Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 11 de Julio de 2006

Exp. Nº 9056.

Interlocutoria/Estimación e Intimación de Honorarios

Materia: Mercantil.

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Vistos

, con sus antecedentes.

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

   PARTE ACTORA: R.S.A., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, abogada en ejercicio, titular de la cédula de identidad N° 6.156.630 e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 35.433, actuando en su propio nombre y representación.

   APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: L.V.G., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, abogada en ejercicio, titular de la cédula de identidad N° 10.187.543 e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 69.268.

   PARTE DEMANDADA: SINDICATO S.C., S.A., sociedad mercantil de este domicilio e inscrita ante el Registro Mercantil del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20 de mayo de 1970, bajo el N° 46, Tomo 36-A.

   APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: M.C., S.A. y C.A., abogadas en ejercicio, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-3.156.897, V-2.911.283 y V-6.447.272 e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 6.755, 11.804 y 90.665, en su orden.

   MOTIVO: ESTIMACIÓN E INTIMACIÓN DE HONORARIOS EXTRAJUDICIALES DE ABOGADO.

2. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.

   Suben las presentes actuaciones ante esta Alzada, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 21 de febrero de 2006, por la abogada L.V., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha 20 de febrero de 2006, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que ratificó la negativa de la p.c. solicitada por la parte actora en el juicio de estimación e intimación de honorarios extrajudiciales de abogado, incoado por R.S.A., contra el Sindicato S.C., S.A.

   Cumplida con la distribución legal, correspondió el conocimiento de la causa a esta Alzada, quien por auto de fecha 03 de abril de 2006 (f. 187), la dio por recibida, le dio entrada y trámite de interlocutoria.

   En fecha 26 de abril de 2006, la abogada R.S.A., parte actora, consignó escrito de informes.

   En fecha 08 de junio de 2006 (f. 484), se difirió la oportunidad para dictar sentencia, por treinta (30) días consecutivos, conforme con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 20 de junio de 2006 (f. 485), quien suscribe, en su condición de Juez Temporal de esta Alzada, se abocó al conocimiento de la presente causa.

3. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.

   Se inició el juicio de estimación e intimación de honorarios extrajudiciales de abogado, por libelo de demanda presentado en fecha 26 de abril de 2005, por R.S.A., actuando en su propio nombre y representación, contra la sociedad mercantil Sindicato S.C., S.A., ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   Cumplida con la distribución legal, correspondió el conocimiento de la causa al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien por auto de fecha 03 de mayo de 2005 (f. 370), la admitió en cuanto ha lugar en derecho y ordenó la citación de la parte demandada, conforme a las reglas del juicio breve.

   En fecha 10 de mayo de 2005, el juzgado de la causa, abrió cuaderno de medidas y negó la medida de prohibición de enajenar y gravar, solicitada por la actora en su libelo de demanda.

   Contra dicha decisión fue ejercido recurso de apelación por la representación judicial de la parte actora; alzamiento que subió la actuaciones ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien en fecha 27 de septiembre de 2005, la declaró sin lugar y confirmó la decisión dictada por el a-quo en fecha 10 de mayo de 2005.

   Recibidas las actuaciones en el juzgado de la causa, en fecha 31 de enero de 2006, las abogadas R.S.A., parte actora, y L.V.G., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, consignaron escrito solicitando nuevamente se decretase medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el edificio Amalfi, propiedad de la parte demandada.

   En fecha 17 de febrero de 2006, las abogadas M.C., S.A. y C.A., en su carácter de apoderadas judiciales de la parte demandada, consignaron escrito por medio del cual se opusieron al decreto de la medida solicitada por la parte actora.

   En fecha 20 de febrero de 2006, el juzgado de la causa, dictó decisión en los siguientes términos:

   En el caso de marras, de la revisión del material probatorio acompañado por la parte actora al libelo de la demanda, observa este Tribunal que no existen elementos suficientes que demuestren in limine litis que exista peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, ni tampoco la presunción grave del derecho que se demanda.

   En el caso de marras, de la revisión del material probatorio acompañado por la parte actora a su solicitud de reforma del pronunciamiento cautelar, observa este Tribunal que no existen elementos suficientes que demuestren exista peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, ni tampoco la presunción grave del derecho que se demanda.

   En ese sentido, y siendo que en este estado y grado del proceso no existen suficientes medios de prueba que permitan demostrar, que en este caso exista peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, ni tampoco la presunción grave del derecho que se demanda, mal podría considerar este sentenciador procedente la Medida preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada.

   …Omissis…

   Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley RATIFICA LA NEGATIVA DE LA P.C. solicitada por la parte actora en escrito de fecha 31 de enero de 2005…

   .

   Contra la referida decisión fue ejercido recurso de apelación en fecha 21 de febrero de 2006, por la representación judicial de la parte actora, el cual fue oído en el sólo efecto devolutivo por el juzgado de la causa; alzamiento que sube las presentes actuaciones ante esta Alzada, quien para decidir observa:

4. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

   Se defiere el conocimiento a esta Alzada del recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de febrero de 2006, por la abogada L.V.G., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha 20 de febrero de 2006, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que ratificó la negativa de la providencia de medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora en escrito de fecha 31 de enero de 2006.

   Corresponde a esta Alzada, determinar si en el presente caso, se encuentran satisfechos los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, sobre un inmueble propiedad de la sociedad mercantil Sindicato S.C., S.A., identificado como edificio Anclemy, ubicado en la Avenida S.L., Urbanización El Bosque, jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, conformado por: a) Una parcela de terreno que tiene una superficie de un mil noventa y tres metros cuadrados con un decímetro cuadrado (1.093,01 mts2), distinguida con el número 12 de la zona K, en el plano general de la Urbanización El Bosque; jurisdicción del Distrito Sucre del Estado Miranda, cuyos linderos son los siguiente: Norte, con casa quinta y terreno que son o fueron de Calos R.L.; Sur, que es su frente, con la Avenida S.L.d. la Urbanización El Bosque; Este, con la parcela número 5-5-9-2-26-1241 de la misma Urbanización El Bosque, que es o fue de la señora I.B. de C.S.; y, Oeste, con la parcela número 43, que es o fue de la compañía anónima Urbanización El Bosque, con un área de construcción de tres mil novecientos treinta y seis metros cuadrados con dos decímetros cuadrados (3.936,02 Mts2), como se evidencia de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Municipio Chacao del Estado Miranda, de fecha 08 de septiembre de 1976, bajo el N° 44, Tomo 4, protocolo primero, y el edificio sobre el construido cuyo título supletorio fue protocolizado ante la citada Oficina Subalterna de Registro en fecha 20 de septiembre de 1957, bajo el N° 56, Tomo 1 Adic., Protocolo Primero.

   Asimismo, corresponde el conocimiento de la decisión dictada en fecha 20 de febrero de 2006, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que ratificó la negativa de la p.c. solicitada por la actora en escrito de fecha 31 de enero de 2006.

   El tribunal observa:

   Los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo siguiente:

   Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

   .

   Artículo 588. en conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

   1° El embargo de bienes muebles;

   2° El secuestro de bienes determinados;

   3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles…

   .

   De las normas adjetivas transcritas, se infiere que para la procedencia de cualquiera de las medidas preventivas establecidas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se debe cumplir con dos requisitos, los cuales se encuentran dispuestos en el artículo 585 eiusdem, los cuales son que se acompañe a los autos un medio de prueba que haga presumir que existe riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y la prueba del buen derecho o del derecho reclamado (fumus boni iuris).

   La característica esencial de las medidas cautelares es su instrumentalidad. Su definición ha de buscarse más que sobre la base de criterio ontológico, en un criterio teleológico: no en la cualidad –declarativa o ejecutiva- de sus efectos, sino en el fin –anticipación de los efectos de una providencia principal- al que su eficacia está preordenada.

   Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal, al igual –si se permite el símil- que los servidores de un viajero antiguo preparan el lugar en la próxima venta a espera de la llegada de su señor, para hacer más fácil su camino. La providencia-instrumento interviene el asunto, a la espera que definitivamente lo intervenga la providencia subsecuente. Y por eso el concepto denota dos elementos, precaución y anticipación, aun cuando ya el primero de ellos entraña la significación del segundo. El concepto de instrumentalidad de Calamandrei, en su obra Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, p. 33) puede definirse en esta escueta frase: ayuda de precaución anticipada y provisional.

   Otras características que contribuyen a limitar el contenido de las medidas cautelares son:

   La provisoriedad, entendida está en un aspecto y una consecuencia de una relación que tiene lugar entre los efectos de la providencia antecedente (cautelar) y la subsiguiente (definitiva), el inicio de los cuales señalaría la cesación de la primera, es decir, la provisoriedad está en íntima relación y es una consecuencia necesaria de la instrumentalidad o subsidiariedad. En virtud de ésta la p.c. suple un efecto a la providencia definitiva, en virtud de aquélla está a la espera que ese efecto sea sustituido por otro efecto determinado de carácter permanente.

   La judicialidad, en el sentido que, estando al servicio de una providencia principal, necesariamente está referidas a un juicio, tienen conexión vital con el proceso y la terminación de éste obvia su existencia. Una manifestación de la judicialidad es el requisito de pendente lite para su procedencia. Igualmente, permite distinguir las medida cautelares de los derechos o garantías cautelares (hipoteca, prenda, etc.) que se constituyen por virtud de una convención. El punto de unión entre las medidas y los derechos cautelares (garantías) es la hipoteca judicial (artículo 1.886 del Código Civil).

   Variabilidad. Las medidas cautelares se encuentran comprendidas dentro del grupo de providencias con la cláusula rebus sic stantibus, según la cual, aun estando ejecutoriadas, pueden ser modificadas en la medida que cambie el estado de cosas para el cual se dictaron. Dependen de la mutabilidad o inmutabilidad de la situación de hecho que les dio origen. Un ejemplo típico de sentencia con dicha cláusula es la definitiva del procedimiento de medidas preventivas típicas: se reducirá o aumentará el monto de lo embargado, se sustituirán los bienes afectos, se suspenderá sobre los inembargables, hasta mantener adecuado su efecto asegurativo a las exigencias de la providencia definitiva. Si cambian las exigencias del proceso principal en orden a las cuales se acordó la medida cautelar, no debe impedirse una reconsideración de la necesidad de su vigencia. De esto se sigue que produzca una cosa juzgada meramente formal; es decir, aquella que, conservando los caracteres de inimpugnabilidad y coercibilidad eventual, es, sin embargo modificable.

   La urgencia viene a ser la garantía de eficacia de las providencias cautelares. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia una situación de hecho, es próvidamente suplida por las medidas cautelares. Ellas, según los expresado por el autor P.C., en su obra Introducción al Estudio Sistemático de las providencias Cautelares, p. 71, “representan una conciliación entre las dos exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la de la ponderación; entre hacer las cosas pronto pero mal y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares tienden, ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el problema de bien y mal, esto es, de la justicia intrínseca de la providencia se resuelva más tarde, con la necesaria ponderación, en las reposadas formas del proceso ordinario”.

   La causa impulsiva de las medidas cautelares viene a ser el peligro en el retardo de la administración de justicia, originando (ese retardo) en la inexcusable tardanza de los trámites procesales hasta la satisfacción de la pretensión de la parte.

   Este carácter de urgencia presenta dos manifestaciones distintas. Una es la simplicidad de formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución.

   De derecho estricto: Las normas cautelares son, por regla general, de interpretación restringida, por cuanto tienden a limitar o prohibir de una u otra forma, según su especie, las garantías personas (individuales, sociales, económicas y políticas) que prevé la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pero tal restricción no es absoluta.

   Esta nota característica de las medidas cautelares reside, hoy por hoy, fundamentalmente –dado el poder cautelar general que confiere el Código vigente en la facultad discrecional del juez, a los fines de la prudente determinación de los equitativo en cada caso, y no en la taxatividad de las permisiones legales.

   Este artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). Añádese la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares.

   En relación a dicho requisitos, el autor Ricardo Henríquez La Roche, en su “Código de Procedimiento Civil”, tomo IV, págs. 259, 262, 263 y 264, expresó:

   4. Fumus boni iuris. Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo –ad initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda.

   …Omissis…

   6. Fumus periculum in mora. La otra condición de procedibilidad inserida enm este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase >. El peligro en la mora tiene dos causas motiva: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento.

   …Omissis…

   Calamandrei distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. En el caso de las medidas cautelares asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución forzosa posterior al mismo; en tanto que en las medidas cautelares anticipatorias y satisfactivas (cfr comentario Art. 588), el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida: > (Introducción…, p. 72). Se comprende, sin embargo, que en toda situación subyace un peligro de tardanza, ya que todo acreedor pretende el pago completo y rápido de su crédito

   .

   En el caso que nos ocupa, se evidencia que la parte actora, solicitó en su escrito libelar, el decreto de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, sobre un inmueble propiedad de la parte demandada y, el tribunal de la causa, por decisión de fecha 10 de mayo de 2005, negó el decreto de dicho medida.

   Contra dicha decisión fue ejercido recurso de apelación, sometiéndose la consideración de dicho recurso al conocimiento del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien por decisión del 27 de septiembre de 2005, lo declaró sin lugar, confirmando la negativa de la medida.

   Decisión que fue declarada firme, por auto del 07 de diciembre de 2005, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; ordenándose la remisión del cuaderno de medidas al juzgado de la causa.

   Una vez recibidas las presentes actuaciones en el juzgado de la causa, la parte actora, en fecha 31 de enero de 2006, consignó escrito en el cual solicitó nuevamente el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar en cuestión, aportando una serie de nuevos elementos probatorios al proceso cautelar, los cuales fueron detallados por el juzgador de primer grado en la decisión recurrida, en la cual el juzgador de primer grado estableció:

   Es de precisar por este Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.

   En ese sentido, el mismo artículo 585 del Código de Procedimiento Civil no exige que el decreto que acuerda o niega la pretensión cautelar deba ser motivado, lo cual ha sido confirmado tanto por los Tribunales Superiores como por nuestro máximo Tribunal de Justicia

   .

   …Omissis…

   En este orden de ideas, se observa que el tribunal de la causa, en la decisión recurrida, expresó que no es necesaria la motivación de la decisión que acuerde o niegue medida preventiva peticionada en juicio, fundamentándose para ello en sentencias emanadas del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y de la Corte Suprema de Justicia, ésta última de fecha 9 de diciembre de 1992.

   Dichas sentencias, se encuentran fundamentadas en la discrecionalidad del juez, establecida en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de medida preventiva, basándose en el contenido del artículo 585 eiusdem.

   Ahora bien, dicha discrecionalidad está dada al juez por doctrinas jurisprudenciales emanadas, tanto de la Corte Suprema de Justicia, como del Tribunal Supremo de Justicia, siendo la última la dictada en fecha 31 de marzo de 2000, por la Sala de Casación Civil en el expediente N° 99-740, con ponencia del Magistrado Dr. F.A.G., en la que se estableció:

   Según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley dice que el Juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.

   Ahora bien, en materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

   Además, el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarias para garantizar las resultas del juicio. Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente.

   No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 858 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio.

   De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aun cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que “…de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada” y que “…no se observa que se haya dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”, desde luego que podía actuar de manera soberana.

   En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse el decreto de la medida requerida por cuanto el artículo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello

   .

   El criterio jurisprudencial antes transcrito, fue abandonado por la referida Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, dictada en el expediente N° AA20-C-2004-000805, con ponencia de la Magistrado Dra. Isbelia P.d.C., en la que se estableció la obligación del juez de analizar los medios probatorios aportados por la peticionante de medida preventiva en juicio, con la finalidad de dar por demostrados el periculum in mora y el fumus boni iuris.

   La sentencia en cuestión expresó:

   El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.

   En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez “decretará” la medida y procederá a su ejecución.

   Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la solo justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.

   Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad.

   …Omissis…

   Es evidente, pues, que no puede quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues, con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes.

   …Omissis…

   Conforme al criterio jurisprudencial precedentemente transcrito, era posible que los jueces de instancia negaran la medida aún cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, basándose en su prudente arbitrio; por esa razón, esta Sala dejó establecido en reiteradas oportunidades que inadmisible el recurso de casación contra las decisiones que negaran la medida preventiva.

   La Sala abandona el citado criterio, ya que el juez debe decretar la medida si están llenos los extremos de ley, sin que pueda escudarse en su discrecionalidad para negarla. En consecuencia, en lo sucesivo deberá admitirse el recurso de casación contra las decisiones que nieguen las medidas preventivas, al igual que aquellas que las acuerden, modifiquen, suspendan o revoquen, pues todas ellas son interlocutorias con fuerza definitiva, asimilables a una sentencia de fondo en cuanto a la materia autónoma que se debate en la incidencia”.

   Así pues, habiendo abandonado el Tribunal Supremo de Justicia el criterio sostenido en cuanto a la discrecionalidad del juez, en lo que a medidas preventivas se refiere, éste tiene la obligación a analizar los medios probatorios aportados por la peticionante de la cautela, para determinar si están satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como lo son el periculum in mora y el fumus boni iuris, para el decreto o negativa de la medida cautelar.

   Lo que efectivamente realizó el juzgador de primer grado, en la decisión recurrida, pues en la misma, además de mencionar los medios probatorios aportados por la peticionante de la medida, estableció:

   En el caso de marras, de la revisión del material probatorio acompañado por la parte actora al libelo de la demanda, observa este Tribunal que no existen elementos suficientes que demuestren in limine litis que exista peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, ni tampoco la presunción grave del derecho que se demanda.

   En el caso de marras, de la revisión del material probatorio acompañado por la parte actora a su solicitud de reforma del pronunciamiento cautelar, observa este Tribunal que no existen elementos suficientes que demuestren que exista peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, ni tampoco la presunción grave del derecho que se reclama.

   En este sentido, y siendo que en este estado y grado del proceso no existen suficientes medios de prueba que permitan demostrar, que en este caso exista peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, ni tampoco la presunción grave del derecho que se demanda, mal podría considerar este sentenciador procedente la Medida preventiva de prohibición de Enajenar y Gravar solicitada.

   En virtud de los anteriormente expuesto, este Juzgador declara improcedente la solicitud de medida cautelar de Prohibición de enajenar y Gravar, por cuanto los nuevos elementos probatorios presentados, aún no llenan los requisitos consagrados en el 585 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia, se ratifica la negativa del decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar…

   .

   Para emitir pronunciamiento, esta sentenciadora observa que la parte actora promovió las siguientes pruebas:

   Conjuntamente con el libelo de demanda:

   • Primera opción de documento de condominio del edificio Anclemy.

   • Segunda opción de documento de condominio del edificio Anclemy.

   • Tercera opción de documento de condominio del edificio Anclemy.

   • Reglamento interno del edificio Anclemy.

   • Copia certificada de documento de propiedad, debidamente protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 08 de septiembre de 1976, bajo el N° 44, Tomo 04, protocolo primero.

   • Planos del edificio Anclemy.

   Recaudos consignados con la nueva solicitud de decreto de medida preventiva de Prohibición de Enajenat y Gravar:

   • Copia certificada de instrumento poder, de fecha 09 de noviembre de 2005, que fue otorgado por la demandada, para la venta del edificio Anclemy.

   • Copia certificada de contrato suscrito entre la demandada y la sociedad mercantil Corporación Lógica, C.A., para la venta del edificio Amalfi.

   • Copia certificada de contrato suscrito entre la demandada y la empresa Desarrollos Lógica, C.A., para la venta del edificio Excelsior, ubicado en la Urbanización Las Acacias.

   • Copia simple de poder que fue otorgado por la demandada para la venta del edificio Amalfi.

   • Copia simple de poder otorgado por la demandada para la venta del edificio denominado Excelsior.

   • Copia simple de los documentos de opción de compraventa sobre los apartamentos 1, 2, 3, 5, 6, 8, 16, 20, 21, 23, 29, 30, 35, 37 y 45 del edificio Amalfi.

   • Copia simple de los documentos de opción de compraventa de los apartamentos Nos. 12, 61, 92 y 93 del edificio Excelsior.

   • Copia certificada de documento de propiedad del edificio Amalfi.

   Ahora bien, de la revisión efectuada a las actas que conforman el presente expediente, no se evidencia que, con los medios probatorios aportados por la peticionante de la medida preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar, haya cambiado la situación fáctica que llevó al sentenciador de primer grado a establecer la negativa de la medida peticionada, por la insatisfacción de los requisitos de fumus boni iuris y periculum in mora, establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, considera quien decide, que la apelación interpuesta por la abogada L.V., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, debe declararse sin lugar, lo cual se hará en forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así formalmente se decide.

5. DISPOSITIVA.

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

   ÚNICO: Sin lugar la apelación interpuesta en fecha 21 de febrero de 2006, por la abogada L.V., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha 20 de febrero de 2006, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que ratificó la negativa de p.c. solicitada por la actora en escrito del 31 de enero de 2005.

   Queda así confirmada la decisión recurrida.

   De conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la recurrente.

   Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y devuélvase en su oportunidad legal al juzgado de la causa.

   Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los once (11) días del mes de julio del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

   LA JUEZ TEMPORAL,

   Dra. M.A.V.

   LA SECRETARIA

   Abg. Eneida J. Torrealba C.

   Exp. Nº 9056.

   Interlocutoria/Estimación e Intimación de Honorarios.

   Materia: Mercantil.

   MAV/EJTC/carg

   En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres post meridiem (3:00 p.m.). Conste,

   LA SECRETARIA

   Abg. Eneida J. Torrealba C.