Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito de Carabobo, de 4 de Diciembre de 2008

En el presente expediente corren insertas entre otras actuaciones las siguientes:

1. En el escrito presentado por la abogada R.A.D.D., en su carácter de Fiscal Décima Octava del Ministerio Público, se lee:

   …HECHOS

   …que en fecha 14/03/2008, comparece por ante el Despacho a mi cargo, referida de la Oficina de Orientación al Ciudadano del Ministerio Público, la ciudadana YSMENIA G.G., progenitora de los niños antes identificados y expuso que solicita la restitución de la guarda de los mismos, en esa oportunidad se le oriento a la compareciente en cuanto a gestionar la traducción por interprete público al idioma español y legalización de las partidas de nacimiento de sus dos hijos (gemelos) por ante el Consulado, posteriormente el día 18 de marzo del presente año, comparece nuevamente por ante la Fiscalía que repr4esentó, la ciudadana Ysmenia Godoy, y llena hoja de datos del caso donde expone que solicita ka custodia de sus hijos, refiriendo que el día 08/03/08 se fue de la casa por motivo de violencia domestica, y dejó a sus hijos porque el padre de de los mismos le dijo que se fuera, por lo cual ella lo había denunciado, pero quiere recuperar a sus hijos ya que ni llamarlos puede porque le dicen que no le van a pasar a la niña, aludió que el padre de la hija la está amenazando que le dice que no es una buena madre, y por eso es que ella quería irse de la casa, porque ella es la culpable de todo lo que le pase, y por eso no pueden seguir viviendo juntos, señaló igualmente que sus hijos gemelos son italianos y se comprometió a entregar los documentos de sus hijos ya que está haciendo gestiones por ante el Consulado Italiano. Se le aperturó el caso, se realizó convocatoria a reunión conciliatoria la cual en la fecha prevista no se efectuó, por error en la fecha de citación, más el día 24 de marzo del presente año, compareció nuevamente la Ciudadana Ysmenia Godoy y solicitó una nueva cita ya que por motivo de enfermedad de los niños no se pudo realizar la reunión, lo cual se acordó y se libró una nueva convocatoria para realizar una reunión conciliatoria, librado citación para el día 25/03/2008, tal como consta del oficio N° 08-F18-0178-08 de fecha 24-03-2008, cuya copia anexo al presente escrito…, y en la que constan las firmas de la progenitora del padre de los niño y de este, ciudadano F.P.. Llegado el día previsto para la reunión el 25/03/2008, ambas partes asistieron, y de todo lo tratado se levantó acta que en forma de original consigno en este acto para conocimiento de la ciudadana Juez…, siendo de importancia señalar que el padre de los niños, ya que la mayor es venezolana, y reconocida por el, y en cuanto a los gemelos manifestó en dicha audiencia que los reconoce a como hijos suyos, que el … se esta negando a que la madre de sus hijos los vea, declaro que la Sra. Godoy le dejó a los niños en … condiciones mentales y sabiendo que se los estaba dejando a él, que en ningún momento él se los quitó, que lo que le preocupa que es la segunda vez que la Sra. Godoy deja a hijos, no sabe si por estrés, ya que la niña (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), fue dejada por su madre Ysmenia Godoy cuando tenía cinco meses de nacida, en donde una hermana de esta ciudadana M.G. aquí en Valencia, viajando ella a España y regresando cuando la niña tenía un año y un mes, que reconoce que ir a delante con los gemelos pueda llevar a un ser humano a tener estrés, pero su miedo es que sea reincidencia en el abandono por parte de la Sra. Godoy, entre otros, pide la custodia de sus hijos, por su parte la ciudadana Ysmenia Godoy, expuso que el 08-03-2008, ella se fue de la casa por motivos de violencia y para evitar un altercado mayor, que pasara esto a mayor, porque ya el Señor F.A., es muy violento, y dejó a sus hijos, se salió de la casa sin medir lo que hacía porque dejó a sus hijos, pero ha estado pendiente, y llama todos los días, que la abuela paterna de los niños le ha dicho que no le podía pasar a los niños porque teníamos que irnos por otra vía, solicita la custodia de sus hijos, alude que sus hijos se van a criar en una ambiente violento, ya que todo es pelea , que hasta con su mamá el padre de sus hijos pelea, y refuta todo lo dicho por él, alegó que el padre de sus hijos y ella no pueden seguir viviendo juntos , porque todo es una pelea, e insultos todo el tiempo, agresiones verbales e incluso, han llegado a situaciones violentas y desea recuperar a sus hijos, porque ni siquiera se los deja ver, causa por la cual y ante lo nugatorio de la gestión conciliatoria en el presente caso, tendiente lograr una solución en la problemática planteada ante este Despacho es por lo que:

   PETITORIO

   Esta representación acude a la vía jurisdiccional para que se tramite procedimiento por restitución de custodia de los niños ya identificado… a través del cual se logre la entrega de los mismos a su madre ciudadana Ysmenia G.G., fundamentando esta petición en el contenido del artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

   FUNDAMENTACION LEGAL

   La presente solicitud se encuentra fundamentada de conformidad con lo establecido en los artículos 358, 359, 360 y 363 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.…

2. Auto de admisión dictado el 10 de abril de 2008, por el Juzgado “a-quo”, se lee:

   …Por recibida, désele entrada, fórmese expediente y anótese en los libros correspondientes. SE ADMITE cuanto ha lugar en derecho la solicitud por RESTITUCIÓN DE RESPONSABILIDAD DE CRIANZA presentada por la abogada R.A.D.D., Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, actuando en representación de los niños (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente). En consecuencia: cítese al ciudadano F.A.P., para que comparezca por ante este Tribunal, al tercer (3er) día de despacho siguiente a que conste en autos su citación, a las 10:00 a.m., a los fines de conminarlo a la entrega inmediata de los niños antes mencionados. El día de la comparecencia el padre deberá venir acompañado de los referidos niños. Líbrese boleta. Asimismo se acuerda notificar a la madre de los niños, ciudadana YSMENIA G.G.F., que se admitió y se conminó al progenitor a la entrega inmediata de los niños… Se insta a los progenitores a consignar a los autos copias certificadas de las partidas de nacimiento de los niños (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), debidamente legalizadas…

3. En el escrito presentado por el ciudadano F.A.P.L., asistido por la abogada L.M., se lee:

   …Visto el procedimiento de RESTITUCION DE GUARDA de los hermanos (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), de cuatro años de edad, y los gemelos (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), de nueve meses de edad, interpuesto por la ciudadana YSMENIA G.G., madre de los antes mencionados niños, por intermedio de la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, admitida por este Tribunal en fecha 10 de abril del presente año, en el cual se acuerda citarme para conminarme a la entrega de mis hijos antes mencionados hago del conocimiento de este Tribunal no estar en presencia de una retención indebida que de lugar al procedimiento instaurado.

   Partiendo de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de abril del 2007, Sentencia N° 766, expediente 07-0130, con ponencia de la Magistrado: Dra. C.Z.D.M., la cual doy aquí por reproducida, en la cual trata sobre la ACTIVIDAD JUDICIAL QUE DEBE DESPLEGARSE CUANDO SE INCOA UNA SOLICITUD DE RESTITUCIÓN DE GUARDA ANTE EL JUEZ COMPETENTE,… se hace necesario destacar que para dictar una sentencia se deben cumplir determinados tramites procedimientales que garanticen el ejercicio de los derechos de petición, por una parte y de defensa por la otra. El derecho a la defensa se asegura mediante la citación, de forma que el accionado pueda comparecer y exponer los alegatos que considere pertinentes con relación a la pretensión planteada. Para que proceda la RESTITUCIÓN debe tratarse de una retención indebida, por lo que la solicitante deberá acompañar con su solicitud la prueba de que es titular de la guarda, elemento este que por si solo NO ES SUFICIENTE para que el Juez califique de indebida la retención del niño. Es preciso escuchar los argumentos del accionado, sobre los motivos que han dado lugar a mantener al niño a su lado y de ser necesario se abrirá una articulación probatoria, para que el accionado demuestre que no hay retención indebida.

   Del contenido del acta levantada en la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en fecha 25 de marzo del año en curso la madre de mis hijos manifestó, (…) “…Que ella se fue de la casa por motivos de violencia y DEJO A SUS HIJOS, ya que el (el padre de sus hijos) le dijo que se fuera y por los mismos motivos denuncio, PERO QUIERE RECUPERARLOS…”

   De esta afirmación se evidencia que nunca la forcé a dejarme a nuestros hijos, que su salida de la casa fue voluntaria, y como de costumbre sin pensar en las consecuencias de sus actos.

   En vista de la conducta de la madre de mis hijos, y habiendo transcurrido más de diez días desde que se fue de la casa en la que habitamos actualmente, sin saber en el lugar en el que se encontraba aunada a la circunstancia de que con nuestra primera hija sucedieron hechos que deseo evitar para estos pequeños, acudí al C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio V.d.E.C. y formule la denuncia en su contra por Abandono de sus hijos, dicho ente previo estudio del caso, efectuando un estudio social, dictó medida de Protección: cuidado en el hogar, notificando a la ciudadana YSMENIA G.F. en fecha 04-04-2008, quien no ejerció recurso alguno, por lo que dicha medida se encuentra firme, acompañando en copia simple y certificada el expediente N° 7978-D para su confrontación y certificación, devolviéndome el original

   Es posterior al decreto de esta medida que comparezco por ante la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público del Estado Carabobo, en la cual hicieron caso omiso a la medida decretada, presentado posteriormente ante este Tribunal en fecha 07-04-2008, la presente acción

   Con estos medios de prueba y los hechos alegados pruebo que no he retenido en forma indebida a mis hijos, que ha sido la madre de mis hijos quien en forma violenta e irracional la que abandono sus funciones de madre y guardadora, por lo que los hechos probados no encuadran en el presente caso…

4. Acta levantada el 29 de abril de 2008, por el Tribunal de Protección en el cual se lee:

   “…comparecen por ante este Tribunal los ciudadanos YSMENIA G.G. FERNANDEZ…y el ciudadano F.A. PALMIOTTO…, asistido por las abogadas B.I. y N.L.,…, ambos progenitores de los niños (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente). Se constituye el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, presidido por la Juez Unipersonal N° 3, Dra. M.P. VELASQUEZ…Asimismo se deja constancia que se encuentra presente la Fiscal Décima Octava del Ministerio Público, abogada R.A.D.D.. Seguidamente la Juez cede el derecho de palabra a la Fiscal Décima Octava del Ministerio Público quien expone y solicita: “... Por cuanto no consta a los autos las partidas de Nacimiento legalizadas de los niños (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), y siendo que los mismos w- .os documentos primordiales, pido que la ciudadana Juez establezca un tiempo prudencial para que el ciudadano F.A.P., consigne por ante este despacho las respectivas partidas de nacimiento debidamente traducidas por interprete público al idioma español y debidamente legalizadas. Seguidamente la Juez cede el Derecho de palabra al ciudadano F.A.P., a los fines de que exponga lo que considere conveniente en relación con lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público quien expone: “…Vista la exposición de la Fiscal del Ministerio Publico y tomando en consideración de que las partidas de nacimiento de los gemelos (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), no constan en los autos las cuales se están tramitando ante el consulado de Italia con sede en la ciudad de Caracas cuyo tramite de acuerdo con lo informado en dicha entidad es de aproximadamente sesenta (60) días de los cuales han transcurrido (32) días aun cuando la responsabilidad de consignar los mencionados documentos corresponde a la solicitante y a los fines de evitar mas trastornos en el procedimiento solicito del Tribunal veinte (20) días hábiles para consignar a los autos las referidas partidas o antes en el supuesto caso del que el ente consular me las entregue...". Es todo. De inmediato interviene la Juez de Protección quien expone: Oídas las exposiciones anteriores y tomando en cuenta que no constan a los autos las copias certificadas de las partidas de nacimiento de los niños (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), debidamente traducidas y legalizadas tal como fueron requeridas por este Tribunal en el auto de admisión, lo cual es necesario para decidir la presente causa, este Tribunal acuerda diferir el pronunciamiento de lo solicitado por la Fiscal del Ministerio Público con respecto a la entrega de los niños (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), por veinte (20) días hábiles a partir de la presente fecha y procederá a fijar el acto nuevamente una vez conste en autos dichas partidas. Asimismo, se deja constancia que en el caso de la ciudadana YSMENIA GODOY consigne antes de los veinte (20) días hábiles solicitado por el ciudadano F.P., las partidas de nacimiento de los niños (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), debidamente traducidas y legalizadas, este Tribunal procederá a notificar al ciudadano F.P. que ya consta en autos dichos documentos. Seguidamente la Fiscal Décima Octava del Ministerio Publico expuso: "...hago la salvedad de que en la oportunidad celebrar la reunión conciliatoria el señor F.P. se comprometió a consignar las actas de nacimiento debidamente legalizadas de sus niños y también se deja constancia de que esta representación fiscal también se la solicito a la ciudadana Y.G. madre los niños cosa que hasta el momento ninguno de los dos ha aportado, así solicito de este Tribunal proceda a la entrega de la niña (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), a su progenitora, toda vez que la misma es venezolana y consta en autos su partida de nacimiento. Es todo.- En este estado interviene la Juez de Protección quien expone: Por cuanto se evidencia al folio cinco (5) del expediente que la niña (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), quien es venezolana por nacimiento, fue presentada por su progenitora el 22 de Noviembre de 2003, quien es titular de la P.P. de la referida niña, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 350 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que textualmente establece: "...Si la filiación se establece de manera separada, el padre que reconozca a los hijos con posterioridad, compartirá el ejercicio de la p.p., si dicho reconocimiento se produce dentro de los seis meses siguientes al nacimiento del respectivo hijo. En todos los demás casos, la titularidad de la p.p. corresponde solo a aquel de los padres respecto al cual se haya establecido primero la filiación...", asimismo, se evidencia de la copia certificada de la partida de nacimiento de la niña (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), que la misma fue reconocida por el ciudadano F.A.P. en el año 2006, en consecuencia, este Tribunal actuando de conformidad con lo dispuesto en los artículos 390 y 350 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente ordena la restitución de la niña (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), a su progenitora, ciudadana YSMENIA GODOY. De inmediato toma la palabra el ciudadano F.A.P. quien expone: Tomando en cuenta que la niña esta inscrita en el preescolar Walt Withman, ubicado detrás de la plaza las tres Marías, cerca de la C.R., a la cual se encuentra asistiendo actualmente y tomando en consideración que estamos cerca de culminar el año escolar, participo al Tribunal que esta inscripción a pesar que se hizo tardíamente se hizo para garantizarle a la niña su derecho a la educación, a los fines de que la madre asuma la responsabilidad de garantizarle su derecho a la educación que tiene la niña y solicito igualmente indique al Tribunal el lugar donde va a vivir la niña porque uno de los problemas que hemos tenido es garantizarle a nuestros hijos el equilibrio emocional, psíquico, físico a que tienen derecho.- En este estado interviene La ciudadana YSMENIA GODOY quien expone: La dirección donde vivirá la niña conmigo es la misma indicada en la solicitud y me comprometo a continuar con el desarrollo educativo de mi hija…”.

5. Auto dictado el 03 de octubre de 2008, por el Tribunal “a-quo” en el cual se lee::

   …Revisadas como han sido las actas que conforman el presente expediente y por cuanto se Desprende del contenido de las mismas que el día de ayer vencieron los tres (03) días de despacho para que las partes ejercieran su derecho de recusación, sin que ninguna de las partes lo hubiese ejercido y tomando en cuenta que en fecha 29 de Abril de 2008 esta Jueza Unipersonal acordó diferir el pronunciamiento de lo solicitado por la Fiscal del Ministerio Público con respecto a la entrega de los niños (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), por 20 días hábiles, lo cual no fue posible toda vez que el presente expediente lo estaba conociendo otra Jueza de este Tribunal por inhibición de esta Jueza Unipersonal, la cual fue declarada sin lugar y en virtud que se desprende del contenido del acta que corre inserta a los folios cuarenta (40) y cuarenta y uno (41) del expediente que esta Jueza Unipersonal en fecha 29 de Abril de 2008 acordó que una vez constaran en autos las partidas de nacimiento de los niños (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), las cuales corren insertas a los folios del setenta y dos (72) al setenta y cinco (75) del expediente, esta Jueza Unipersonal fija el tercer día de despacho siguiente al presente a las 10:00 a.m. a los fines de conminar al ciudadano F.A.P. a la entrega inmediata de los niños (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), a la progenitora de los mismos, ciudadana YSMENIA G.G. FERNANDEZ…

6. Acta levantada por el Tribunal “a-quo” en fecha 09 de octubre de 2008, en la cual se lee:

   …En el día de hoy nueve (09) de Octubre de 2008, a las diez (10:00 a.m., siendo el día y la hora fijada por este Tribunal para la comparecencia del ciudadano F.A.P., tal como fue establecido en el auto de fecha 30-10-2008, a los fines de ser conminado por este Tribunal a la entrega inmediata e los niños (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), a la progenitora ciudadana YSMENIA G.G.E.; se deja constancia que el Alguacil de este Tribunal ciudadano Valdivez Leiber, hizo el anuncio a las puertas del Tribunal, quien manifestó que no estaba presente a la hora indicada ninguna de las partes, ni por sí ni mediante apoderado judicial….

7. Diligencia de fecha 09 de octubre de 2008, suscrita por la abogada B.I.H., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano F.A.P.L., en la cual se lee:

   …Estando dentro de la oportunidad legal para hacerlo. Apelo del auto dictado por este Tribunal el día 03-10-2008 en el cual fija oportunidad para la entrega inmediata de los hermanos PALMIOTTO GODOY, toda vez que la entrega inmediata ordenado por el Tribunal es para el caso de retención indebida, que no es el caso pues consta en los autos la medida de protección dictada en fecha 4 de abril del 2008 dictada por el c.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio V.d.E.C., en el cual a mi representado le fue adjudicada la custodia de sus hijos (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente); de la cual fue notificada la madre YSMENIA GODOY y contra la cual no ejerció recurso alguno, quedando firme dicha medida, debiéndose resolver por un conflicto de guarda y no de una restitución procedimiento totalmente diferentes…

8. Auto dictado por el Juzgado “a-quo” el 14 de octubre de 2008, por el Juzgado “a-quo”, en el cual se lee:

   …Vista la apelación interpuesta por la abogada B.I., actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano F.A.P.L., contra el auto dictado en fecha 03 de octubre de 2008, se oye la apelación en un solo efecto, en consecuencia, remítase los documentos y actuaciones que dieron origen a dicha apelación, en copia certificada al Tribunal Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a los fines de que conozca la apelación interpuesta. Igualmente se hará la remisión una vez que la parte apelante consigne las copias fotostáticas certificadas…

En relación a la apelación formulada el 09 de octubre de 2008, por la abogada B.I.H., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano F.A.P., contra el auto dictado el 03 de octubre de 2008, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en el cual el referido Tribunal, fijó el tercer (3°) día de despacho siguiente a esa fecha, a las diez de la mañana (10:00a.m.), para la comparecencia del ciudadano F.A.P. a los fines de ser conminado por dicho tribunal a la entrega inmediata de los niños (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), a su progenitora, ciudadana YSMENIA G.G.F..

Observa este sentenciador que es necesario determinar la naturaleza del auto apelado, a los fines de precisar si se trata de una auténtica sentencia interlocutoria, que causa gravamen a la parte demandada o de un auto de mera sustanciación.

En tal sentido, el Diccionario Jurídico VENELEX 2003, Tomo I, a la página 141, al conceptuar el “AUTO DE MERA SUSTANCIACION”, señala:

…Denomínase así, a aquellos autos que dicta el Juez para la normal marcha del proceso, no son apelables y sólo pueden ser revocados por el mismo Juez que los dictó, por contrario imperio.

En este mismo sentido, el Dr. R.H.L.R. en su obra CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, Tomo II, a la página 486, se expresa así:

…Lo que caracteriza a estos autos de sustanciación es que pertenecen al impulso procesal, no contienen decisión de algún punto, ni de procedimiento ni de fondo, son ejecución de facultades otorgadas por la ley al juez para la dirección y sustanciación del proceso, y por no producir gravamen alguno a las partes, son inaplicables y esencialmente revocables por contrario imperio, de oficio por el juez, o a solicitud de las partes

(cfr RENGEL-OMBERG, ARISTIDES: Tratado… II, p. 434, quien cita a la Corte Federal y de Casación, Memoria 1946, I. p. 317 y GF No. 53 2E, pp. 121 y 123)…”

Dicho autor, Dr. R.H.L.R., en su citada obra a la página 487, trae inserta una sentencia dictada por la Antigua Corte Suprema de Justicia, el 03 de noviembre de 1.994, en la cual se lee:

…Las sentencias interlocutorias no apelables y que responden obviamente al concepto de autos de mera sustanciación son aquellas que no deciden ninguna diferencia entre las partes litigantes, y por ende son insusceptibles de poner fin al juicio o de impedir su continuación, ni causan gravamen irreparable a las partes, así lo ha aceptado reiteradamente la doctrina y la jurisprudencia; de tal manera que para conocer si se está en presencia de una de estas decisiones llamadas de mera sustanciación hay que atender a su contenido y a sus consecuencias en el proceso, de tal manera que si ellas, traducen un mero ordenamiento del Juez, dictado en uso de su facultad de conducir el procedimiento ordenadamente al estado de su decisión definitiva, responderá indefectiblemente a ese concepto de sentencia interlocutoria de simple sustanciación y por ende no apelable ya que de ser así se estaría violentando el principio de celeridad procesal tan celosamente custodiado por las normas adjetivas (…)…

El auto contra el que se recurre, lo único que persigue es dar certidumbre y orden al proceso; dirigiendo al mismo, hacia una solución legalmente satisfactoria. Dicho auto, no prejuzga sobre incidencia alguna, ni sobre el fondo del asunto debatido, ni dirime puntos de vista, ni plantea puntos de vistas del juzgador; esto es, que no contiene en si mismo decisión alguna sobre puntos controvertidos. Y a criterio de este Juzgador, el precitado auto, no ocasiona a la parte recurrente perjuicio material o jurídico inmediato o irreparable; lo cual nos lleva a concluir, que tiene carácter de mero trámite.

A tales efectos, cuando se dicta un auto de mero trámite o de mera sustanciación, contra el mismo, el interesado puede solicitar su revocatoria o reforma, más no le esta concedido el recurso de apelación.

Criterio este sustentado por la extinta Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia dictada en fecha 24 de octubre de 1987, y reiterada en sentencias del 14 de junio de 1995 y del 28 de noviembre de 1996, al expresar:

Sobre esta materia, la jurisprudencia de la Sala ha precisado que los autos de mera sustanciación o de mero trámite no están sujetos a apelación; se trata de providencias que impulsan y ordenan el proceso, y por ello no causan lesión o gravamen de carácter material o jurídico a las partes, al no decidir puntos controvertidos.

Y cuya base legal, se encuentra en la norma contenida en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

De las sentencias interlocutorias se admitirá apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable.

En razón de lo antes expuesto, es forzoso para este Juzgador concluir, que el auto recurrido, no tiene apelación por imperativo legal; ya que el Tribunal “a-quo” lo que hizo, mediante el auto recurrido, fue ordenar el procedimiento, tal como se evidencia de lo que se transcribe a continuación:

…Revisadas como han sido las actas que conforman el presente expediente y por cuanto se Desprende del contenido de las mismas que el día de ayer vencieron los tres (03) días de despacho para que las partes ejercieran su derecho de recusación, sin que ninguna de las partes lo hubiese ejercido y tomando en cuenta que en fecha 29 de Abril de 2008 esta Jueza Unipersonal acordó diferir el pronunciamiento de lo solicitado por la Fiscal del Ministerio Público con respecto a la entrega de los niños (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), por 20 días hábiles, lo cual no fue posible toda vez que el presente expediente lo estaba conociendo otra Jueza de este Tribunal por inhibición de esta Jueza Unipersonal, la cual fue declarada sin lugar y en virtud que se desprende del contenido del acta que corre inserta a los folios cuarenta (40) y cuarenta y uno (41) del expediente que esta Jueza Unipersonal en fecha 29 de Abril de 2008 acordó que una vez constaran en autos las partidas de nacimiento de los niños (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), las cuales corren insertas a los folios del setenta y dos (72) al setenta y cinco (75) del expediente, esta Jueza Unipersonal fija el tercer día de despacho siguiente al presente a las 10:00 a.m. a los fines de conminar al ciudadano F.A.P. a la entrega inmediata de los niños (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), a la progenitora de los mismos, ciudadana YSMENIA G.G. FERNANDEZ…

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Y en consecuencia, mal puede este Juzgador, modificar tal circunstancia, concediendo un recurso no permitido por la Ley, en detrimento de la celeridad y economía procesal, principios regulados por el mandato constitucional que prohíbe las dilaciones indebidas, Y ASI SE DECIDE.

Conforme a la doctrina sentada por el M.T. de la República, el Tribunal de Alzada tiene la facultad de revisar los actos del inferior sobre la admisión de los recursos. En efecto, en sentencia de fecha 23 de julio de 2004 –Daniela K.J.M. contra Zaimella de Venezuela, S. A., expediente AP21-R-2005-000436, la Sala de Casación Civil, señaló:

…el órgano llamado a conocer de un recurso tiene la facultad de revisar si el asunto sometido a su conocimiento tenía o no el recurso ejercido. En el presente caso no tenía la parte accionada el derecho a interponer la apelación -como efectivamente hizo-, debiendo el Juez de la primera instancia negar dicha apelación –como no hizo-, lo cual hace la alzada con esta decisión, en cuyo caso se tiene por inadmisible la apelación interpuesta por la demandada contra el acta de fecha 17 de junio de 2004...

En observancia del criterio jurisprudencial expuesto, acogido por esta Alzada, es forzoso declarar inadmisible la apelación interpuesta por la abogada B.I.H., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano F.A.P., Y ASÍ SE DECIDE.

Como corolario de lo ya decidido, tomando en cuenta el interés superior del niño y del adolescente, contemplado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, principio de interpretación y aplicación de ésta ley; el cual es de obligatorio cumplimiento, en la toma de decisiones concernientes a éstos; dado que este principio está dirigido a asegurar su desarrollo integral, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías; pasa este sentenciador a realizar las siguientes observaciones:

Nuestro M.T.d.J., en Sala Constitucional, en sentencia de fecha 16 de noviembre de 2000, estableció criterios rectores para los procedimientos especiales de guarda, señalando como tales: la concentración, la celeridad, y la simplicidad; dado que el procedimiento de guarda no está sujeto a solemnidades.

Se desprende, de las normas que regulan la materia, que cuando exista desacuerdo acerca de las decisiones que correspondan a uno de los aspectos del contenido de la guarda, cualquiera de los padres puede acudir ante el juez de la Sala de juicio, quien, previo intento de conciliación, después de oír a las partes y en los casos en que sea procedente a los hijos, decidirá el punto controvertido en la oportunidad que fijara con antelación, sin perjuicio de que la parte no satisfecha pueda intentar el juicio de guarda.

Observándose que fijada la audiencia conciliatoria, si en la misma no se logra la conciliación de las partes, dado lo irreconciliable de la situación o la incomparecencia de alguna o de ambas partes; deberá el Tribunal “a-quo”, proceder a decidir, el atributo en discusión o el punto controvertido de la guarda.

Solo le corresponde a la parte que se sienta perjudicada, interponer el juicio especial de guarda, mediante cual se puede solicitar la privación, revisión y modificación de guarda.

La Doctora G.M., en su texto “Instituciones Familiares en la Ley Orgánica para la Protección Del Niño Y Del Adolescente”, editores Vadel hermanos, describe las diferentes pretensiones en los procedimientos de guarda, en primer lugar, LA PRIVACIÓN, REVISION y la REHABILITACION DE LA GUARDA, las cuales deberán ser sustanciadas por el procedimiento especial, previsto en la referida Ley. De igual forma señala la misma autora, el procedimiento de “DESACUERDO DE UNO DE LOS ASPECTOS DE LA GUARDA”, y por ultimo la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, prevé la pretensión de RESTITUCION DE GUARDA, el cual se activa cuando el padre no guardador retiene o sustrae indebidamente a su hijo o hijos; procedimientos éstos por los cuales deberán tramitarse las distintas solicitudes, observando el Juez de Instancia el principio del iuris novit curia, para fijar su tramitación.

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: INADMISIBLE la apelación interpuesta el 09 de octubre de 2008, por la abogada B.I.H., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano F.A.P., contra el auto dictado el 03 de octubre de 2008, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, que fijó el tercer (3°) día de despacho siguiente a esa fecha, a las diez de la mañana (10:00a.m.), para la comparecencia del ciudadano F.A.P. a los fines de ser conminado por dicho tribunal a la entrega inmediata de los niños (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), a su progenitora, ciudadana YSMENIA G.G.F..

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.

PUBLIQUESE, REGISTRESE y DEJESE COPIA

Dada, firmada, y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito, y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- En Valencia, a los cuatro (04) días del mes de diciembre del año dos mil ocho. Años 198° y 149°.

El Juez Titular,

Dr. F.J.D.

La Secretaria,

M.G.M.

En la misma fecha, y siendo las 02:20 p.m., se dictó y publicó la anterior sentencia.

La Secretaria,

M.G.M.