-

Este sentenciador, de una revisión realizada a estos conceptos, determina que los ajustados a derecho son los siguientes:

En cuanto a la prestación de antigüedad, la demandada admitió adeudar este concepto, en la contestación y en la declaración de audiencia oral, conforme al salario mínimo demandada, con la inclusión de las incidencia de propinas, más el 10% de consumo, así como las alícuotas del las utilidades, Bono Vacacional, negando el resto de incidencias utilizadas por el demandante, para determinar su salario integral.- Por consiguiente, y a los fines de determinar las cantidades de dinero correspondientes al ciudadano R.A.A.R., por concepto de antigüedad y días adicionales; se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto designado por el Tribunal, quien deberá verificar en la contabilidad de la empresa demandada los salarios devengados por El actor, mes a mes durante el periodo comprendido desde el 18/04/2005 hasta la finalización de la relación laboral (08/06/2010), a los fines de determinar la base de salario a aplicar para el cálculo de la antigüedad y días adicionales, en consecuencia, se ordena el pago de estos conceptos desde el 18/04/2005 hasta el año 08/05/2010, de conformidad con en el artículos 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde a la actora cinco (5) días por cada mes a partir del tercer mes de servicio ininterrumpido, cuyo cálculo debe efectuarse con base al salario mensual integral correspondiente a cada mes, con la inclusión de las incidencias conforme al salario mínimo demandada, como las de propinas, más el 10% de consumo, así como las alícuotas del las utilidades, Bono Vacacional, señaladas en el libelo demandada y admitida por la accionada.- Igualmente se deja establecido que si la demandada, no aporta ayuda alguna para determinar los cálculos, se tomará en cuenta todos los datos señalados en el actor en su libelo de demanda.- Del monto total que resultante de dicho concepto, se le deberá descontar toda aquella cantidad de dinero, susceptible de deducción que se desprenda de los recibos de adelantos de prestaciones sociales, prestamos (vale) e intereses, a las que haya tenido acceso el actor durante la prestación de sus servicios. Así se declara.-

En cuanto al despido injustificado art. 125 LOT., ordinal d) más preaviso 60 días, son 210 días, la demandada negó estos conceptos y alegó que el despido fue justificado, señalando que el actor incurrió en las causales justificadas de despido contenidas en el artículo 102 de La Ley Orgánica del Trabajo en los ordinales “a”, “b”, “i”, correspondiéndole la carga de la prueba a la parte demandada, y para decidir este Tribunal hace las siguientes consideraciones:

Dispone el artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo siguiente:

Artículo 187. Cuando el patrono despida a uno o mas trabajadores deberá participarlo al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución de su jurisdicción, indicando las causas que justifiquen el despido, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes; de no hacerla se le tendrá por confeso, en el reconocimiento que el despido lo hizo sin justa causa.

De la norma parcialmente transcrita, se desprende que una vez ocurrido el despido del trabajador, existe un plazo de caducidad de cinco (5) días hábiles, dentro de los cuales, el patrono debe realizar la participación del despido indicando la causal de justificación y, por otro lado, el trabajador debe solicitar el reenganche y pago de salarios caídos, y al no constar en autos, prueba alguna de que la demandada haya cumplido con este requisito, y al no probar con suficientes elementos probatorios la veracidad de sus dichos, por lo que se considera que el despido fue injustificado, y procedente la cantidad de días demandados por estos conceptos, a saber, 150 días de indemnización por despido, y 60 días de preaviso, y para el calculo real se ordena realizar una experticia complementaria al fallo.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

En cuanto a la fracción de las Utilidades 2010 por 6 meses, a base de 120 días anuales, ha establecido la Sala de Casación Social, de nuestro m.T., que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. De manera que en el caso bajo examen, y habiendo reclamado el actor el pago de 06 meses de fracción tomando en cuanta 120 días al año, correspondía a la parte demandante, probar lo reclamado, en caso contrario, la demandada probó que pagaba anualmente 36 días de utilidades, motivo por el cual, no se puede declarar procedente el pago de los días demandados, por lo que la fracción de de 36 meses por los seis meses trabajado por elector, es la cantidad de 18 días, lo cuales se ordena a la demandada a cancelar los mismos, y se ordena realizar una experticia complementaria al fallo, conforme al salario que determinará el experto contable.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

En relación a las Vacaciones no canceladas: Art. 219 LOT., año 2006: 30 días x 10,71 Bs. 321,30; año 2007: 30 días x 20,49 Bs. 321,30; año 2008: 30 días x 26,64 Bs. 799,20; año 2009: 30 días x 31,96 Bs. 958,20; año 2010: 30 días x 41,56 Bs.1.246,80.- En tal sentido, la parte demandada logró probar que el actor disfrutó y le fueron pagadas las vacaciones y Bono vacacional correspondiente al periodos, 2009, como se evidencia de planilla cursante al folio 59, pero ésta no logró probar que cumplió con el pago del resto de las vacaciones demandadas, a saber, año 2006, año 2007, año 2008, año 2010, razón por la cual se condena a la demandada a cancelar al actor las vacaciones correspondientes a los años año 2006, año 2007, año 2008 y la fracción del año 2010, conforme a lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, y para determinar el monto real adeudado por estos conceptos, se ordena realizar una experticia complementaria al fallo.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

En cuanto a lo demandado por Diferencia de vacaciones 2011, observa este Juzgador que la prestación de servicio del actor culminó en fecha 08/06/2010, no teniendo derecho a reclamar este concepto, sin ningún fundamento, pero igualmente se observa que la demandada en su escrito de contestación admitió adeudarlo, por lo que se condena a ésta a cancelar el mismo por la cantidad de Bs. 207,80.-Y ASÍ SE ESTABLECE.-

En cuanto a lo demandado por Bono Vacaciones no canceladas: 2006, 07, días x 10,71 Bs. 74,97; año 2007: 08 días x 20,49 Bs.163,92; año 2008: 09 días x 26,64 Bs.239,76; año 2009: 10 días x 31,96 Bs. 319,60; año 2010: 11 días x 41,56 Bs.457,16.- En tal sentido, la parte demandada logró probar que al actor le pagaron el Bono vacacional correspondiente al periodos, 2009, como se evidencia de planilla cursante al folio 59, pero ésta no logró probar que cumplió con el pago del Bono Vacacional demandado, de los años 2006, 2007, 2008, 2010, razón por la cual se condena a la demandada a cancelar al actor el Bono vacacional correspondientes a los años año 2006, año 2007, año 2008 y la fracción del año 2010, conforme a lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, y para determinar el monto real adeudado por estos conceptos, se ordena realizar una experticia complementaria al fallo.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

En cuanto a lo demandado por Bono Vacaciones fraccionadas 2011, 12 días x Bs. 41,56 Bs. 83,12, observa este Juzgador que la prestación de servicio del actor culminó en fecha 08/06/2010, no teniendo derecho a reclamar este concepto, sin ningún fundamento, pero igualmente se observa que la demandada en su escrito de contestación admitió adeudarlo, por lo que se condena a ésta a cancelar el mismo por la cantidad de Bs. 83,12.-Y ASÍ SE ESTABLECE.-

En cuanto a lo demandado por Días compensatorio de trabajo art. 216 LOT., por laborar el día domingo de 12:01 de la noche hasta las 5:00 am., de los año 2005, 36 días Bs., 119,96 Bs. 4.318,56; año 2006, 52 días Bs., 179,96 Bs. 9.357,92; año 2007, 52 días Bs., 242,94 Bs.12.632,88; año 2008, 52 días Bs., 303,73 Bs. 15.793,96; año 2009, 52 días Bs., 379,76 Bs. 19.747,52; año 2010, 16 días Bs., 389,36 Bs. 6.229,76.- En tal sentido, observa este sentenciador si bien es cierto que el artículo 216 establece la remuneración de los descanso semanal, en estos casos la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01 de Julio de 2005, caso Justiss Drilling de Venezuela S.A, así como la sentencia Nº 1617 de fecha 27 de octubre de 2009, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso Granja La Caridad C.A, establece que el demandante al no probar los días feriados y de descanso, mal puede acordarle el pago de tales conceptos, además se observa que el demandante creo unos parámetros no ajustados a derecho para este reclamo, es decir, hay incongruencia, y mal fundamentado, por lo que es forzoso para este sentenciador acogerse el criterio sentado por la decisión antes identificada, y declara improcedente el reclamo de los mismos. Así se establece.-

En cuanto al pago de fracción del 50% LOT., art. 217 de la LOT., (art. 154 ejusdem), pago de la fracción del 50% del día compensatorio de trabajo Bs. 34.040,30. En este concepto, observa este sentenciador que el demandante solamente se limitó a señalar artículos y monto, no fundamento su petición, por lo que es forzoso para este sentenciador negar lo peticionado por incongruente e imprecisa.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

En cuanto a lo demandado por Horas Extraordinarias nocturna desde el año 2005 hasta el año 2010, de lunes a jueves de 7 p.m. a 10 p.m., 1775 días Bs. 49.441,82; horas extraordinarias nocturna de 7 p.m. a 4 a.m viernes a sábado desdel año 2005 al 2010, 2412 días Bs. 63.947,66.- En el presente concepto, la Sala de Casación Social por medio de sentencia N° 365 de fecha 24/04/2010, estableció lo siguiente:

…al operar la admisión de los hechos, (…), tiene como admitido el trabajo realizado en tiempo extra, sólo en los términos previstos en el literal b) del artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece un limite legal. Por tanto, estima procedente el pago de Las horas extraordinarias hasta un máximo de 100 horas extra ordinarias por año, las cuales serán calculadas con base al salario promedio devengado por el acto durante los respectivos años condenados…

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Ahora bien, en el caso bajo examen, observa este sentenciador que la demandada no probó el horario de trabajo que se cumple en la demandada, siendo esta su carga procesal, y habiendo reclamado el actor el pago de 4.011 horas extras trabajadas durante la relación laboral en cinco (05) años, un (1) mes y diecinueve (19) días, correspondía a la parte demandante, ciudadano R.A.A., probar que laboró ciertamente dichas horas extras que reclama, no pudiendo declararse procedente el pago de las mismas por el solo hecho de no haber sido probado en autos fehacientemente que se hayan trabajado, en condiciones de exceso o especiales, en consecuencia, este sentenciador, al observar que la demandada como ya fue señalado supra, al no probar su horario de trabajo, se acoge estrictamente al criterio jurisprudencial ante expuesto, y condena a la demandada a cancelar al actor CIEN (100) horas extraordinarias anuales, desde la fecha de ingreso 18/04/2005 hasta la fecha de egreso 08/06/2010, conforme a los parámetros establecidos en la citada sentencia, y para determinar el monto real adeudado por este concepto, se ordena realizar una experticia complementaria al fallo .- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

En relación al concepto demandado por Salarios mínimos obligatorios sin cancelar desde el año 2005 (8 meses) hasta el año 2010 (5 meses), el resto de los años 12 meses, por la cantidad de Bs. 43.802,96.- En la audiencia oral de juicio, la parte demandada, reconoció que nunca le cancelaron el salario mínimo establecido por el Gobierno Nacional, y que el mismo estaba limitado a una parte fija, más las propinas y el 10% por el consumo, como se podía pactar entre las partes.- De manera que, en el presente caso, cabe destacar sentencia, de fecha 01 de octubre de 2009, dictada por la Sala de Casación Social, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, la cual entre otras cosas consideró que la parte fija del salario mixto devengado por un trabajador, no podrá ser menor al salario mínimo decretado, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo. Ahora bien, observa el que decide, que es a partir del 01 de octubre de 2009, que se estableció que la parte fija del salario mixto devengado por un trabajador, no podrá ser menor al salario mínimo decretado, motivo por el cual, se observa que la parte actora al demandar este concepto, solamente se limitó a señalar el año, el salario mínimo de cada año, los meses, días y el total demandado del año, no indicando en ningún momento que salario devengó en cada año de servicio que prestó para demandada, desde su indicio, y así determinar cual sería la supuesta diferencia adeudada por la demandada en ese periodo, por lo que se niega el concepto en estudio, por mal determinado, e impreciso.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

En relación al salario mínimo demandado a partir del 01 de octubre de 2009, fecha de la publicación de la referida sentencia, se considera procedente y así fue admitido por la demandada, y se ordena a cancelar al actor los salarios mínimos de los meses octubre, noviembre y diciembre 2009, y del año 2010, desde el mes de enero hasta el 8/6/2011, es decir, 5 meses y 6 días como lo señala en su libelo de demanda, por lo que se deja constancia que para el año 2009, se estableció un incremento del salario mínimo mensual pagadero en dos partes según Gaceta Oficial Nº 39.151. A partir del 1º de mayo se fija en Bs. 879,15 y a partir del 1º de septiembre y se fijó en Bs. 959,08. que sería el pago para los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2009, y del 2010, enero, febrero, marzo y abril, y según la Gaceta Oficial Nº 39.372 dejó constancia de que a partir del 1º de mayo y hasta el 1º de septiembre del mismo año, el salario mínimo nacional ascendió a Bs. 1064,25, el cual se va a utilizar para el pago de los meses de mayo y junio, y para determinar el monto real adeudado por este concepto, se ordena realizar una experticia complementaria al fallo.- YASÍ SE ESTABLECE.-

En cuanto a lo demandado por Intereses de fideicomiso por la cantidad de Bs. 45.499,52, se niega el monto demandado por cuanto el monto a pagar por este concepto, será determinado por medio de una experticia complementaria al fallo.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Con respecto a la corrección monetaria, cabe destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro.1841, de fecha 11 de noviembre de 2008, en el caso del ciudadano J.S., en contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., referente a la indexación judicial o corrección monetaria y los intereses moratorios han señalado lo siguiente:

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones.

En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación.

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

.-

Por lo tanto se ordena el pago de los intereses moratorios de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de y cuyo cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo del accionante, los cuales serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se Decide.-

Igualmente se ordena la indexación de la prestación de antigüedad la cual deberá ser calculada desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta la oportunidad en que se haga la materialización del pago efectivo. Asimismo se ordena la indexación de los demás conceptos derivados de la relación de trabajo los cuales serán calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por vacaciones judiciales. Por ultimo, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordena la aplicación de lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo relativo a la ejecución forzosa. Así se Establece.-

En cuanto a la solidaridad alegada por la parte actora, respecto de las personas natural demandadas ciudadanos JOSE SIMAO DA ROCHE E SILVA y M.J.F.D.C., y dado los términos en que resultó trabada la littis, de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde a la parte actora demostrar la responsabilidad solidaria entre la demandada, y estos ciudadanos, en consecuencia, observa este sentenciador que no consta en autos documentales alguna que haya promovido el accionante, en la cual se describa la responsabilidad de los mismos, por lo antes expuesto, es forzoso para quien decide, declarar improcedente la solidaridad alegada por el actor con lo ciudadanos mencionado supra ASÍ SE DECIDE.-

Por todo el razonamiento antes expuestos, considera este Juzgador que la presente demanda se debe declarar parcialmente con lugar.-

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos este JUZGADO DUODÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: IMPROCEDENTE la solidaridad alegada por el actor con los ciudadanos JOSE SIMAO DA ROCHE E SILVA y M.J.F.D.C..- SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano R.A.A. en contra de la demandada MERCANTIL HISPANO PORTUGUEZ C.A, (Restaurant Jupiter).- TERCERO: Dada la parcialidad del presente fallo, no hay condenatoria en costas.-

Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Duodécimo (12º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en esta ciudad de Caracas, a los Veinte (20) días del mes de Septiembre de dos mil once (2011). Año 200º de la Independencia y 152º de la Federación. Publíquese y Regístrese.

Abg. R.F.

EL JUEZ

Abg. L.O.

LA SECRETARIA

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dicto y publico la presente decisión.-

Abg. L.O.

LA SECRETARIA

ASUNTO: N° AP21-L-2010-005993.-

RF/rfm.