Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 27 de Junio de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 04991

Mediante escrito presentado el día catorce (14) de octubre del año dos mil cinco (2005), la abogada P.A.Q., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 72.055, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano R.U., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 1.936.547, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar contra la Resolución Nº 133 de fecha 25 de febrero de 2005, dictada por el ciudadano FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA.

En fecha tres (03) de noviembre del año dos mil cinco (2005), este Juzgado admitió la querella interpuesta cuanto ha lugar en derecho, y declaró Improcedente la solicitud de amparo cautelar formulada.

En fecha diecisiete (17) de noviembre del año dos mil cinco (2005), compareció la abogada P.Q., apoderada judicial del querellante, quien consignó escrito mediante el cual solicita igualmente la nulidad de la Resolución Nº 792 de fecha 15 de septiembre de 2005, mediante la cual el ciudadano Fiscal General de la República da respuesta al recurso de reconsideración ejercido por su representado, confirmando la Resolución Nº 133 de fecha 25 de febrero de 2005.

En fecha veintitrés (23) de noviembre del año dos mil cinco (2005), este Juzgado admitió el recurso interpuesto, y en fecha veintiocho (28) del mismo mes y año, ordenó emplazar al Fiscal General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos relacionados con el caso. Igualmente se ordenó la notificación del Procurador General de la República.

Cumplidas las fases procesales, la causa entra en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con fundamento en los argumentos de las partes y las pruebas contenidas en el expediente, este Tribunal, previa las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:

El objeto del presente recurso contencioso funcionarial es que se declare la nulidad de la Resolución Nº 133 de fecha 25 de febrero de 2005, y de la Resolución Nº 792 de fecha 15 de septiembre de 2005, ambas emanadas de la Fiscalía General de la República, mediante las cuales se sustituyó al querellante del cargo de Fiscal del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa; también se pretende se ordene su reincorporación al mencionado cargo a fin que se cumpla con el concurso de oposición para su ingreso a la carrera fiscal, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su retiro hasta su definitiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado al cargo desempeñado, incluyendo aquellos beneficios que no requieran la prestación efectiva del servicio; o en todo caso, dicha reincorporación a fin de que se cumpla el período de disponibilidad y la realización de gestiones reubicatorias en un cargo de igual o similar jerarquía al último cargo de carrera que se desempeñó, de acuerdo a la estructura organizativa del Ministerio Público; con el respectivo pago del sueldo correspondiente a ese mes con las variaciones que haya experimentado dicho sueldo, incluyendo los beneficios que no requieran la prestación efectiva del servicio.

En tal sentido, expone la apoderada judicial de la parte actora que si bien su representado fue nombrado en el cargo que ejercía “hasta nuevas instrucciones”, con lo cual dicho nombramiento pareciera ser en calidad de interino o provisional, es lo cierto que su condición de funcionario de carrera administrativa, así como el desempeño de ese cargo por un lapso mayor al que establece la Ley para el período de prueba a los funcionarios del Ministerio Público aunado a las evaluaciones a las que fue objeto, le otorgaban a su representado el derecho a considerarlo ingresado a ese Organismo, y por lo tanto a participar en el concurso a que deben someterse los Fiscales, a los fines de su ingreso a la carrera fiscal, o en todo caso, a ser reubicado previo a su retiro del Organismo.

Explica que su representado ingresó al Ministerio Público, cumpliendo con los extremos exigidos por el Estatuto, sin embargo, ciertamente lo que no llegó a producirse fue su participación en el Concurso requerido por la Ley Orgánica del Ministerio Público, por causas imputables al Organismo, por lo cual su representado, no ingresó a la carrera administrativa de fiscal, más sí como funcionario del Ministerio Público, razón por la cual aduce que tenía derecho a que se realizara el concurso de oposición a que se refiere la Ley Orgánica del Ministerio Público.

Alega que su representado tenía derecho a optar a la carrera fiscal, visto que había ingresado ya al Ministerio Público, o en todo caso el retiro de la Institución, debía cumplir con el procedimiento de reubicación, colocándolo en situación de disponibilidad, para cumplir con gestiones reubicatorias de conformidad con los artículos 43 y siguientes del Estatuto y al no hacerlo resulta absolutamente nulo, por prescindencia del procedimiento legalmente establecido.

Denuncia la inmotivación de hecho del acto impugnado porque no explica la razón por la cual se procede a su sustitución. Igualmente denuncia el vicio de falso supuesto, en relación a los fundamentos legales en que se basó para sustituirlo y en este sentido, señaló que ninguna norma facultaba al ciudadano Fiscal para sustituir a su representado, tomando en cuenta incluso que éste no adquirió la condición de fiscal de carrera, pero al tratarse de un empleado con la condición de funcionario de carrera administrativa, el retiro debía sujetarse al procedimiento establecido en la Ley.

Igualmente alega que con un retiro ilegal, se violó las normas atinentes a la protección de los derechos funcionariales, como el derecho a la efectividad de la seguridad social, y el derecho a procurarse un seguro de HCM, que le garantizara el derecho a contar con un servicio privado de salud, lo cual constituye una manera de garantizar el derecho a la salud.

Del mismo modo, la apoderada judicial del querellante, solicitó en el presente proceso judicial, la nulidad de la Resolución Nº 792 de fecha 15 de septiembre de 2005, contentiva de la respuesta al recurso de reconsideración ejercido por el querellante contra la Resolución Nº133 de fecha 25 de febrero de 2005, confirmándose ésta última en todas sus partes, y en tal sentido, denuncia que el organismo querellado, persiste en obviar que ese nombramiento provisional – en atención a las disposiciones del Estatuto de Personal del Ministerio Público, lo era hasta tanto, el funcionario fuera sometido al período de prueba y a la evaluación a la que, de acuerdo con esas disposiciones, deben ser sometidos los funcionarios para su ingreso definitivo, todo lo cual fue cumplido en el caso de su representado, por lo que a su juicio, debe tenerse como ingresado de manera definitiva, todo en atención a las previsiones del artículo 8 del referido Estatuto de Personal.

Asimismo ratifica que si ciertamente no se llevó a cabo el Concurso para el ingreso a la carrera de fiscal, ello no es óbice para que su representado, una vez cumplido los extremos a los que se han referido, se tuviera como ingresado al Organismo, como funcionario del Ministerio Público. De allí que denuncia la violación de los derechos de su representado, obviando su condición de funcionario de carrera.

Por otra parte, la representación judicial del Ministerio Público, en la oportunidad de la contestación de la demanda, destacó que el querellante fue designado de manera provisoria y hasta nuevas instrucciones del Fiscal General de la República, en el cargo de Fiscal del Ministerio público para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa.

Alega que la provisoriedad del referido cargo, se desprende además, de las propias funciones que le son asignadas a esa categoría específica de Fiscales, quienes son designados “durante el proceso de descongestión del cúmulo de expedientes penales que se encuentran en etapa de transición entre el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal y el vigente Código Orgánico Procesal Penal”.

Añade que el acto impugnado fue dictado por el ciudadano Fiscal, en ejercicio de las facultades que tiene legalmente atribuidas y en atención a los intereses que tutela, toda vez que la remoción y el retiro del cargo que ocupaba el querellante, operó como consecuencia de que no ingresó a la carrera fiscal, producto de la celebración de un concurso de oposición, tal como lo exige el artículo 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

Alude que la estabilidad de los Fiscales del Ministerio público se encuentra estrictamente vinculada a la celebración del concurso de oposición, en armonía con lo preceptuado en el artículo 146 del texto fundamental, y por lo tanto, no se requería la apertura de procedimiento alguno para la separación del querellante del Organismo, ya que no ingresó mediante los mencionados concursos de oposición para ingresar a la carrera fiscal, sino que su designación en el cargo tenía carácter provisorio.

Expresa que los artículos 1 y 21, numerales 1 y 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público consagran la potestad organizativa del Fiscal General de la República, la cual evidentemente no sólo abarca la facultad para designar a los Fiscales del Ministerio Público y asignarles sus competencias, sino que evidentemente, también supone que pueda separarlos del ejercicio de sus funciones y designar a otros que los sustituyan.

Por último indican, que mal puede interpretarse que la pérdida de un empleo, cualquiera que sea su causa, supone que el empleador incurrió en la violación del derecho a la seguridad social de aquel que es separado del ejercicio de sus funciones, pues de cualquier modo, el acceso a un seguro particular no puede considerarse sino como un beneficio accesorio al sueldo que brinda el empleador, como consecuencia de la prestación de los servicios del empleado, de manera que la pérdida del empleo trae como consecuencia directa, la pérdida del sueldo y de sus respectivos beneficios adicionales.

Para decidir el Tribunal observa que en el presente caso, el accionante fue designado a partir del 01-04-2002, de manera provisoria, mediante Resolución Nº 91 de fecha 11 de marzo de 2002, dictada por Fiscal General de la República, como Fiscal del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, cargo que desempeñaría “hasta nuevas instrucciones de esta Superioridad, durante el proceso de descongestión del cúmulo de expedientes penales que se encuentren en esa etapa de transición entre el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal y el vigente Código Orgánico Procesal Penal”.

Asimismo, observa el Tribunal que las nuevas instrucciones de la Superioridad, fueron emitidas por el Fiscal General de la República, con el nombramiento de la abogada YIPSI GRETCHEINS GALVIS MEJIAS como Fiscal del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, según Resolución Nº 133 de fecha 25 de febrero de 2005, hoy impugnada.

Al respecto, debe el Tribunal señalar que, de conformidad con el Estatuto de Personal del Ministerio Público, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.654 del 4 de marzo de 1999, la designación del accionante como Fiscal provisorio, no le confiere la cualidad de Fiscal del Ministerio Público de carrera que la ley contempla, por cuanto como bien se señaló en su oficio de designación, había sido asignado de manera temporal al cargo de Fiscal del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, hasta nuevas instrucciones de la Superioridad, y podía ser sustituido por el Fiscal General de la República, conforme a las atribuciones que competen a la máxima autoridad del ente fiscal.

Así, se estima que el hecho que el Fiscal General de la República haya designado a otra persona distinta del que viene ejerciendo un cargo determinado de manera provisional, no comporta violación alguna a los derechos del querellante.

En efecto, reconoce la apoderada judicial del querellante que éste no ingresó a la carrera fiscal en virtud que no presentó el concurso de oposición, por causa imputable a la Administración. No obstante, esgrime tener derechos a participar en el concurso que celebren los fiscales o a su reubicación previo a su retiro del organismo, por el hecho de haber superado el período de prueba para los funcionarios del Ministerio Público, así como por las evaluaciones a las que fue objeto; sin embargo, se observa que de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República, la única forma de ingreso a la carrera administrativa, y dentro de ella a la carrera fiscal, es a través de la realización de un concurso de oposición y en tal sentido, mal puede pretender los funcionarios, la obtención de tal condición, de una manera diferente al concurso.

Siendo ello así, no puede dejar de advertir el Tribunal que el derecho a la estabilidad funcionarial está estrictamente vinculado a la realización del concurso a que hace referencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y desarrollado en el presente caso, en la Ley Orgánica del Ministerio Público, sin que pueda aceptarse otra forma de ingreso a la carrera administrativa y a la fiscal.

Aunado a ello, observa el Tribunal que el querellante pretende que le reconozcan el derecho a la reubicación por considerar que si bien no ingresó a la carrera fiscal, tiene la condición de funcionario de carrera administrativa, sin embargo, no se evidencia de autos tal aseveración, porque como quedó señalado el ingreso a la carrera administrativa se adquiere mediante la realización de un concurso de oposición, y en el presente caso, el querellante no acreditó que tuviere la condición de funcionario de carrera con anterioridad a su designación provisoria al cargo de Fiscal del Ministerio Público, que por demás se realizó con las mismas características de su egreso, es decir, de manera provisoria y en sustitución del abogado E.A.C.P..

Ello así, no puede el querellante desconocer que al no tener la condición de funcionario de carrera en estricta observancia con lo que establece el ordenamiento jurídico vigente, no le amparaba la estabilidad derivada de aquella, y en consecuencia, podía ser perfectamente sustituido por el ciudadano Fiscal General de la República, en uso de las potestades que la Ley le atribuye.

Adicionalmente no debe este Juzgado dejar de advertir que la Administración está en mora con la realización del concurso de oposición previsto en la Constitución para el ingreso de los aspirantes se realice con fundamento en las aptitudes y méritos de los mismos, con la finalidad de garantizar una Administración eficiente y expedita al servicio de los ciudadanos, sin embargo, ello no justifica el pretender adquirir la condición de funcionario de carrera en contradicción a la normativa que regula la materia.

Con lo anterior queda desechado el alegato del querellante que para su retiro se debía proceder a su reubicación en un cargo de carrera, porque como quedó señalado, éste no demostró tener la condición de funcionario de carrera. Tampoco se pudiera señalar que el querellante por haber desempeñado el cargo adquiriera el derecho a optar a la carrera fiscal, pues por todo lo señalado, cualquier ciudadano que cumpla con los requisitos establecidos en la Ley, tendrá el derecho a participar en los concursos que a tal efecto se realicen, y sólo aquellos que resulten ganadores del mismo, deberán tener la condición de ingresar a la carrera fiscal.

En todo caso evidencia este Juzgado, que en el presente caso, al no ostentar el querellante, la condición de funcionario de carrera, y consecuencialmente el derecho a la estabilidad, no se produjo violación al debido proceso del querellante por la no realización de gestiones reubicatorias, ni por la sustitución que le hicieran el cargo que desempeñaba.

Tampoco considera el Tribunal que el acto impugnado esté viciado de inmotivación, ya que su fundamento jurídico está suficientemente expresado en el texto del acto impugnado. Con respecto al vicio de falso supuesto, se reitera que el querellante no gozaba de estabilidad alguna en el ejercicio del cargo para el cual había sido designado de manera provisoria, y en consecuencia podía ser perfectamente sustituido por el ciudadano Fiscal General de la República, en uso de las competencias que le da la Ley, razón por la cual se debe desechar el aludido vicio.

Finalmente debe el Tribunal indicar que no pueden considerarse violadas las normas atenientes a los beneficios sociales derivados de la relación que mantenía el querellante con el Organismo querellado, tal como la Póliza de HCM, ya que tales beneficios se extinguen con la extinción de la relación funcionarial producto de un retiro ajustado a derecho.

Por todas las razones expuestas debe el Tribunal declarar SIN LUGAR la presente querella y así se declara.

DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la abogada P.A.Q., apoderada judicial del ciudadano R.U., antes identificados, contra la Resolución Nº 133 de fecha 25 de febrero de 2005 y su confirmación, la Resolución Nº 792 de fecha 15 de septiembre de 2005, ambas dictadas por el ciudadano FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los ___________________ ( ) días del mes de junio del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

DRA. R.V.

JUEZ PROVISORIA

ABOG. J.L.

SECRETARIO

En esta misma fecha siendo las ________ se publicó y registró la anterior decisión, dando cumplimiento a lo ordenado.

ABOG. J.L.

SECRETARIO

Exp. N° 04991

RV/cvc-