Decisión nº 439 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 4 de Octubre de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo, 04 de Octubre de 2006

196º y 147º

Causa N°: 2Aa-3350-06

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. J.J.B.L.

Se recibió la causa en fecha 20 de Septiembre de 2006, se dio cuenta en Sala, y se designó ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido estas actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada R.R.P., en su carácter de Fiscal Auxiliar Cuadragésima Primera de P.d.M.P., contra la decisión N° 395-06, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en La Villa del R.d.P., en fecha 24 de Agosto de 2006, en la cual, acuerda no imponer las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad solicitadas por el Ministerio Público, y ordena la realización de la gestión conciliatoria entre las partes intervinientes, de conformidad con lo previsto en el artículo 34 de la Ley Sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 26 de Septiembre de 2006, declaró admisible el presente recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La Representante del Ministerio Público, interpone el recurso de apelación contra la decisión N° 395-06, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en La Villa del Rosario, en fecha 24 de Agosto de 2006, en base a los siguientes argumentos:

Refiere que: “…si bien es cierto, que la sentencia en referencia dispone la obligatoriedad de la Gestión Conciliatoria, no es menos cierto que de su lectura se desprende que se deben cumplir los extremos establecidos en la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, en su artículo 36, es decir, una vez recepcionada la denuncia el Órgano Receptor, deberá realizar la gestión conciliatoria a que se contrae el artículo mencionado, y remitirá las actuaciones al Ministerio Público, informándole de los resultados de dicha gestión en caso de que se realizare, pero tal procedimiento es como lo afirma la misma sentencia un “procedimiento previo a la acción penal”, que una vez, presentado por ante el tribunal de Control deberá dictar las medidas cautelares, confirmar las ya decretadas por el órgano receptor o revocar dichas medidas. Igualmente establece la mencionada jurisprudencia que “Asimismo cuando el parágrafo único dice que de no haber conciliación, no realizarse la audiencia o en caso de reincidencia” , se enviarán las actuaciones al tribunal de la causa, debe entenderse que si los resultados de la gestión conciliatoria fueron infructuosos, hubo reincidencia o bien no hubo audiencia porque las partes no comparecieron, se dará por concluida esta fase previa al p.p.. Que fue lo que ocurrió en el caso de marras, las actuaciones fueron remitidas al despacho fiscal, sin que ocurriere la Gestión (sic) conciliatoria entres las partes, razón por las que el imputado de autos fue puesto a disposición del tribunal de Control en calidad de imputado para que éste dictase las medidas cautelares, decisión que el tribunal no tomó, sino que devuelve la causa a un órgano policial, declinando la competencia jurisdiccional, a un órgano que cumpliría una función administrativa realizando la gestión conciliatoria, negándose a decidir declarando con lugar o sin lugar la solicitud fiscal, incurriendo así en denegación de justicia…” La representante del Ministerio Público, transcribe extractos de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 09-05-06, bajo el N° 972, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en relación a la Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia.

En el punto denominado “DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO DECRETADO” “POR LA JUEZ DEL A QUO INCURRIENDO EN ULTRAPETITA”, refiere, que: “…el Ministerio Público solicitó el Procedimiento ABREVIADO, que ordena la precitada Ley, decidiendo la Juez Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en La Villa del R.d.P. decretar el Procedimiento Ordinario, incurriendo en Ultrapetita para decidir mas allá, de lo solicitado por las partes, violando los artículos 249, 372, y 373 de la Ley Penal Adjetiva y la ley especial en su artículo 36…”

Así mismo, señala que: “…es el Ministerio Público, quien solicitará en los casos de flagrancia y en los casos establecidos en la ley especial, el procedimiento por flagrancia como en efecto se hizo, decidiendo la Juez del A-quo, el procedimiento ordinario sin basamento jurídico de ninguna índole, violándose los artículos antes mencionados…”

En el punto denominado “PETITUM”, solicita se revoque la decisión N° 395.06, de fecha 24 de Agosto de 2006, en la que fue presentado en calidad de imputado el ciudadano J.A.P., por encontrarse presuntamente incurso en el delito de VIOLENCIA FÍSICA Y AMENAZAS, previstos y sancionados en los artículos 16 y 17 de la Ley Sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, asimismo solicita se decreten algunas de las medidas cautelares sustitutivas solicitadas por el Ministerio Público, de las previstas en el artículo 256 numerales 3, 4 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, y por último solicita que el recurso de apelación sea admitido y declarado con lugar.

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La Abogada HASSNA ABDELMAJID RAIDAN, Defensora Pública Segunda Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, extensión La Villa del Rosario, estando dentro del lapso legal previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a dar contestación al recurso de apelación interpuesto, realizando los siguientes señalamientos:

Menciona, que: “… la gestión conciliatoria es de carácter obligatorio, según lo indicado en la sentencia N° 972, de fecha 09-05-06, Exp. N° 03-2401, del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, por ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, quien analizara exhaustivamente el contenido del artículo 36 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, resaltando esta defensa pública que en el caso de marras no fue realizada por el órgano Receptor por desconocimiento de esta novísima sentencia, lo cual constituye un error de procedimiento solamente atribuible a dicho órgano receptor y en ningún caso a mi defendido y mucho menos a la Defensa…”

Igualmente, refiere que: “…el hecho de que la gestión conciliatoria normalmente es un procedimiento PREVIO a la acción penal, no exime de su realización, por cuanto es no sólo un derecho de mi defendido, sino la acción más conveniente para dilucidar los conflictos domésticos en materia familiar, y como lo comprueba la gran mayoría de los casos…”

Alega que: “…la jurisprudencia señalada por el Ministerio Público, en su apelación indica que solamente al no haber conciliación, no realizarse audiencia o en caso de reincidencia, se enviarán las actuaciones al Tribunal de la causa y se dará por concluida esta fase previa al p.p.. Evidentemente, ninguna de esas tres condiciones se ha cumplido, ya que no hubo ni siquiera la oportunidad de plantear una eventual conciliación por error de procedimiento del órgano Receptor, el cual no la realizó en el momento estipulado…”

Arguye que: “…en cuanto al procedimiento abreviado solicitado por la Fiscalía, tengo a bien indicar que el mismo se argumenta en la apelación por tratarse de un caso en flagrancia (artículos 249, 372 y 373 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y no del Código de Procedimiento Civil como erróneamente enuncio la representación fiscal en su escrito de apelación), por lo que respetuosamente me permito señalar que dicha calificación aducida por la recurrente a los actos presuntamente cometidos por mi defendido no es procedente, ya que la flagrancia implica la captura de una persona DURANTE la comisión de un hecho punible, y consta en las actuaciones que conforman el asunto penal, que mi defendido se presentó VOLUNTARIAMENTE, a la primera citación del Ministerio Público, dejando así constancia moral de su transparencia e inocencia, conforme los artículos 8 y 9 ambos de la tan referida ley adjetiva…”

Finalmente, establece que en cuanto a la ultrapetita alegada por la recurrente, la misma no es procedente ya que la A-quo simplemente revisó el procedimiento y constató que hay errores tanto en la omisión de la gestión conciliatoria, como en la calificación de flagrancia aducida por el Ministerio Público como justificación del procedimiento abreviado, razón por la cual solicita se declare sin lugar el recurso interpuesto.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez estudiados los argumentos de la recurrente, así como los expuestos en la contestación del recurso y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

Que la Fiscal del Ministerio Público, interpone el recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en La Villa del Rosario, en fecha 24 de Agosto de 2006.

Ahora bien, evidencia este Tribunal de Alzada que a los folios tres (03) al nueve (09) de la causa, corre inserta la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en La Villa del Rosario, en la cual expone lo siguiente:

…observándose en las actas que se tienen a la vista al momento de dictar la presente decisión y versan el caso de marras (sic), que el mismo es un conflicto de parejas, que sucede en la cotidianidad familiar, según el nivel de cultura, educación y económico –social de las partes intervinientes, sin embargo, no consta en actas el informe médico legal que determine ciertamente las agresiones sufridas por la hoy víctima, siendo igualmente necesario realizar una gestión conciliatoria por el órgano receptor de la denuncia, según la Sentencia dictada por el M.T. de la República de Venezuela….donde en su narrativa y motiva se desprende la facultad para realizar la misma, por lo que al notar esta juzgadora que no se realizó la Gestión Conciliatoria debida, estamos en presencia de una Violación al Debido Proceso…siendo lo procedente en derecho NO IMPONER al ciudadano J.A.P.A., de ninguna Medida (sic) de coerción en contra del mismo;… Ordena al Órgano Receptor de la Denuncia respectiva, siendo este el Departamento Policial R.d.P. de la Policía Regional del Estado Zulia, realizar la misma a la brevedad, debiendo citar a las partes para la efectividad de la misma…informándole a la Fiscalía del Ministerio Público sobre el resultado de la gestión y del compromiso adquirido por las partes; y en caso de violación o desacato de las partes al llamado judicial, se procederá a remitir las actuaciones policiales a la Fiscalía del Ministerio Público que corresponda, como titular de la Acción Penal, a los fines de continuar con el p.p. consiguiente…En cuanto a la prosecución de la investigación, esta Juzgadora considera procedente Decretar proseguir la presente investigación conforme al Procedimiento Ordinario…

Observa este Órgano Colegiado que el Tribunal A-quo, decide no imponer al imputado de autos, ninguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad solicitadas por el Ministerio Público, en la oportunidad de la celebración de la presentación de imputados, por considerar que en la presente causa no se había realizado la gestión conciliatoria prevista en el artículo 34 de la Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia.

En tal sentido, esta Sala considera necesario realizar la transcripción del contenido del artículo 34 de la Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, el cual consagra:

Gestión conciliatoria. Según la naturaleza de los hechos el receptor de la denuncia procurará la conciliación de las partes, para lo cual convocará a una audiencia de conciliación dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la recepción de la denuncia.

En caso de no haber conciliación, no realizarse la audiencia, o en caso de reincidencia, si el receptor de la denuncia no es el tribunal que conocerá de la causa, el órgano receptor le enviará las actuaciones dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes

. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte los autores RIONERO Y BUSTILLOS, en su obra “El P.P.. Instituciones Fundamentales”, dejaron sentado con respecto a la audiencia de conciliación, los siguientes criterios:

…Finalmente, respecto a la audiencia de conciliación, se debe aclarar que es el órgano receptor de la denuncia quien la debe procurar y de no haber sido posible conciliar, por no haberse realizado la audiencia por las causas ya mencionadas, o por haber reincidido el denunciado en los mismos hechos, entonces corresponderá únicamente la solicitud del procedimiento abreviado ante el tribunal que conocerá de la causa, donde no será posible el replanteamiento de una nueva audiencia de conciliación.

…Se entenderá no realizada la audiencia, cuando el órgano receptor ha procurado la asistencia de las partes en dos oportunidades y una de ellas o ambas no asisten. También se entenderá no realizada la audiencia cuando el receptor de la denuncia estime que los hechos son de tal gravedad, que no debe procurar la conciliación pues el asunto debe resolverse siguiendo el procedimiento penal ordinario. Se entenderá que el hecho es grave cuando la violencia ejercida haya comprometido la vida o la libertad sexual de la víctima, o ésta haya sido peligrosamente afectada por la violencia psicológica.

Se entenderá que el agresor ha reincidido, cuando, con independencia de que el miembro de la familia afectado sea el mismo, dentro del transcurso de un año haya cometido el mismo hecho u otro diferente, pero relacionado con los delitos establecidos en esta ley. En estos casos el Ministerio Público, una vez recibidas las actuaciones del órgano receptor, dirigirá la investigación por todos los hechos. No se podrá procurar la conciliación en caso de reincidencia

.(Las negrillas son de la Sala). (p. 141-142),

De lo anteriormente citado, se desprende que en aquellos casos en los que exista violencia, entendiéndose ésta como agresión, amenaza u ofensa, contra la mujer y la familia, se deberá realizar una audiencia de conciliación entre las partes, por ante el órgano receptor de la denuncia, y en caso de no lograrse dicha conciliación, bien sea porque no se haya podido realizar la audiencia, o porque haya habido reincidencia, se deberán remitir las actuaciones al Tribunal de Control si éste no fue el órgano receptor, pero en todo caso deben agotarse todos los trámites para la celebración de dicha audiencia.

En cuanto a este punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 09 de Mayo de 2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, realiza el siguiente pronunciamiento:

…Ahora bien, no comparte la Sala la interpretación que realizó la parte actora. Así la gestión conciliatoria a que hace referencia la ley sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia sí es obligatoria, de hecho, es esa la finalidad de ese procedimiento previo ante el órgano receptor de la denuncia, pues el control de la conducta violenta a través de su enjuiciamiento será objeto del p.p. y no de esta etapa previa…Evidentemente, durante esa audiencia conciliatoria, que es de obligatoria celebración dentro de la treinta y seis (36) horas siguientes a la recepción de la denuncia, el supuesto agresor podrá defenderse de inmediato contra ésta y podrá hacer valer los argumentos y pruebas que considere pertinentes en contra de la medida que sea acordada y con fundamento en ellas, el órgano receptor de la denuncia podría incluso, en esa misma audiencia, revocar, o por el contrario ratificar, la medida cautelar que haya sido previamente acordada…

Además y paralelamente a la tramitación de ese procedimiento conciliatorio, ya antes se señaló en ese fallo que dentro de las doce (12) horas siguientes a la recepción de la denuncia, el órgano receptor deberá comunicar de su existencia al Ministerio Público, el cual dará inicio, de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal, a la fase de investigación de la acción penal, la cual posteriormente se seguirá, según los artículos 36 y 37 de la Ley sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, por el procedimiento abreviado que regula el Título II, Libro Tercero del Código Orgánico Procesal Penal (si se trata de delitos) o bien por el procedimiento que recoge el Título VI, Libro Tercero del mismo Código (en caso de faltas)…

(negrillas de la Sala).

Es decir, que la mencionada Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado de manera expresa la obligatoriedad de la audiencia conciliatoria en los casos anteriormente señalados, razón por la cual, consideran los Jueces que conforman este Cuerpo Colegiado que el Tribunal A quo, de forma acertada ordena la remisión de las actuaciones al órgano receptor de la denuncia, a los fines de darle cumplimento a la gestión conciliatoria que de manera obligatoria se encuentra prevista en el artículo 34 de la Ley sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, resultando procedente en derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en base a este motivo. ASÍ SE DECIDE

En relación a la denuncia mediante la cual la recurrente hace referencia a que el Tribunal de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia con sede en La Villa del Rosario, incurre en ultrapetita, por haber decretado el procedimiento ordinario, esta Sala considera necesario señalar que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, define en sentencia N° 607, dictada en fecha 06-11-02, la figura de la ultrapetita de la siguiente manera:

“…la modalidad conocida como incongruencia positiva, que se suscita cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial al cual fue sometido; teniendo como aspectos de la misma, a los supuestos de “ultrapetita”, cuando se otorga más de lo pedido, y a los de “extrapetita”, cuando se otorga algo distinto de lo pedido. Con respecto a la restante modalidad, la cual se identifica como incongruencia negativa, debe señalarse que la misma se verifica cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los términos del problema judicial, teniendo como aspecto fundamental a los supuestos de “citrapetita”, esto es, cuando se deja de resolver algo pedido u excepcionado”. (negrillas de la Sala)

De la jurisprudencia ut-supra citada se desprende que el Juez incurre en ultrapetita cuando en su pronunciamiento se extralimita en cuanto a lo solicitado o planteado.

Ahora bien, de la decisión impugnada se evidencia que la Representación Fiscal en el acto de presentación de imputados solicita la prosecución de la presente causa por el procedimiento abreviado, y el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en La Villa del Rosario, en la decisión impugnada procede a decretar el procedimiento ordinario, debiendo acotar este Órgano Colegiado, que tal circunstancia no significa que el Juzgado A-quo haya incurrido en ultrapetita, pues no se extralimitó en lo solicitado, sino que a su criterio resultaba procedente dicho procedimiento, sin embargo, esta Sala de Alzada, considera necesario señalar que en los casos establecidos en la Ley sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, a excepción del delito de acceso carnal violento, previsto en el artículo 18 eiusdem, el procedimiento a seguir es el abreviado, previsto en el Título II, Libro Tercero del Código Orgánico Procesal Penal, respecto de los delitos de menor cuantía, y no por el hecho de la flagrancia que es otro supuesto para que se de el procedimiento abreviado, y así lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 10 de Marzo de 2006, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, mediante la cual señala lo siguiente:

“El artículo 36 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la familia, “…remite para el juzgamiento de los delitos allí consagrados- con excepción del delito contenido en el artículo 18 de esta Ley (acceso carnal violento)- al procedimiento abreviado previsto en el Código Orgánico Procesal Penal. La Ley bajo estudio en su capítulo III, establece los tipos delictivos a saber: a) amenaza contra la mujer y la familia (artículo 16), b) violencia física contra la mujer u otro integrante de la familia (artículo 17), c) acoso sexual (artículo 19) y d) violencia psicológica (artículo 20), delitos estos que se tramitan conforme a lo previsto en el Título II del Libro Tercero del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 36 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia.”

En tal sentido, estiman quienes aquí deciden que ciertamente el Tribunal A-quo yerra al decretar el procedimiento ordinario, pues en todo caso sería aplicable el procedimiento abreviado, previsto en la Ley especial antes señalada, pero más aun y sólo en caso que agotada la vía administrativa a la que se repuso la causa para la celebración de la audiencia de conciliación, haya incumplimiento de lo acordado, o se produzca la reincidencia, o no se realice dicho acto conciliatorio, entonces se deberán pasar las actuaciones al Tribunal de Control, el cual deberá decretar en el caso de así considerarlo, el procedimiento abreviado, resultando a todas luces extemporánea dicha decisión, pues si la Juez repuso la causa al estado de celebración del acto conciliatorio no tiene sentido ordene la aplicación del procedimiento ordinario, razón por la cual resulta procedente en derecho declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal del Ministerio Público. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA N° 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada R.R.P., en su carácter de Fiscal Auxiliar Cuadragésima Primera del Ministerio Público, contra la decisión N° 395-06, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en La Villa del R.d.P., en fecha 24 de Agosto de 2006, en el sentido de revocar la orden de proseguir causa por el procedimiento ordinario, y quedando vigente en cuanto a la reposición de la causa estado de agotar la vía administrativa con la convocatoria y celebración si fuere el caso de audiencia de conciliación de conformidad con el artículo 34 de la Ley especial.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase.

LOS JUECES DE APELACIONES,

Dra. I.V.D.Q.

Presidenta de Sala

Dra. G.M.Z. Dr. J.J.B.L.

Juez de Apelación Juez de Apelación-Ponente

EL SECRETARIO,

Abg. H.E.B.

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 439-06, en el libro respectivo, y se compulsó por secretaría copia de archivo.

EL SECRETARIO,

Abg. H.E.B.