Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito de Carabobo, de 6 de Agosto de 2009

En el presente expediente corren insertas entre otras actuaciones las siguientes:

1. En el escrito presentado por la abogada R.A.D.D., en su carácter de Fiscal Décima Octava del Ministerio Público, se lee:

   …HECHOS

   …que en fecha 14/03/2008, comparece por ante el Despacho a mi cargo, referida de la Oficina de Orientación al Ciudadano del Ministerio Público, la ciudadana YSMENIA G.G., progenitora de los niños antes identificados y expuso que solicita la restitución de la guarda de los mismos, en esa oportunidad se le oriento a la compareciente en cuanto a gestionar la traducción por interprete público al idioma español y legalización de las partidas de nacimiento de sus dos hijos (gemelos) por ante el Consulado, posteriormente el día 18 de marzo del presente año, comparece nuevamente por ante la Fiscalía que repr4esentó, la ciudadana Ysmenia Godoy, y llena hoja de datos del caso donde expone que solicita ka custodia de sus hijos, refiriendo que el día 08/03/08 se fue de la casa por motivo de violencia domestica, y dejó a sus hijos porque el padre de de los mismos le dijo que se fuera, por lo cual ella lo había denunciado, pero quiere recuperar a sus hijos ya que ni llamarlos puede porque le dicen que no le van a pasar a la niña, aludió que el padre de la hija la está amenazando que le dice que no es una buena madre, y por eso es que ella quería irse de la casa, porque ella es la culpable de todo lo que le pase, y por eso no pueden seguir viviendo juntos, señaló igualmente que sus hijos gemelos son italianos y se comprometió a entregar los documentos de sus hijos ya que está haciendo gestiones por ante el Consulado Italiano. Se le aperturó el caso, se realizó convocatoria a reunión conciliatoria la cual en la fecha prevista no se efectuó, por error en la fecha de citación, más el día 24 de marzo del presente año, compareció nuevamente la Ciudadana Ysmenia Godoy y solicitó una nueva cita ya que por motivo de enfermedad de los niños no se pudo realizar la reunión, lo cual se acordó y se libró una nueva convocatoria para realizar una reunión conciliatoria, librado citación para el día 25/03/2008, tal como consta del oficio N° 08-F18-0178-08 de fecha 24-03-2008, cuya copia anexo al presente escrito…, y en la que constan las firmas de la progenitora del padre de los niño y de este, ciudadano F.P.. Llegado el día previsto para la reunión el 25/03/2008, ambas partes asistieron, y de todo lo tratado se levantó acta que en forma de original consigno en este acto para conocimiento de la ciudadana Juez…, siendo de importancia señalar que el padre de los niños, ya que la mayor es venezolana, y reconocida por el, y en cuanto a los gemelos manifestó en dicha audiencia que los reconoce a como hijos suyos, que el … se esta negando a que la madre de sus hijos los vea, declaro que la Sra. Godoy le dejó a los niños en … condiciones mentales y sabiendo que se los estaba dejando a él, que en ningún momento él se los quitó, que lo que le preocupa que es la segunda vez que la Sra. Godoy deja a hijos, no sabe si por estrés, ya que la niña (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), fue dejada por su madre Ysmenia Godoy cuando tenía cinco meses de nacida, en donde una hermana de esta ciudadana M.G. aquí en Valencia, viajando ella a España y regresando cuando la niña tenía un año y un mes, que reconoce que ir a delante con los gemelos pueda llevar a un ser humano a tener estrés, pero su miedo es que sea reincidencia en el abandono por parte de la Sra. Godoy, entre otros, pide la custodia de sus hijos, por su parte la ciudadana Ysmenia Godoy, expuso que el 08-03-2008, ella se fue de la casa por motivos de violencia y para evitar un altercado mayor, que pasara esto a mayor, porque ya el Señor F.A., es muy violento, y dejó a sus hijos, se salió de la casa sin medir lo que hacía porque dejó a sus hijos, pero ha estado pendiente, y llama todos los días, que la abuela paterna de los niños le ha dicho que no le podía pasar a los niños porque teníamos que irnos por otra vía, solicita la custodia de sus hijos, alude que sus hijos se van a criar en una ambiente violento, ya que todo es pelea , que hasta con su mamá el padre de sus hijos pelea, y refuta todo lo dicho por él, alegó que el padre de sus hijos y ella no pueden seguir viviendo juntos , porque todo es una pelea, e insultos todo el tiempo, agresiones verbales e incluso, han llegado a situaciones violentas y desea recuperar a sus hijos, porque ni siquiera se los deja ver, causa por la cual y ante lo nugatorio de la gestión conciliatoria en el presente caso, tendiente lograr una solución en la problemática planteada ante este Despacho es por lo que:

   PETITORIO

   Esta representación acude a la vía jurisdiccional para que se tramite procedimiento por restitución de custodia de los niños ya identificado… a través del cual se logre la entrega de los mismos a su madre ciudadana Ysmenia G.G., fundamentando esta petición en el contenido del artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

   FUNDAMENTACION LEGAL

   La presente solicitud se encuentra fundamentada de conformidad con lo establecido en los artículos 358, 359, 360 y 363 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.…

2. Auto de admisión dictado el 10 de abril de 2008, por el Juzgado “a-quo”, se lee:

   …Por recibida, désele entrada, fórmese expediente y anótese en los libros correspondientes. SE ADMITE cuanto ha lugar en derecho la solicitud por RESTITUCIÓN DE RESPONSABILIDAD DE CRIANZA presentada por la abogada R.A.D.D., Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, actuando en representación de los niños (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente). En consecuencia: cítese al ciudadano F.A.P., para que comparezca por ante este Tribunal, al tercer (3er) día de despacho siguiente a que conste en autos su citación, a las 10:00 a.m., a los fines de conminarlo a la entrega inmediata de los niños antes mencionados. El día de la comparecencia el padre deberá venir acompañado de los referidos niños. Líbrese boleta. Asimismo se acuerda notificar a la madre de los niños, ciudadana YSMENIA G.G.F., que se admitió y se conminó al progenitor a la entrega inmediata de los niños… Se insta a los progenitores a consignar a los autos copias certificadas de las partidas de nacimiento de los niños (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), debidamente legalizadas…

3. En el escrito presentado por el ciudadano F.A.P.L., asistido por la abogada L.M., se lee:

   …Visto el procedimiento de RESTITUCION DE GUARDA de los hermanos (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), de cuatro años de edad, y los gemelos (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), de nueve meses de edad, interpuesto por la ciudadana YSMENIA G.G., madre de los antes mencionados niños, por intermedio de la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, admitida por este Tribunal en fecha 10 de abril del presente año, en el cual se acuerda citarme para conminarme a la entrega de mis hijos antes mencionados hago del conocimiento de este Tribunal no estar en presencia de una retención indebida que de lugar al procedimiento instaurado.

   Partiendo de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de abril del 2007, Sentencia N° 766, expediente 07-0130, con ponencia de la Magistrado: Dra. C.Z.D.M., la cual doy aquí por reproducida, en la cual trata sobre la ACTIVIDAD JUDICIAL QUE DEBE DESPLEGARSE CUANDO SE INCOA UNA SOLICITUD DE RESTITUCIÓN DE GUARDA ANTE EL JUEZ COMPETENTE,… se hace necesario destacar que para dictar una sentencia se deben cumplir determinados tramites procedimientales que garanticen el ejercicio de los derechos de petición, por una parte y de defensa por la otra. El derecho a la defensa se asegura mediante la citación, de forma que el accionado pueda comparecer y exponer los alegatos que considere pertinentes con relación a la pretensión planteada. Para que proceda la RESTITUCIÓN debe tratarse de una retención indebida, por lo que la solicitante deberá acompañar con su solicitud la prueba de que es titular de la guarda, elemento este que por si solo NO ES SUFICIENTE para que el Juez califique de indebida la retención del niño. Es preciso escuchar los argumentos del accionado, sobre los motivos que han dado lugar a mantener al niño a su lado y de ser necesario se abrirá una articulación probatoria, para que el accionado demuestre que no hay retención indebida.

   Del contenido del acta levantada en la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en fecha 25 de marzo del año en curso la madre de mis hijos manifestó, (…) “…Que ella se fue de la casa por motivos de violencia y DEJO A SUS HIJOS, ya que el (el padre de sus hijos) le dijo que se fuera y por los mismos motivos denuncio, PERO QUIERE RECUPERARLOS…”

   De esta afirmación se evidencia que nunca la forcé a dejarme a nuestros hijos, que su salida de la casa fue voluntaria, y como de costumbre sin pensar en las consecuencias de sus actos.

   En vista de la conducta de la madre de mis hijos, y habiendo transcurrido más de diez días desde que se fue de la casa en la que habitamos actualmente, sin saber en el lugar en el que se encontraba aunada a la circunstancia de que con nuestra primera hija sucedieron hechos que deseo evitar para estos pequeños, acudí al C.d.P.d.N. y del Adolescente del Municipio V.d.E.C. y formule la denuncia en su contra por Abandono de sus hijos, dicho ente previo estudio del caso, efectuando un estudio social, dictó medida de Protección: cuidado en el hogar, notificando a la ciudadana YSMENIA G.F. en fecha 04-04-2008, quien no ejerció recurso alguno, por lo que dicha medida se encuentra firme, acompañando en copia simple y certificada el expediente N° 7978-D para su confrontación y certificación, devolviéndome el original

   Es posterior al decreto de esta medida que comparezco por ante la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público del Estado Carabobo, en la cual hicieron caso omiso a la medida decretada, presentado posteriormente ante este Tribunal en fecha 07-04-2008, la presente acción

   Con estos medios de prueba y los hechos alegados pruebo que no he retenido en forma indebida a mis hijos, que ha sido la madre de mis hijos quien en forma violenta e irracional la que abandono sus funciones de madre y guardadora, por lo que los hechos probados no encuadran en el presente caso…

4. Acta levantada el 29 de abril de 2008, por el Tribunal de Protección en el cual se lee:

   “…comparecen por ante este Tribunal los ciudadanos YSMENIA G.G. FERNANDEZ…y el ciudadano F.A. PALMIOTTO…, asistido por las abogadas B.I. y N.L.,…, ambos progenitores de los niños (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente). Se constituye el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, presidido por la Juez Unipersonal N° 3, Dra. M.P. VELASQUEZ…Asimismo se deja constancia que se encuentra presente la Fiscal Décima Octava del Ministerio Público, abogada R.A.D.D.. Seguidamente la Juez cede el derecho de palabra a la Fiscal Décima Octava del Ministerio Público quien expone y solicita: “... Por cuanto no consta a los autos las partidas de Nacimiento legalizadas de los niños (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), y siendo que los mismos los documentos primordiales, pido que la ciudadana Juez establezca un tiempo prudencial para que el ciudadano F.A.P., consigne por ante este despacho las respectivas partidas de nacimiento debidamente traducidas por interprete público al idioma español y debidamente legalizadas. Seguidamente la Juez cede el Derecho de palabra al ciudadano F.A.P., a los fines de que exponga lo que considere conveniente en relación con lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público quien expone: “…Vista la exposición de la Fiscal del Ministerio Publico y tomando en consideración de que las partidas de nacimiento de los gemelos PALMIOTTO GODOY, no constan en los autos las cuales se están tramitando ante el consulado de Italia con sede en la ciudad de Caracas cuyo tramite de acuerdo con lo informado en dicha entidad es de aproximadamente sesenta (60) días de los cuales han transcurrido (32) días aun cuando la responsabilidad de consignar los mencionados documentos corresponde a la solicitante y a los fines de evitar mas trastornos en el procedimiento solicito del Tribunal veinte (20) días hábiles para consignar a los autos las referidas partidas o antes en el supuesto caso del que el ente consular me las entregue...". Es todo. De inmediato interviene la Juez de Protección quien expone: Oídas las exposiciones anteriores y tomando en cuenta que no constan a los autos las copias certificadas de las partidas de nacimiento de los niños (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), debidamente traducidas y legalizadas tal como fueron requeridas por este Tribunal en el auto de admisión, lo cual es necesario para decidir la presente causa, este Tribunal acuerda diferir el pronunciamiento de lo solicitado por la Fiscal del Ministerio Público con respecto a la entrega de los niños (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), por veinte (20) días hábiles a partir de la presente fecha y procederá a fijar el acto nuevamente una vez conste en autos dichas partidas. Asimismo, se deja constancia que en el caso de la ciudadana YSMENIA GODOY consigne antes de los veinte (20) días hábiles solicitado por el ciudadano F.P., las partidas de nacimiento de los niños (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), debidamente traducidas y legalizadas, este Tribunal procederá a notificar al ciudadano F.P. que ya consta en autos dichos documentos. Seguidamente la Fiscal Décima Octava del Ministerio Publico expuso: "...hago la salvedad de que en la oportunidad celebrar la reunión conciliatoria el señor F.P. se comprometió a consignar las actas de nacimiento debidamente legalizadas de sus niños y también se deja constancia de que esta representación fiscal también se la solicito a la ciudadana Y.G. madre los niños cosa que hasta el momento ninguno de los dos ha aportado, así solicito de este Tribunal proceda a la entrega de la niña (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), a su progenitora, toda vez que la misma es venezolana y consta en autos su partida de nacimiento. Es todo.- En este estado interviene la Juez de Protección quien expone: Por cuanto se evidencia al folio cinco (5) del expediente que la niña (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), quien es venezolana por nacimiento, fue presentada por su progenitora el 22 de Noviembre de 2003, quien es titular de la P.P. de la referida niña, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 350 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que textualmente establece: "...Si la filiación se establece de manera separada, el padre que reconozca a los hijos con posterioridad, compartirá el ejercicio de la p.p., si dicho reconocimiento se produce dentro de los seis meses siguientes al nacimiento del respectivo hijo. En todos los demás casos, la titularidad de la p.p. corresponde solo a aquel de los padres respecto al cual se haya establecido primero la filiación...", asimismo, se evidencia de la copia certificada de la partida de nacimiento de la niña (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), que la misma fue reconocida por el ciudadano F.A.P. en el año 2006, en consecuencia, este Tribunal actuando de conformidad con lo dispuesto en los artículos 390 y 350 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente ordena la restitución de la niña (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), a su progenitora, ciudadana YSMENIA GODOY. De inmediato toma la palabra el ciudadano F.A.P. quien expone: Tomando en cuenta que la niña esta inscrita en el preescolar Walt Withman, ubicado detrás de la plaza las tres Marías, cerca de la C.R., a la cual se encuentra asistiendo actualmente y tomando en consideración que estamos cerca de culminar el año escolar, participo al Tribunal que esta inscripción a pesar que se hizo tardíamente se hizo para garantizarle a la niña su derecho a la educación, a los fines de que la madre asuma la responsabilidad de garantizarle su derecho a la educación que tiene la niña y solicito igualmente indique al Tribunal el lugar donde va a vivir la niña porque uno de los problemas que hemos tenido es garantizarle a nuestros hijos el equilibrio emocional, psíquico, físico a que tienen derecho.- En este estado interviene La ciudadana YSMENIA GODOY quien expone: La dirección donde vivirá la niña conmigo es la misma indicada en la solicitud y me comprometo a continuar con el desarrollo educativo de mi hija…”.

5. Auto dictado el 03 de octubre de 2008, por el Tribunal “a-quo” en el cual se lee:

   …Revisadas como han sido las actas que conforman el presente expediente y por cuanto se Desprende del contenido de las mismas que el día de ayer vencieron los tres (03) días de despacho para que las partes ejercieran su derecho de recusación, sin que ninguna de las partes lo hubiese ejercido y tomando en cuenta que en fecha 29 de Abril de 2008 esta Jueza Unipersonal acordó diferir el pronunciamiento de lo solicitado por la Fiscal del Ministerio Público con respecto a la entrega de los niños (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), por 20 días hábiles, lo cual no fue posible toda vez que el presente expediente lo estaba conociendo otra Jueza de este Tribunal por inhibición de esta Jueza Unipersonal, la cual fue declarada sin lugar y en virtud que se desprende del contenido del acta que corre inserta a los folios cuarenta (40) y cuarenta y uno (41) del expediente que esta Jueza Unipersonal en fecha 29 de Abril de 2008 acordó que una vez constaran en autos las partidas de nacimiento de los niños (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), las cuales corren insertas a los folios del setenta y dos (72) al setenta y cinco (75) del expediente, esta Jueza Unipersonal fija el tercer día de despacho siguiente al presente a las 10:00 a.m. a los fines de conminar al ciudadano F.A.P. a la entrega inmediata de los niños (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), a la progenitora de los mismos, ciudadana YSMENIA G.G. FERNANDEZ…

6. Acta levantada por el Tribunal “a-quo” en fecha 09 de octubre de 2008, en la cual se lee:

   …En el día de hoy nueve (09) de Octubre de 2008, a las diez (10:00 a.m.), siendo el día y la hora fijada por este Tribunal para la comparecencia del ciudadano F.A.P., tal como fue establecido en el auto de fecha 30-10-2008, a los fines de ser conminado por este Tribunal a la entrega inmediata e los niños (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), a la progenitora ciudadana YSMENIA G.G.E.; se deja constancia que el Alguacil de este Tribunal ciudadano Valdivez Leiber, hizo el anuncio a las puertas del Tribunal, quien manifestó que no estaba presente a la hora indicada ninguna de las partes, ni por sí ni mediante apoderado judicial….

7. Diligencia de fecha 09 de octubre de 2008, suscrita por la abogada B.I.H., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano F.A.P.L., en la cual se lee:

   …Estando dentro de la oportunidad legal para hacerlo. Apelo del auto dictado por este Tribunal el día 03-10-2008 en el cual fija oportunidad para la entrega inmediata de los hermanos PALMIOTTO GODOY, toda vez que la entrega inmediata ordenado por el Tribunal es para el caso de retención indebida, que no es el caso pues consta en los autos la medida de protección dictada en fecha 4 de abril del 2008 dictada por el c.d.P.d.N. y del Adolescente del Municipio V.d.E.C., en el cual a mi representado le fue adjudicada la custodia de sus hijos (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente); de la cual fue notificada la madre YSMENIA GODOY y contra la cual no ejerció recurso alguno, quedando firme dicha medida, debiéndose resolver por un conflicto de guarda y no de una restitución procedimiento totalmente diferentes…

8. Auto dictado por el Juzgado “a-quo” el 14 de octubre de 2008, por el Juzgado “a-quo”, en el cual se lee:

   …Vista la apelación interpuesta por la abogada B.I., actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano F.A.P.L., contra el auto dictado en fecha 03 de octubre de 2008, se oye la apelación en un solo efecto, en consecuencia, remítase los documentos y actuaciones que dieron origen a dicha apelación, en copia certificada al Tribunal Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a los fines de que conozca la apelación interpuesta. Igualmente se hará la remisión una vez que la parte apelante consigne las copias fotostáticas certificadas…

9. Sentencia definitiva dictada el 20 de noviembre de 2008, por el Juzgado “a-quo”, en la cual se lee:

   …no consta a los autos que el demandado en algún momento haya interpuesto por ante el Tribunal la falta de jurisdicción, en consecuencia se sometió a la jurisdicción venezolana, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 42 y 45 de la Ley de Derecho Internacional Privado, CAPITULO IX DE LA JURISDICCIÓN Y DE LA COMPETENCIA, DOMICILIO DEL DEMANDADO, que textualmente establecen:

   Artículo 42: “Los Tribunales venezolanos tendrán jurisdicción para conocer de los juicios originados por el ejercicio de acciones sobre estado de las personas o las relaciones familiares:

   1°) Cuando el derecho venezolano sea competente, de acuerdo con las disposiciones de la presente Ley, para regir el fondo del litigio;

   2°) Cuando las partes se sometan expresa o tácitamente a su jurisdicción, siempre que la causa tenga una vinculación efectiva con el territorio de la República

   ;

   Artículo 45: “La sumisión tácita resultará, por parte del demandante, del hecho de interponer la demanda y, por parte del demandado, del hecho de realizar en juicio, personalmente o por medio de apoderado, cualquier acto que no sea proponer la declinatoria de jurisdicción u oponerse a una medida preventiva”, por lo que este Tribunal entró a conocer de la presente causa y en consecuencia pasa a decidir la misma en virtud de los argumentos anteriormente expuesto y con base a las siguientes consideraciones:

   La Convención de los Derechos del Niño, como instrumento legal de contenido de sus derechos y de la protección eficaz parte de una unidad básica como lo es la familia, y plantea a ésta como el medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, en especial de los niños y adolescentes para lograr el desarrollo pleno de sus derechos y de sus personalidad.

   En la vida familiar es factible que ocurra una separación de los padres, bien por la figura del divorcio o por la ida de uno de ellos, por lo que la familia queda desintegrada, pero subsisten derechos de los niños y adolescente procreados, así como los del padre que detente o no la guarda de éstos. Esta situación puede conllevar, no solo al hecho de enfrentar el niño situaciones como consecuencia de no convivir con uno de sus padre, sino a que los derechos a ser criado en familia, la protección de los derechos que le son propios y a tener contacto directo y personal con su padres, se vean modificados e imposibilitados en su ejercicio.

   Que en la Institución de la Guarda, a tenor de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, bajo cuyo imperio de admitió el presente asunto, da la prioridad que la mismas sea ejercida por la madre cuando se trata de niños, niñas y adolescente menores de siete años de edad, y cuyos padres estén separados o divorciados o vivan en residencia separadas.

   Los criterios de atribución de la guarda de los hijos producto de la separación de los padres están consagradas en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y que no puede ser atendida únicamente a un criterio unipersonal, ya que para nuestra legislación la guarda y custodia tiene un contenido de protección, asistencia, vigilancia y corrección de los hijos que debe ser ejercida por la persona que mantenga el contacto directo y personal con el hijo en forma diaria, pero con la asistencia del padre que no la detente, derivado del ejercicio de la p.p..

   La Institución de la Guarda, ahora llamada CUSTODIA tiende, fundamentalmente a proteger el mejor interés del niño y del adolescente, ya que es de gran trascendencia la seguridad material, intelectual y moral durante los primeros años de la vida de los hijos sometidos a ella, por cuanto de ello depende su estabilidad emocional y el sano desarrollo de sus aptitudes para alcanzar una adultez plena.

   A los fines del estudio del caso concreto, esta Juez Unipersonal invoca la jurisprudencia sentada mediante sentencia dictada en fecha 27 de abril de 2007, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, Exp. N° .7-0130; por lo que, una vez cumplida con la formalidad procesal de la citación personal del demandado ciudadano F.A.P. y llegada la oportunidad para la comparecencia del referido ciudadano, a los fines de ser conminado a la entrega inmediata de los niños (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), a su progenitora, ciudadana YSMENIA GODOY, lo cual ocurrió el 29 de abril del 2008, esta Juez Unipersonal invoca la jurisprudencia sentada mediante sentencia dictada en fecha 27 de abril de 2007, Magistrado Carmen Zuleta de Merchan, Exp. N° 07-0130; por lo que una vez cumplida con la formalidad procesal de la citación personal del demandado, ciudadano F.A.P. y llegada la oportunidad para la comparecencia del referido ciudadano, a los fines de ser conminado a la entrega inmediata de los niños (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), a su progenitora , ciudadana YSMENIA GODOY , lo cual ocurrió el día 29 de abril de 2008, esta Juez Unipersonal acordó diferir el pronunciamiento sobre la restitución de guarda (hoy restitución de custodia) solicitada por la abogada R.A.D.D., Fiscal Décima Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, por cuanto no constaban a los autos las copias certificadas de las partidas de nacimiento de los niños (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), debidamente traducidas y legalizadas, tal como fue requerido por este Tribunal en el auto de admisión, asimismo, acordó que una vez constaran en autos los referidos documentos, procedería a fijar el acto nuevamente.

   Asimismo, el demandado de autos, ciudadano F.A.P. ejerció su derecho a defenderse de los alegatos de la representación Fiscal manifestando a este Tribunal que en fecha 08-03-2008 la ciudadana YSMENIA GODOY se fue de la casa donde habitaba con el y sus menores hijos, por presuntos hechos de violencia domestica, dejando a sus hijos bajo el amparo de su progenitor y que en vista de la conducta asumida por la madre de sus hijos, acudió al C.d.P.d.N. y del Adolescente del Municipio V.d.E.C. y formuló la denuncia en su contra por abandono de sus hijos, que dicho ente en fecha 04 de abril de 2008 dictó una medida de protección “cuidado en el hogar”, de la cual fue notificada la ciudadana YSMENIA GODOY quien no ejerció recurso alguno, por lo que solicitó de este Tribunal se declarará improcedente el presente procedimiento y se instara a la parte a interponer el recurso legal correspondiente. De manera que han quedado satisfecho los trámites procedimentales necesarios para garantizar el derecho a la defensa del demandado autos, ciudadano F.A.P. y el derecho a petición de la madre de los niños (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), ciudadana YSMENIA GODOY quien acudió a la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial en fecha 14 de marzo de 2008 a solicitar la Restitución de Guarda (hoy restitución de custodia) de sus menores hijos

   En aras de la celeridad que caracteriza a este tipo de procedimiento por tratarse de una RESTITUCIÓN DE GUYARADA (hoy llamada RESTITUCIÓN DE CUSTODIA) y por cuanto evidentemente los niños a favor de quien se ha impetrado el presente juicio, cuentan con un (01) año de edad cada uno, por ser gemelos, atendiendo al imperativo establecido en el artículo 360 de la Ley Especial, supra citado; es menester dar por sentado que para el 08 de marzo de 2008, los niños (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), estaban bajo la custodia de su madre, fecha en la cual según lo manifestado por la ciudadana YSMENIA GODOY la misma se fue de la casa por presuntos hechos de violencia, dejó a sus hijos y se salió sin medir lo que hacía, asimismo observa esta sentenciadora que en fecha 14 de marzo de 2008 la ciudadana YSMENIA GODOY acudió a la Fiscalía del Ministerio Público solicitando la restitución de guarda (hoy restitución de custodia) de sus menores hijos y si bien es cierto que en fecha 04 de abril de 2008 el C.d.P.d.N. y del Adolescente del Municipio Valencia de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, dictó MEDIDA DE PROTECCION “Cuidado en el Hogar” a favor de los niños (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), en virtud de la denuncia interpuesta en fecha 24 de marzo de 2008, no deja de ser menos cierto que la ciudadana YSMENIA GODOY acudió a la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial en fecha 14 de marzo de 2008, es decir, con anterioridad a que el ciudadano F.P. acudiera al C.d.P.d.N. … a interponer la denuncia en contra de la ciudadana YSMENIA GODOY por presunto abandono por lo que estamos frente a un caso de retención indebida por parte del padre. Más aún, tomando en consideración que el ciudadano F.A.P. no trajo a los autos elementos suficientes para desvirtuar los alegado por la ciudadana YSMENIA GODOY, respecto a los hechos que motivaron a la referida ciudadana para irse del hogar donde vivía con el y son sus menores hijos, así como tampoco trajo a los autos elementos suficientes que aconsejen otorgar la custodia al demandado, de manera que no se ha satisfecho el requisito legal referido a que el interés superior de las niñas aconseje que la custodia sea atribuida al padre.

   De lo anterior se colige, que en el presente caso, están dados los tres supuestos para que proceda la restitución de la custodia de los niños (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), a saber: Primero: Ha quedado demostrado que, por imperativo legal, la custodia de los niños corresponde a la madre, ciudadana YSMENIA GODOY, por cuanto de las actas se desprende que sus hijos cuenta con un (01) año de edad, tal como se desprende de las actas de nacimientos supra descritas, las cuales constituyen documentos públicos a tenor de los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Segundo: Que se ha producido una retención indebida por parte del padre , quien no devolvió a los niños a su madre en la oportunidad en que le fue requerido por ante la Fiscalía del Ministerio Público, así como tampoco compareció por ante este Tribunal m el día fijado por esta Juez Unipersonal a los fines de ser conminado a la entrega inmediata de sus menores hijos a su progenitora, una vez que fueron consignadas en el expediente los originales del estracto (sic) del Registro Civil de Nacimiento correspondiente a los gemelos ….debidamente traducidos al idioma español y con sus debidas notas de apostilla-legalización, documentos imprescindibles para la continuación del procedimiento por restitución de guarda. Tercero: Que en las actas cursan los medios de pruebas idóneos (actas de nacimiento) PARA DETERMINAR QUIEN DEBE TENER LA CUSTODIA SOBRE LOS NIÑOS…(esta última restituida a su progenitora en fecha 29 de abril de 2008), y por ende que se ha producido una retención indebida. En consecuencia, a.c.f.l. alegatos y las pruebas, y teniendo quien suscribe, como norte la verdad, considera que es procedente los peticionado por la representación Fiscal, por lo que los niños… quien aún permanecen con su progenitor deberán regresar con su madre, ciudadana YSMENIA GODOY. Así se decide.

   La ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente textualmente establece:

   Artículo 390:…

   Artículo 360:…

   En mérito de las anteriores consideraciones, analizado el contenido de los artículos anteriormente descritos y por cuanto se evidencia del contenido de las actas que conforman el presente expediente, que la filiación de los niños (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), se encuentra legalmente establecida con respecto a su progenitora ciudadana YSMENIA GODOY, igualmente observa esta sentenciadora que si bien es cierto que los niños han permanecido con su progenitor en virtud de una medida de protección dictada en fecha 04 de abril de 2008 por el C.d.P.…Cuidado en el Hogar a favor de los niños (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), es decir con posterioridad al 14 de marzo de 2008, fecha en la cual la ciudadana YSMENIA GODOY acudió a la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, no consta a los autos que la referida ciudadana haya sido privada de la p.p. o de la guarda y custodia (hoy responsabilidad de crianza) con respecto a sus menores hijos por un órgano jurisdiccional competente, este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la solicitud de RESTITUCIÓN DE GUARDA (Hoy RESTITUCION DE CUSTODIA) interpuesta por ante esta Tribunal en fecha 07 de abril de 2008 por la Fiscal Décima Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, abogada R.A.D.D., en contra del ciudadano F.A.P. LOZANO…, a favor de los niños (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente),… y por cuanto la niña (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), fue restituida a su progenitora en fecha 29 de abril de 2008, este Tribunal ordena LA ENTREGA INMEDIATA por parte del ciudadano F.A.P.L. de los niños (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), a la progenitora de los mismos, ciudadana YSMENIA GODOY…

10. Diligencia de fecha 08 de diciembre de 2008, suscrita por la abogada B.I., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano F.A.P., parte demandada, en la cual apela de la decisión anterior.

11. Auto dictado por el Juzgado “a-quo”, el 15 de diciembre de 2008, en el cual se lee:

    …Vista la apelación interpuesta por la abogada B.I., apoderada judicial del ciudadano F.A.P., contra la sentencia dictada en fecha 20-11-2008, se oye la apelación en un solo efecto, en consecuencia remítase los documentos y actuaciones que dieron origen a dicha apelación, en copia certificada al Tribunal Superior Distribuidor … a los fines de que conozca la apelación interpuesta…

12. Escrito presentado en esta Alzada el 19 de febrero de 2008, por la abogada B.I., en su carácter de apoderada judicial del demandado, ciudadano F.A.P., en el cual se lee:

    …Siendo el competente este tribunal para conocer el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la sentencia definitiva dictada por la sala No. 3 del Juzgado de Protección del Niño v del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 20 de Noviembre del 2008, en la solicitud de RESTITUCION DE GUARDA, interpuesta por la Fiscal Décima Octava del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo a favor de los niños (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), motivo las causas de hecho y de derecho en el que fundamento tal recurso.

    El presente procedimiento de RESTITUCION DE GUARDA, se inicia por solicitud formulada por la ciudadana Fiscal Décima Octava del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, fundamentándose en el articulo170 literal C de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que textualmente prevé .... Art. 170: Son atribuciones del Fiscal del Ministerio Publico para la Protección del Niño y del Adolescente... .C) Defender el interés del niño y del adolescente en procedimientos judiciales o administrativos…

    Refiere la Fiscal en su solicitud que en fecha 14 de Marzo del 2008, compareció ante la Oficina de Orientación al ciudadano del Ministerio Publico la ciudadana: YSMENIA G.G.F., titular de la cedida de identidad personal No. V-8.721.626, progenitora de los niños, solicitando la restitución de la guarda de los mismos, siendo orientada en esa oportunidad a gestionar la traducción por interprete publico al idioma español y legalización de las partidas de nacimiento de su dos hijos gemelos por ante el Consulado.

    Posteriormente en fecha 18 de Marzo del 2008, comparece nuevamente y llena la hoja de datos donde expone que solicita la custodia de sus hijos, refiriendo que el día 08 de Marzo del 2008 se fue de la casa por motivo de violencia y dejo a sus hijos porque el padre de los mismos le dijo que se fuera, por lo que ella lo había denunciado, pero quiere recuperar a sus hijos... Se le apertura el caso y se fija REUNION CONCILIATORIA la cual tuvo lugar el día 25 de Marzo del 2008.

    Del contenido del acta levantada en la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial, en fecha 25 de Marzo del año en curso la madre de los niños manifestó, (la cual corre inserta en los autos y que doy aquí por reproducida)...." Que ella se fue de la casa por motivos de violencia, y DEJO A SUS HIJOS, ya que el (el padre de sus hijos) le dijo que se fuera y por los mismos motivos denuncio, PERO QUIERE RECUPERARLOS....", "expuso: QUE EL DIA 08-03-2008 Ella se fue de la casa por motivos de violencia y para evitar un altercado mayor, porque el señor Franco. Antonio, es muy violento dejo a sus hijos, se salió de la casa sin medir lo que hacia, porque dejo a sus hijos, pero que esta pendiente de ellos...."

    De esta afirmación se evidencia que nunca fue forzada a dejar a sus hijos, que su salida de la casa fue voluntaria, y como de costumbre sin pensar en las consecuencias de sus actos.

    En fecha 24 de Marzo del 2008, mi representado en vista de la conducta de la madre de sus hijos, y habiendo transcurrido mas de diez días desde que se fue de la casa en la que habitaban para la fecha, sin saber en el lugar en el que se encontraba, aunada a la circunstancia de que con su primera hija sucedieron hechos que deseaba evitar para los mas pequeños, acudió al C.d.P.d.N. y del Adolescente del Municipio V.d.E.C. y formulo la denuncia en su contra por Abandono de sus hijos, dicho ente previo estudio del caso, efectuando un estudio social, en fecha 04-04-2008 dicto Medida de Protección: Cuidado en el hogar, notificando a la ciudadana: YSMENIA G.F. el día 04 de Abril del 2008 , de dicha Medida cautelar, tal como se evidencia de la boleta de notificación debidamente firmada por la ciudadana YSMENIA G.G., que corre inserta en el folio 101 de las actas procesales, quien no ejerció recurso alguno, por lo que dicha medida se encuentra firme, cuya copia certificada el expediente Administrativo No. 7978-D. Medida Cautelar que le fue notificada justamente a la Fiscal Décima Sexta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, mediante Oficio No. C:P: Nro. 098-08, de fecha 09 de Abril del 2008, siendo recibida por la Fiscalía, tal como se evidencia de la copia certificada que corre inserta en el folio ciento cuatro (104) del expediente.

    En fecha 07 de Abril del 2008, tal como consta de la nota de recibo del Tribunal la Fiscal presento su solicitud de RESTITUCION DE GUARDA, la cual fue distribuida le correspondió conocer a la sala no 3 del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Carabobo, siendo admitida la solicitud en fecha 10 de Abril del 2008. Tribunal de la causa.

    Obsérvese que para el momento en que la Fiscalía presenta la solicitud el día 07 de Abril del 2008, ya la MEDIDA DE PROTECCION había sido dictada por el C.d.P.d.N., Niña y Adolescentes del Municipio Valencia, y notificada la madre de los niños, y por ende no había sido admitida la solicitud por parte del Tribunal de la causa, quien lo hizo el día 10 de Abril del 2008.

    En ninguna parte del texto de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, existe disposición que alguna que soporte la fundamentación de la Juez en su sentencia cuando indica ...SI BIEN ES CIERTO QUE LOS NIÑOS HAN PERMANECIDO CON SU PROGENITOR EN VIRTUD DE UNA MEDIDA DE PROTECCION DICTADA EN FECHA 04 DE ABRIL DEL 2008 POR EL C.D.P.D.N. Y DEL ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO VALENCIA DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, ES DECIR CON POSTERIORIDAD AL 14 DE MARZO DEL 2008 FECHA EN LA QUE LA CIUDADANA YSMENIA GODOY ACUDIO A LA FISCALIA DECIMA OCTAVA DEL MINISTERIO PUBLICO DE ESTA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL,...NO CONSTA EN LOS AUTOS QUE LA REFERIDA CIUDADANA HAYA SIDO PRIVADA DE LA P.P. O DE LA GUARDA Y CUSTODIA DE SUS HIJOS POR UN ORGANO JURISDICCIONAL COMPETENTE Y por ello declara con lugar la solicitud de Restitución de Guarda....

    ¿Cual es el fundamento de derecho que le asiste a la Juez para determinar que por el simple hecho de que la madre de los niños asistiera en fecha 14 de Marzo del 2008 a solicitar orientación sobre su problemática, la Medida de Protección dictada por el C.d.P.d.M.V. en fecha 04 de Abril del 2008, a favor de mi representado carece de valor a su entender? ¿ Desconoce la Juez que el acto administrativo esta rodeado de una serie de principios, entre ellos la eficacia y que una vez notificado el mencionado acto administrativo a las partes, aun cuando este sea absolutamente nulo produce efecto hasta tanto sea anulado mediante el correspondiente órgano o por la vía de legal correspondiente?

    Se debe interpretar entonces, en base al razonamiento antes explanado en la sentencia apelada, que por cuanto la Medida de Protección dictada por el C.d.P.d.M.V. en fecha 04 de Abril del 2008, la cual no fue atacada ni por vía administrativa, ni por vía judicial, se encuentra vigente, y es anterior a la sentencia apelada, y no extiendo en los autos una decisión que conflicto de guarda o de p.p. en contra de mi representado, la Medida de Protección el acto administrativo es el valido entre ambas decisiones.

    Conforme a la sentencia del 5 de Abril del 2006, dictada por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, Exp. 06.0155. Sent. 735, las Medidas de protección dictadas por los Consejos de Protección, en cuanto a su desacato o disconformidad le corresponde conocer en primer grado a los Juzgados de Protección del Niño o del Adolescente constituido en Sala de Juicio y en tal sentido expuso: se hace preciso acotar que conforme a la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, EL SISTEMA. DE PROTECCION DEL NIÑO Y ADOLESCENTES ES EL CONJUNTO DE ORGANOS, ENTIDADES Y SERVICIOS QUE FORMULAN, COORDINAN, INTEGRAN, ORIENTAN, SUPERVISAN, EVALUAN Y CONTROLAN LAS POLITICAS, PROGRAMAS Y ACCIONES DE INTERES PUBLICO A NIVEL NACIONAL. ESTADAL Y MUNICIPAL, DESTINADAS A LA PROTECCION Y ATENCION DE TODOS LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES Y ESTABLECEN LOS MEDIOS A TRAVES DE LOS CUALES SE ASEGURA EL GOCE EFECTIVO DE SUS DERECHOS Y GARANTIAS Y EL CUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES QUE DICHA LEY ESTABLECE (art. 177). EL REFERIDO SISTEMA ESTA INTEGRADO ENTRE OTROS, POR ORGANOS ADMINISTRATIVOS CONFORMADOS POR LOS CONSEJOS NACIONALES, ESTADALES Y MUNICIPALES DEL DERECHO DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, ESTOS ULTIMOS, ORGANOS ADMINISTRATIVOS QUE EN CADA MUNICIPIO Y POR MANDATO DE LA SOCIEDAD, SE ENCARGAN DE ASEGURAR LA PROTECCION EN CASO DE AMENAZA O VIOLACION DE LOS DERECHOS Y GARANTIAS DE UNO O VARIOS NIÑOS O ADOLESCENTES, INDIVIDUALMENTE CONSIDERADOS, RECURRIENDO EN ESTE CASO A DICTAR LAS MEDIDAS DE PROTECCION QUE ESTIME CONVENIENTE... DICHAS MEDIDAS DE PROTECCION DICTADAS, DENTRO DEL AMBITO DE SUS ATRIBUCIONES, POR LOS CONSEJOS EN CUANTO A SU DESACATO O DISCONFORMIDAD, ASI COMO CUALQUIER OTRO ASUNTO QUE DE ELLO PROVENGA DE CONFORMIDAD CON LO PREVISTO EN EL ARTICULO 177 DE LA LOPNA, LE CORRESPONDE CONOCER A LOS TRIBUNALES DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, EN SALA DE JUICIO

    Hago referencia a esta sentencia, pues mientras el acto administrativo no ha sido revocado, bien por el ente que lo dicto o por un Tribunal de Protección, el mismo se encuentra vigente

    Repasando el contenido de los artículos 125, 126, literal C, 129, 131, 177, parágrafo tercero literal b, 170 literal C de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente tenemos:

    En su artículo 125 QUE LAS MEDIDAS DE PROTECCION son aquellas que impone la autoridad competente cuando se produce en perjuicio de uno o varios niños o adolescentes individualmente considerados, la amenaza o violación de sus derechos o garantías con el objeto de preservarlos....

    En su artículo 126 literal C:.... Prevé que una vez comprobada la amenaza la autoridad competente puede aplicar la Medida de Protección... .cuidado en el propio hogar del Niño o del Adolescente ....

    En su articulo 129 prevé.... que las medidas de protección son impuestas en sede administrativas por el C.d.p.d.N. y del Adolescente, salvo las señaladas en los literales i) `- j) del articulo 126 de esta ley, que son impuestas por el Juez.

    En su articulo 131 prevé.... las medidas de protección pueden ser sustituidas, modificadas o revocadas en cualquier momento, por la autoridad que las impuso cuando las circunstancias que las causaron cesen.

    Por su parte en el artículo 177, prevé la competencia de la Sala de Juicio, y el juez designado conocerá en primer grado de las siguientes materias… Parágrafo Tercero. Asuntos provenientes del C.d.p. o de los Consejos de Derecho Literal B.... Disconformidad de particulares, instituciones publicas o privadas u órganos del Estado con las Medidas de Protección Impuestas por los Consejos de Protección, agotada la vía administrativa (artículos 305, 306 y307 ejusdem).

    En su artículo 170 prevé.... Son atribuciones del Fiscal del Ministerio Publico: literal D.. defender al niño y al adolescente en procedimientos judiciales o administrativos....

    De conformidad con lo previsto con la sentencia No. 02823 de fecha 14 de Diciembre del 2004, dictada por la Sala política Administrativa, Exp. 2004-1498, con ponencia del Magistrado Dr. L.I. ZERPA, LAS MEDIDAS DE PROTECCION persiguen salvaguardar los derechos o garantías de los niños o adolescentes, cuando estos derechos sean violados o amenazados de violación por una de las personas o entes a que se refiere la norma, (articulo 125 de la LOPNA) debe ser acordada por la autoridad competente, es decir por el C.d.P.d.N. y del Adolescente. Estos Consejos son permanentes y tienen autonomía Funcional en los términos de la Ley. Sentencia que doy por reproducida y contra dichas decisiones existen recursos previstos en la LOPNA.

    Si el Fiscal del Ministerio Publico al momento de interponer la Solicitud de Restitución, tenia conocimiento de la medida de Protección dictada por el C.d.P.d.N. y del Adolescente del Estado Carabobo, tal como consta en los autos ¿porque no procedió a suspender el presente procedimiento e inicio el CONFLICTO DE GUARDA como lo indica la Medida de Protección? O en su defecto: ¿Porque no defendió los derechos de los niños frente al acto administrativo una vez notificada la Fiscalía, conforme a lo previsto en los artículos 305, 306 y 307 de la LOPNA , para lo cual esta plenamente facultada?. ¿Desconoce la Fiscal del Ministerio Publico los efectos jurídicos de una medida de protección dictada por un C.M.d.P. del Niño y del Adolescente, debidamente notificada a las partes y en este caso a la propia Fiscalía?

    Al no interponerse recurso alguno en contra de la medida de protección dictada por el C.d.P.d.N., Niña y Adolescentes del Municipio Valencia, del Estado Carabobo de fecha 04 de Abril del 2008, ni haber sido revisada, o modificada por el ACTO ADMINISTRATIVO produce efecto jurídico hasta tanto no sea revocad o anulado, por el ente correspondiente.

    A pesar de que mi representado en su primera intervención en la solicitud de Restitución de Guarda, 25 de Abril del 2008, promovió como prueba de no estar incurso en la retención Indebida planteada copia del Acto Administrativo antes mencionado, y ratifico el mismo pedimento en fecha 16 de Julio del 2008, cuando esta causa se encontraba en la Sala No. 2, debido a las incidencias propias de las inhibiciones de las Jueces de las salas 3 y 4, demostrando con ello que no se encuentra incurso en el supuesto del articulo 390 de la LOPNA, en el que se fundamento la Fiscalía, el Tribunal al momento de sentenciar solo enuncia la existencia del Medida de Protección dictada por el C.d.P.d.N., Niña y Adolescentes del Municipio Valencia, del Estado Carabobo de fecha 04 de Abril del 2008, mas no valora dicha prueba conforme a lo previsto en el articulo 509 del Código de Procedimiento Civil, por lo que con su proceder viola el precepto constitucional del debido proceso y el derecho a la defensa.

    Ante la ausencia de un procedimiento a seguir en los casos de RESTITUCION INDEBIDA prevista en el articulo 390 de la LOPNA, la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de Abril del 2007, con ponencia de la magistrado C.Z.D.M. la cual trata sobre la ACTIVIDAD JUDICIAL QUE DEBE DESPLEGARSE CUANDO SE INCOA UNA SOLICITUD DE RESTITUCION DE GUARDA ANTE EL JUEZ COMPETENTE, se hace necesario destacar que para dictar una sentencia se deben cumplir determinados tramites procedimentales que garanticen el ejercicio de los derechos de petición, por una parte y de defensa por la otra. El derecho a la defensa se asegura mediante la citación, de forma que el accionado pueda comparecer y exponer los alegatos que considere pertinentes con relación a la pretensión planteada. Para que proceda la RESTITUCION debe tratarse de una retención indebida, por lo que el solicitante deberá acompañar con su solicitud la prueba de que es titular de la guarda, elemento este que por si solo NO ES SUFICIENTE para que el Juez califique de indebida la retención del niño. Es preciso escuchar los argumentos del accionado, sobre los motivos que han dado lugar a mantener a el niño a su lado y de ser necesario se abrirá una articulación probatoria, para que el accionado demuestre que no hay retención indebida "EN TAL SENTIDO ES PRECISO DESTACAR QUE EL OBJETO DE LA PRUEBA NO ES LA TITULARIUAD DE LA GUARDA SINO LA PROTECCION DEL DERECHO DEL GUARDADOR, RAZON POR LA CUAL LOS MEDIOS PROBATORIOS DEBEN SER PERTINENTES CON LA PRETENCION DEDUCIDA, A FIN DE QUE EL JUEZ SE PRONUNCIE CON CONOCIMIENTO DE CAUSA SOBRE EL CARÁCTER INDEBIDO O NO DE LA RETENCION....

    Como puede observarse la juez de la causa a pesar de que aplica la sentencia antes mencionada, hace caso omiso en lo referente al medio probatorio que debe analizar, pues a pesar de promover mi representado prueba , el acto administrativo vigente, de que no estamos en el caso de la retención indebida, no abrió articulación probatoria ninguna y lo que es peor aun, omitió la valorización de la prueba aportada por mi mandarte, sobre todo en el presente caso que dicho acto administrativo es el que justamente demuestra el derecho de cuidador que tiene mi mandarte, creando una total indefensión de mi representado.

    No determina como lo indica la sentencia de la Sala Constitucional, esgrimida en su decisión, no se pronuncia sobre el carácter indebido de o no de la retención y lo más grave aun mantiene un silencio absoluto sobre el valor de la medida de protección,

    El artículo 49 de nuestro texto fundamental describe el derecho al debido proceso, entre otros aspectos, a que tenemos derecho a la defensa a la asistencia jurídica como derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso. El derecho de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa., el derecho a ser oído en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, el derecho a ser juzgado por sus jueces naturales con la gravitas establecidas en la Constitución y la ley.

    Con la decisión la Juez violenta el debido proceso, pues si bien es cierto que para el momento de interponer la solicitud no tenia conocimiento de la existencia del acto administrativo, con fuerza de sentencia, no es menos cierto que en la primera intervención de mi mandarte se le consigna copia certificada del acto administrativo definitivamente firme, al no ejercer ni la parte afectada, ni la Fiscal del Ministerio Publico los recursos correspondientes, administrativos y judiciales.

    A partir de ese momento la Juez debió aplicar la Tesis de la Improponibilidad como respuesta judicial ante las peticiones que instan los ciudadanos y que se encuentra con armonía con la efectiva tutela jurídica.

    El Juez debe observar que se presenten las condiciones exigidas para hacer valer tal declaratoria, interpretando en forma restrictiva las causas de improponibilidad.

    Debe ocurrir un defecto absoluto de juzgar, hasta el punto que deba ser decidida en limine litis, lo cual puede aplicar el Juez en aplicación directa del principio de autoridad y economía procesal, cuidando el dispenso de actividad jurisdiccional innecesario…

    Una vez admitida la solicitud, al momento en que mi representado consigna copia certificada del acto administrativo la Juez ha debido pesar su efecto jurídico, y el desfase dentro del proceso al momento de sentenciar sin valorarle. No tiene el Juez por esta vía facultad para declarar la nulidad del acto administrativo exhibido, pues su tramite judicial esta previsto en los artículos 303 y 307 de la LOPNA, pero tampoco puede desconocer su efectividad como lo ha hecho en la sentencia apelada.

    Ha debido declarar sin lugar la presente solicitud, haciéndole la salvedad a la parte actora del derecho que tiene de intentare el Juicio de Conflicto de Guarda como lo indica el acto administrativo.

    En vista de los fundamento de hechos y de derecho antes alegados, previo estudio del caso solicito del Tribunal se sirva declarar: 1) CON LUGAR LA APELACION interpuesta por mi representado en contra de la sentencia definitiva dictada por la Sala 3 del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo de fecha 20 de Noviembre del 2008. 2) La NULIDAD de la referida sentencia y 3) La IMPROPONIBILIDAD MANIFIESTA DE LA PRETENSION….

Observa este Sentenciador que recibido por esta Alzada el presente expediente, se fijo el lapso previsto en el articulo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, referido al procedimiento especial de alimento y guarda, sin que exista en la estructura del procedimiento referido la oportunidad para la celebración de actos de informe o presentación de escritos contentivos de los mismos, así como tampoco se consagra periodo para promover y evacuar medios de pruebas; siendo que al haber ambas partes presentado ante este Tribunal sendos escritos, donde refieren argumentos para sustentar sus pretensiones, los mismos son admitidos y recibidos por este Juzgador en cumplimiento con la garantía del derecho al acceso a la Jurisdicción que consagra el articulo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y por ello se toman en cuenta a los fines de la presente decisión.

En la sentencia recurrida se señala que el motivo del Juicio es una Solicitud de RESTITUCION DE GUARDA, efectuada por la Fiscal Décimo Octava del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en contra del ciudadano F.A.P.L., declarándose con lugar la referida solicitud, ordenándose la entrega inmediata del niños por parte del padre a la ciudadana YSMENIA GODOY, quien es su legitima madre.

Observando este Sentenciador con relación a la apelación formulada el 08 de diciembre de 2008, por la abogada B.I.H., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano F.A.P., contra la sentencia dictada el 20 de noviembre de 2008, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en la cual se declaró con lugar la solicitud de restitución de guarda, interpuesta por la abogada R.A.D.D., en su carácter de Fiscal Décima Octava del Ministerio Público contra el ciudadano ANOTNIO PALMIOTTO, a favor de los niños (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), ordenando la entrega inmediata por parte del ciudadano F.A.P.L. de los niños (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), a la progenitora de los mismo, ciudadana YSMENIA GODOY; que la ciudadana B.I., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano F.A.P., en el escrito presentado en esta Alzada alega que en el curso del procedimiento seguido en primera instancia se violó el debido proceso y en derecho a la defensa al no ser valorada por la Juez de dicha instancia la prueba promovida por su representado constituida por la MEDIDA DE PROTECCION dictada por el C.d.P.d.N., Niña y Adolescente del Municipio Valencia, del Estado Carabobo, de fecha 07 de Abril del 2008, en la cual ordena cuidar a los mencionados hijos, en su hogar, conforme a lo previsto en el literal C del articulo 126 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, defensa que alego desde la incorporación de su representado en el mencionado proceso, agregando copia certificada de referido acto administrativo, medida que fue debidamente notificada tanto a la progenitora, como a la Fiscal que formula la solicitud de Restitución, sin que estas ejercieran en contra de dicha medida ni el recurso administrativo, ni el Judicial, dentro del lapso reglamentado en la mencionada ley Orgánica, quedando firme acto administrativo.

Alega que con dicha medida de Protección su representado demostró que no ejerce una retención indebida de los niños, medio de prueba indispensable en este tipo de procedimiento, tal como lo tiene previsto la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de Abril del 2007, con ponencia de la magistrado C.Z.D.M., expediente No. 07-0130, en la cual señala el máximo tribunal …que para dictar una sentencia se deben cumplir determinados tramites procedimentales que garanticen el ejercicio de los derechos de petición por una parte y la defensa por la otra. ..Para que proceda la restitución debe tratarse de una retención indebida, deberá acompañar el solicitante prueba de que es titular de guarda, elemento este que por si solo no es suficiente, para que el Juez califique de Indebida la retención del niño. Es preciso escuchar los argumentos del accionado, sobre los motivos que han dado lugar a mantener el niño a su lado. Es preciso destacar que el objeto de la prueba no es la titularidad de la guarda, sino la protección del derecho del guardador, por lo que los medios probatorios deben ser pertinentes….

Considera la apoderada del accionado que la Juez de la sentencia recurrida, a pesar de haber invocado la antes referida sentencia de la Sala constitucional, no se pronuncia sobre el carácter indebido o no de la retención, y lo mas grave aun mantiene silencio absoluto sobre el valor de la medida de protección dictada por el C.d.P.d.M.V.d.E.C. en fecha 04 de Abril del 2008.

Expone la recurrente que en forma por demás confusa, la sentenciadora, sin valorar la prueba próvida por su representado, plasma en la sentencia que observa que para la fecha 14 de Marzo del 2008 oportunidad en la que la progenitora de los niños, acudió a la Fiscalia Décima Octava del Ministerio Publico del Estado Carabobo, para solicitar la restitución de la guarda de sus hijos, el C.d.P. no había dictado la medida, que lo fue el día 24 de marzo del 2008, es decir que la madre lo hizo con anterioridad al progenitor, por lo que considera que estamos en presencia de una retención indebida.

Así mismo denuncia la apoderada judicial del accionado, que la juez de la causa ha debido de aplicar la Tesis de la Improponibilidad, pues si bien es cierto que para el momento de admitir la solicitud, no tenia conocimiento de la existencia del Acto Administrativo, con fuerza de sentencia, al consignar su representado en su primera intervención en el proceso copia de la medida de Protección dictada por el C.d.P.d.M.V.d.E.C., la sentenciadora ha debido pesar su efecto jurídico,

Por ultimo solicita previo estudio del caso declare con lugar la apelación, la nulidad de la sentencia apelada y la improponibilidad manifiesta de la pretensión.

Por su parte la Fiscal Décima Octava del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Dra. R.A.D.D., mediante escrito consignado ante esta Instancia, entre otros aspectos expone las razones que motivaron la interposición de la solicitud, y ante la observación efectuada por la parte accionada sobre la interposición de parte de dicha Fiscalia del Recurso contra el acto administrativo (Medida de Protección a favor de los hermanos Palmiotto Godoy de cuidado en el hogar del progenitor dictada por el C.d.p. de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Valencia de fecha 04-04-2008) considera esa representación Fiscal que no necesariamente debía intentarse, siendo que aun en el supuesto negado de haberse hecho, esto no garantizaba la entrega de los niños por parte del padre a la progenitora, toda vez que el mencionado organismo no tiene facultad en materia de Custodia, reservada esta ultima a la exclusiva competencia judicial y atendiendo a lo dispuesto en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, al establecer que cuando no se logra la entrega voluntaria a graves de la conciliación, tal como se intento por esa Fiscalia en fecha 25-03-2008, oportunidad en la que se les hizo saber a las partes que por no haber llegado a un acuerdo se introduciría el caso al Tribunal, habiéndose con la celebración de dicha audiencia, agotado la vía administrativa.

Alega la representante del Ministerio Publico que no existe en la ley especial que regula la materia, disposición alguna que establezca que habiendo una Medida dictada por el Órgano Administrativo, esto sea excluyente para interponer una solicitud de Restitución de Custodia por ante la instancia Judicial.

También señala que para el momento en el que ciudadano F.P. acudió al C.d.P. , ya la madre había acudido al despacho a su cargo a solicitar la restitución en fecha 14-03-2008, evidenciándose que la medida fue dictada luego de haberse iniciado el procedimiento por ante esa Fiscalia.

Observa este Sentenciador que en fecha 13 de Agosto del 2008 la Abg. RIAZA ALVIZU DE DORTA, en su carácter de Fiscal de Familia, manifestó que la ciudadana YSMENIA GODOY acudió al despacho a su cargo en fecha 14-03-2008, a los fines de que le fuera restituida la custodia de sus menores hijos.

El articulo 26 de la Constitución Bolivariana de Venezuela consagra el derecho que tiene toda persona de accesar a los órganos de administración de justicia para ser valer sus derechos e intereses, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión judicial correspondiente; derechos y garantías que deben ser conjugados con el derecho a la asistencia de un proceso debido, tal como establece el articulo 49 ejusdem.

El derecho que le asiste a los ciudadanos, cuando acuden al órgano jurisdiccional, determina que el juez a cargo del proceso, debe respetar las oportunidades y las formas esenciales en que se estructuran los actos procesales, en el ordenamiento legal correspondiente; es así como, en esta materia especial, la ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescentes vigente para el momento en que se interpuso la solicitud de restitución de guarda, dispone de los diferentes procedimientos que tienen como finalidad dirimir las controversias que puedan presentarse en el seno familiar; con el objeto de garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

La materia en controversia RESTITUCION DE GUARDA, esta prevista en un solo articulo de la LOPNA, específicamente en el articulo 390 titulado de la Retención del Niño que establece: “El Padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño o adolescente retenido”; sin que la referida Ley reglamente el procedimiento legal a seguir; por lo que en la práctica, la mayoría de los jueces, en observancia de lo dispuesto en el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, materializaban el procedimiento que consideraban idóneo a seguir. Por lo que, dado el señalado silencio de la Ley, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 27 de Abril del 2007, con ponencia de la Magistrado: Dra. C.Z.D.M., sentencia No. 766 sentó un criterio sobre la Actividad Judicial que debe desplegarse ante una solicitud de Restitución de Guarda, criterio éste vinculante, al ordenarse su publicación en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela, lo que infiere que todos los jueces están en la obligación de seguir y cumplir el criterio establecido.

En efecto, estableció la Sala Constitucional que:

…Es preciso destacar que la controversia en la que se produce la actuación supuestamente lesiva a los derechos y garantías constitucionales del accionante, está referida al juicio por restitución de guarda impetrado por la ciudadana L.C.M., contra el accionante, cuya pretensión es que se le restituyera en el ejercicio de la guarda….

…Ahora bien, se ha dicho que este tipo de juicios no posee un procedimiento propio para su tramitación y, en este sentido, los jueces de instancia han aplicado el que han creído conveniente. Sin embargo, tal situación ha planteado serios inconvenientes en cuanto a la duración de los procesos y al tipo de actuaciones que se ordenan, cuando en realidad la naturaleza del caso supone que el trámite sea muy abreviado, vista la situación de conflicto en que se encuentra el niño o adolescente.

Considérese que ante una eventual retención el niño o adolescente es separado de su hogar y de su entorno, con las graves consecuencias que ello implica, pues se trata de una modificación de su status, de manera arbitraria, con las repercusiones que ello comporta, sobre todo con respecto a su jornada diaria, su colegio, sus compañeros, el arraigo a su espacio físico, sus hábitos dentro de su casa, lo que incluye hasta sus juguetes y mascota, si la tuviere. …

…Así las cosas, estima esta Sala conveniente determinar con precisión cuál es la actividad judicial que debe desplegarse, cuando se incoa una solicitud de restitución de guarda ante el juez competente. En este sentido, esta Sala considera adecuada la doctrina elaborada a este respecto por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, en la sentencia antes referida. En efecto, se estableció cuanto sigue:

….para dictar sentencia se deben cumplir determinados tramites procedimentales, que garanticen el ejercicio de los derechos de petición, por una parte y de defensa por la otra, así como también las atribuciones para conocer y decidir…..

El derecho a la defensa se asegura mediante la citación, de manera que el accionado pueda comparecer y exponer los alegatos que considere pertinentes con relación a la pretensión planteada; por otra parte, la comparecencia permitirá en interés del niño, garantizarle a éste su derecho de relacionarse con el progenitor de quien se está separando y determinar la periodicidad de los futuros encuentros con su hijo, para lo cual deberá garantizársele también su derecho a opinar.

Así tenemos que para que proceda la restitución debe tratarse de una restitución indebida, por lo que el accionante deberá acompañar con su solicitud la prueba de que es titular de la guarda, elemento este que no es suficiente para que el juez califique de indebida la retención del niño, es preciso escuchar los argumentos del accionado sobre los motivos que han dado lugar a mantener al niño a su lado y de ser necesario se abrirá una articulación probatoria para que el accionado demuestre que la retención no es indebida; en tal sentido es preciso destacar que el objeto de la prueba no es la titularidad de la guarda sino la protección del derecho del guardador legítimo del niño o adolescente, razón por la cual los medios probatorios deben ser pertinentes con la pretensión deducida a fin de que el juez pueda pronunciarse con conocimiento de causa sobre el carácter indebido o no de la retención…

(Subrayado de esta Alzada)

En el caso de autos, la Juez “a-quo”, al admitir por auto de fecha 10 de abril de 2008 la solicitud de restitución de guarda, ordenó la citación del ciudadano F.A.P. para que comparezca al tercer día de despacho siguiente a que conste la practica de la misma, a los fines de conminarlo a entrega inmediata de los niños; acordando a su vez notificar a la madre de los niños, ciudadana YSMENIA GUALDALUPE G.F., “…que se admitió y se conminó al progenitor a la entrega inmediata de los niños…”.

Resguardándose ad-initio, mediante la citación del accionado, su derecho a la defensa; logrando con ello que el accionado pudiera comparecer y exponer los alegatos que consideró pertinentes con relación a la pretensión planteada; el cual inmediatamente que es citado consigna escrito contentivo de su defensa, en el cual alega que el no ha retenido ilegítimamente a los niños consignando como prueba ello, copia certificada del acto administrativo dictado por El C.d.P.d.N. y del Adolescente del Municipio V.d.E.C., en fecha 04-04-2008, con el cual pretende demostrar que no se encuentra incurso en una retención indebida.

Es de acotarse que, para que proceda la restitución de la guarda, debemos estar en presencia de una retención indebida por parte del no guardador; por lo que el solicitante deberá acompañar la prueba de que es titular de la guarda (elemento este que no es suficiente para que el juez califique de indebida la retención del niño), siendo preciso escuchar los argumentos del accionado sobre los motivos que han dado lugar a mantener al niño a su lado y de ser necesario se abrirá una articulación probatoria para que el accionado demuestre que la retención no es indebida; en tal sentido es preciso destacar que el objeto de la prueba no es la titularidad de la guarda sino la protección del derecho del guardador legítimo del niño o adolescente, razón por la cual los medios probatorios deben ser pertinentes con la pretensión deducida a fin de que el juez pueda pronunciarse con conocimiento de causa sobre el carácter indebido o no de la retención.

El articulo 49 de nuestro texto Constitucional, al contemplar el derecho al debido proceso, comprende a éste, como la garantía a que todos tenemos derecho a la defensa y la asistencia jurídica, de carácter inviolable en todo grado y estado del proceso; así como el derecho de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, el derecho de ser oído en cualquier clase de proceso, con la debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, el derecho a ser juzgado por sus jueces naturales con las garantías establecidas en la Constitución y las leyes.

En el presente caso, se admitió la solicitud de restitución de guarda, aperturando el procedimiento que consideró conveniente el Tribunal “a-quo” sin que se acompañaran las partidas de nacimiento de los hermanos (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), instrumento fundamental de la acción, al constituir elemento indispensable para determinar la titularidad de los progenitores.

Siendo que al ser conminado el accionado por la ciudadana Jueza, tal como señalara en el auto de admisión, a la restitución inmediata de los niños, sin que ésta realizara un análisis de sus alegatos y determinara la veracidad o no de los mismos, mediante la apertura de una incidencia probatoria que le permitiera valorar los medios probatorios aportados, contradice a la propia sentencia con carácter vinculante de la Sala Constitucional, la cual en forma expresa señala, que el derecho a la defensa se asegura mediante la citación, de manera que el accionado pueda comparecer y exponer los alegatos que considere pertinentes con relación a la pretensión planteada, y que “de ser necesario” se abra una articulación probatoria.

Articulación probatoria que en el presente caso se hace más que necesaria, ya que de la propia lectura de la sentencia recurrida, se observa que la Juez “a-quo”, señala:

“… por cuanto evidentemente los niños a favor de quien se ha impetrado el presente juicio, cuentan con un (01) año de edad cada uno, por ser gemelos, atendiendo al imperativo establecido en el artículo 360 de la Ley Especial, supra citado; es menester dar por sentado que para el 08 de marzo de 2008, los niños (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), estaban bajo la custodia de su madre….,

Sin que se acompañara, tal como requiere el criterio que rige el presente procedimiento, a la solicitud la prueba de que se es titular de la guarda; más aún cuando según lo manifestado por la ciudadana YSMENIA GODOY ésta se fue de la casa por presuntos hechos de violencia (los cuales tampoco fueron probados), dejando a sus hijos.

Continúa señalando la sentencia recurrida que:

…que en fecha 14 de marzo de 2008 la ciudadana YSMENIA GODOY acudió a la Fiscalía del Ministerio Público solicitando la restitución de guarda de sus menores hijos…

Sin señalar en que forma le había sido arrebatada, siendo que el atributo de guarda y custodia de la responsabilidad de crianza para el momento lo compartía con el padre, ciudadano F.A.P..

Del análisis que realiza la Juez “a-quo”, en el cual señala que:

“…en fecha 04 de abril de 2008 el C.d.P.d.N. y del Adolescente del Municipio Valencia, dictó MEDIDA DE PROTECCIÓN “Cuidado en el Hogar” a favor de los niños (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), en virtud de la denuncia interpuesta en fecha 24 de marzo de 2008, no deja de ser menos cierto que la ciudadana YSMENIA GODOY acudió a la Fiscalía …en fecha 14 de marzo de 2008, es decir con anterioridad a que el ciudadano F.P. acudiera al C.d.P.…, por lo que estamos frente a un caso de retención indebida por padre del padre…”

Sin valorar el medio de prueba traído por el accionado de autos, para desvirtuar los dichos de la solicitante tendiente a demostrar que la retención no es indebida, lo cual sería el único medio para determinar el carácter indebido o no de la retención.

Finalmente, señala que:

…el ciudadano F.A.P. no trajo a los autos elementos para desvirtuar los alegado por la ciudadana YSMENIA GODOY, respecto a los hechos que motivaron a la referida ciudadana para irse del hogar donde vivía con el y son sus menores hijos, así como tampoco trajo a los autos elementos suficientes que aconsejen otorgar la custodia al demandado, de manera que no se ha satisfecho el requisito legal referido a que el interés superior de las niñas aconseje que la custodia sea atribuida al padre….

Sin darle oportunidad para que presentase las pruebas, que la misma Juez “a-quo” consideraba necesarias a los fines de proferir el fallo, al no aperturar una incidencia probatoria.

Evidenciándose el que, en la forma como se ha tramitado el procedimiento revisado, es violatorio del derecho a la defensa, toda vez que limitó el derecho constitucional del accionado, al no haber aperturado la incidencia probatoria prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil; dado que los argumentos y elementos particulares del caso se desprende que es imperioso contar con un lapso de prueba para demostrar los supuestos para que proceda la Restitución de Guarda, vale señalar, que judicialmente se haya establecido quien es el detentador de la guarda y que la retención del niño lo sea en forma indebida por el otro de los progenitores; es por lo que esta Alzada considera que efectivamente era necesario que se aperturara la incidencia probatoria prevista en nuestra Ley Adjetiva, Y ASI SE ESTABLECE.

En este sentido, ante la violación de formalidades procesales esenciales, que hayan causado algún perjuicio, vulnerado derechos o garantías a las partes o que atenten contra el orden publico, el artículo 334 Constitucional, impone al Juez el deber de restablecer la situación jurídica infringida; en observancia de la reiterada y pacifica doctrina, de nuestro mas alto Tribunal de Justicia, en el sentido de que las reposiciones deben ser la de corregir vicios que efectivamente ocurran durante el tramite de un juicio, siendo necesario que la reposición persiga una finalidad útil y así restaurar el equilibrio de las partes dentro del proceso, y por ello los jueces deben examinar cuidadosamente si efectivamente ha ocurrido un menoscabo de las formas procesales y si este menoscabo ha impedido el ejercicio de un recurso o cualquier derecho que le asista a las partes, tal como señalara la Sala Político Administrativa en sentencia de fecha 09 de Julio de 2003, con ponencia de la Magistrado Yolanda Jaime Guerrero, No. 01059, al establecer:

…la reposición de la causa es una excepción del proceso, pues va en contra del principio de que la justicia debe administrarse en el plazo mas breve posible y su finalidad es la de mantener el equilibrio en el proceso, procurando que no se afecte la estabilidad de los juicios y corregir los errores de procedimiento que afecten el derecho a la defensa, por lo que la reposición no es un medio para corregir los errores de las partes, sino las fallas del tribunal que afecten el orden publico o perjudique a los intereses de los litigantes, sin culpa de ellos….

Y siendo que, en la presente causa, al ordenarse la citación del accionado conminándole a la entrega inmediata de los niños, sin darle la oportunidad de su defensa, se conculcó el derecho constitucional previsto en el artículo 49 de la Constitución, así como el principal lineamiento de la sentencia con carácter vinculante dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de Abril del 2007, con ponencia de la Magistrado: Dra. C.Z.D.M., sentencia No. 766, cual es el de asegurar el derecho a la defensa mediante la citación para que el accionado pueda comparecer y exponer los alegatos que considere pertinente con respecto al hecho que le es imputado; motivos por los cuales considera este Juzgador que son razones suficientes para declarar la NULIDAD DE LA SENTENCIA dictada el 20 de noviembre de 2008, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial Juez unipersonal N° 3, y ordenar LA REPOSICION de la causa al estado en que se apertura la incidencia probatoria prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, en resguardo y garantía del derecho a la defensa y del debido proceso, Y ASÍ SE DECIDE.

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Primero En Lo Civil, Mercantil, Bancario, Transito y De Protección Del Niño y Del Adolescente De La Circunscripción Judicial Del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre la Republica y por Autoridad de la ley, DECLARA: NULA LA SENTENCIA dictada el 20 de noviembre de 2008, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial Juez unipersonal N° 3, y ORDENA LA REPOSICION de la causa al estado en que se apertura la incidencia probatoria prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, en resguardo y garantía del derecho a la defensa y del debido proceso.

Queda así REVOCADA la sentencia recurrida

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.

NOTIFIQUESE A LAS PARTES Y/O A SUS APODERADOS, de conformidad con lo establecido en el artículo 251, del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 233, ejusdem.

Líbrese las boletas de notificación y entréguese al ciudadano Alguacil a los fines legales consiguientes.

PUBLIQUESE

REGISTRESE

DEJESE COPIA

Dada, firmada, y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito, y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- En Valencia, a los seis (06) días del mes de agosto del año dos mil nueve (2009). Años 199° y 150°.

El Juez Titular,

Dr. F.J.D.

La Secretaria,

M.G.M.

En la misma fecha, y siendo las 02:20 p.m., se dictó y publicó la anterior sentencia. Fueron libradas las boletas de notificación y entregadas la ciudadano Alguacil a los fines legales consiguientes.

La Secretaria,

M.G.M.